CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3490-2022 Radicación n.° 86583 Acta 37 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa OLEODUCTO DE COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauro HERNANDO MONTES CASTILLO contra la recurrente.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Francisco J. Tamayo Rojo con tarjeta profesional n.º 9152 del C. S. de J., como apoderado del demandante Hernando Montes Castillo, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 22 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Hernando Montes Castillo demandó a la empresa Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 2 Oleoducto de Colombia S. A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes con vigencia del 1 de febrero de 1990 al 1 de enero de 1992. Asimismo, que la demandada debe trasladar la reserva pensional, previo cálculo actuarial por el lapso indicado, a la AFP Protección en la cual está afiliado, y pagar las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones básicamente, en que nació el 17 de agosto de 1953. Agregó que laboró para la empresa accionada desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 1 de enero de 1992, en el cargo de asistente del Departamento de Tierras para la construcción del oleoducto Vasconia – Coveñas, con un salario mensual de $793.500. Señaló que el 24 de mayo de 2016 elevó petición a la compañía para efectos de obtener el pago de aportes a la seguridad social en pensiones, pero ésta a través de comunicación de 15 de junio de esa anualidad negó esa solicitud.
Precisó que la sociedad demandada tiene como objeto principal la proyección, construcción y ejercicio de actividades propias del funcionamiento y explotación comercial de un sistema de oleoducto de uso privado, cuyo punto de partida era una estación de bombeo ubicada en Vasconia, jurisdicción del Municipio de Puerto Boyacá (f.os 3 a 15). Al dar respuesta al escrito inicial, la empleadora se opuso a las pretensiones.
Admitió que el señor Montes Castillo le prestó servicios, así como los extremos temporales, Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 3 el cargo y el salario que devengó; también su objeto social y la respuesta negativa que dio a la solicitud del promotor del litigio. Las demás situaciones fáticas las negó o dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que durante el tiempo que el accionante le prestó servicios, el sector petrolero no había sido convocado a la afiliación obligatoria, lo que sólo ocurrió a partir del año 1993.
Añadió que el nexo laboral entre las partes culminó antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, por lo que la situación del accionante no encaja en las previsiones del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 ibidem. Propuso como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa; buena fe, y prescripción (f.os 41 a 57).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído de 22 de mayo de 2018, resolvió (f.o 108 y CD):
PRIMERO: ORDENAR a OLEODUCTO DE COLOMBIA S. A. que con la ejecutoria de esta providencia, tramite ante la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado HERNANDO MONTES CASTILLO, la elaboración de un cálculo actuarial con arreglo a las disposiciones del Decreto 1887 de 1994, que corresponda a los servicios que prestó el demandante entre el 01 de febrero de 1990 y el 01 de enero de 1992.
SEGUNDO: CONDENAR a OLEODUCTO DE COLOMBIA S. A. a Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 4 pagarle a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el actor, el valor equivalente al anterior cálculo actuarial, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la respectiva liquidación definitiva.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
CUARTO: CONDENAR en costas a OLEODUCTO DE COLOMBIA S. A. Inclúyase en la respectiva liquidación la suma de $1.000.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la empresa y en fallo de 23 de abril de 2019 modificó el ordinal primero del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial corresponda únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador.
No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado precisó que estaba acreditado en el proceso que: i) el señor Hernando Montes Castillo laboró al servicio de la demandada en el período comprendido del 1 de febrero de 1990 al 1 de enero de 1992; ii) la sociedad Oleoducto de Colombia S. A. pertenece a la industria petrolera; iii) esta empleadora no afilió al actor por los riesgos de IVM durante el lapso que tuvo vigencia el nexo contractual; y iv) las empresas del sector petrolero se llamaron a inscripción obligatoria al ISS a partir del 1 de octubre de 1993.
En esa dirección indicó que el problema jurídico a Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 5 resolver se circunscribía a determinar si la compañía Oleoducto de Colombia S. A. tenía la obligación de pagar a la AFP a la cual está afiliado el demandante, el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1990 y el 1 de enero de 1992 cuando no existía cobertura del ISS para la industria petrolera.
Asimismo, si el cálculo actuarial debe tener carácter «bipartito». Posteriormente se refirió al artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de esa anualidad, y señaló que el llamado a la afiliación obligatoria al ISS en los riesgos de IVM fue gradual. Precisó que, en el caso de la industria petrolera, la obligación de inscripción de sus trabajadores al ISS se dispuso a partir del 1 de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución 4250 de ese año. Pese a lo anterior, adujo que la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica, ha fijado el criterio relativo a que con independencia de las causas por las cuales un empleador no afilia a sus trabajadores a la seguridad social, es decir, así no actúe con negligencia, debe responder por las obligaciones pensionales mientras duró el vínculo laboral a través de la cancelación del respectivo título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el demandante.
Esto con el fin de que se convaliden esos tiempos y se tengan en cuenta para el reconocimiento de la eventual prestación de vejez y, evitar así, que se genere un perjuicio al empleado o se afecte su expectativa pensional. Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 6 Seguidamente citó las sentencias CSJ SL9586-2014; CSJ SL17300-2014; CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122- 2017.
Luego manifestó que el cálculo actuarial debe sufragarse tanto por empleador como por el trabajador en los porcentajes correspondientes, toda vez que desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 y según los términos del artículo 38, este último también asume un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Máxime que el motivo de la no afiliación del actor obedeció a que las empresas de la industria petrolera no tenían la obligación de realizar la inscripción de sus trabadores al ISS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia revoque en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a Oleoducto de Colombia S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 7 laboral, formula un cargo que se replicó y que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 50, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 13 de la Ley 100 de 1993 y, 13 y 48 de la Constitución Política.
Asimismo, por la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y, la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998. En el desarrollo, la censura hace alusión a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y manifiesta que esas disposiciones no consagran en el evento de los empleadores no llamados a inscripción al ISS por falta de cobertura para los riegos de IVM, la obligación de hacer aprovisionamientos para el pago de cotizaciones y mucho menos de emitir y pagar cálculos actuariales.
Agrega que la lógica de esos preceptos es que las reservas o provisiones para el pago de aportes se hicieran para los casos en que el ISS subrogó el riesgo pensional, lo cual no ocurrió respecto de la industria petrolera. Añade que la cobertura del régimen de reparto en materia pensional fue gradual, situación que desconoció el Tribunal con su decisión, toda vez que le endilgó a la Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 8 compañía una responsabilidad antes de que operara la subrogación del riesgo por parte del ISS.
Asevera que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su literal c) expresamente prevé que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para que dichos tiempos se puedan convalidar a través de la emisión de un bono o título pensional, y acumular para efectos de la pensión de vejez, el contrato de trabajo debía estar vigente a 23 de diciembre de 1993 o que hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha, lo que no se cumple en este caso.
Destaca que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-506-2001, de la cual transcribe apartes. Asimismo, se refiere al precedente de esta corporación CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y reitera que la convocada al proceso no incurrió en omisión por no afiliar al señor Montes Castillo al ISS antes de octubre de 1993, pues no tenía esa obligación, y no se generó prestación alguna por ese concepto, tales como cotizaciones, título pensional o cálculo actuarial.
VII. RÉPLICA El demandante opositor aduce que no se equivocó el Tribunal, puesto que el empleador tenía a su cargo la obligación pensional como asegurador del trabajador, Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 9 conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo demás, expresa que, las normas regulatorias en el tema referido a los casos en que no hubo afiliación por falta de cobertura del ISS, deben ser interpretadas en favor del trabajador como parte débil de la relación jurídica y se remite a los artículos 21, 25, 53 y 228 de la Constitución Política.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de la acusación, no se discute en sede casacional que: i) el señor Hernando Montes Castillo nació el 17 de agosto de 1953 (f.o 27); ii) laboró al servicio de la demandada en el período comprendido del 1 de febrero de 1990 al 1 de enero de 1992; iii) la empleadora durante la vigencia de vínculo subordinado no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM y, iv) la sociedad Oleoducto de Colombia S. A. pertenece a la industria petrolera.
Precisa la Sala que la pretensión del actor se encaminó a obtener el reconocimiento en su favor, de los aportes pensionales, representados en un cálculo actuarial, correspondientes al tiempo que prestó servicios a la empresa Oleoducto de Colombia S. A., sin afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1990 y el 1 de enero de 1992, debido a la falta de cobertura de esa entidad respecto de los riesgos de invalidez vejez y muerte.
Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 10 El Tribunal avaló la decisión del juzgado que condenó a la compañía demandada a pagar con destino a la AFP a la cual se encuentra afiliado el accionante, el cálculo actuarial por el periodo reclamado, aunque la adicionó en el sentido de limitar el valor «al porcentaje de cotización a cargo del empleador».
Argumentó el juez plural que, pese a que la convocada al proceso durante el tiempo en el que el señor Montes Castillo le prestó servicios no tenía el deber de afiliarlo al ISS, toda vez que en esa época el sector petrolero no había sido llamado a inscripción obligatoria a los riesgos de IVM, esto no la exoneraba de la responsabilidad en cuanto tenía a su cargo las prestaciones pensionales.
La censura por su parte cuestiona esas conclusiones, pues en su criterio, antes del llamamiento a la afiliación que se hizo para las empresas del sector petrolero en octubre de 1993, ninguna norma les imponía la obligación de hacer aprovisionamientos, reservas o pagar cálculos actuariales. Agregó que de conformidad con el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para la procedencia del cálculo actuarial, se exige que el vínculo laboral estuviera vigente a la entrada en vigor de dicha normatividad, lo cual no se cumple en este caso en que el accionante dejó de laborar en la empresa en enero de 1992.
En el anterior contexto, el problema jurídico a resolver por la corporación consiste en determinar, si es procedente la condena al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el accionante prestó servicios a la empresa Oleoducto de Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 11 Colombia S. A., sin afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1990 y el 1 de enero de 1992, pese a que en esa época no había cobertura para los riesgos de IVM en el sector petrolero.
Asimismo, si era viable imponer esa obligación no obstante que la relación laboral finiquitó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Para resolver esta temática, conviene recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales - ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.
Sin embargo, la cobertura en materia de invalidez, vejez y muerte – IVM, fue gradual y se asumió en la medida en que los distintos territorios y algunos sectores específicos de la economía se llamaran a inscripción obligatoria. En aquellos eventos en que esto no sucediera, las distintas prestaciones por esas contingencias quedaban a cargo de los empleadores que, en el caso de los privados, se regulaba en principio por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora, esto no significa que los empleadores que no fueron llamados a inscripción obligatoria quedaron exentos de responsabilidad en relación con los derechos pensionales de sus empleados ante una eventual incorporación obligatoria al régimen de los seguros sociales, o como sucedió luego en virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, al sistema general de pensiones.
Lo anterior se afirma, puesto que los artículos 72 y 76 Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Ley 90 de 1946 previendo que la vocación natural de sus preceptos era la cobertura total de las contingencias de IVM por parte del seguro social, dispusieron que los empleadores debían efectuar aprovisionamientos para cuando se les convocara a la inscripción forzosa, de modo que no se desligaron de su responsabilidad de concurrir a cubrir los deberes con el régimen pensional que en ese entonces, para los empleados del sector privado los administraba el ISS.
Claro está, en forma proporcional al tiempo que el trabajador le prestó el servicio. Ahora, de todos modos, y en la perspectiva de zanjar las discusiones que sobre esta materia se suscitaron después de la expedición de la Ley 100 de 1993, la corporación desde la sentencia CSJ SL9856-2014, ha construido una línea jurisprudencial orientada a señalar que en todos los casos en que no hubo afiliación, con independencia de la causa que motivó esa situación, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los períodos en los que hubo prestación del servicio en su favor, lo que incluye naturalmente los eventos de falta de cobertura de los seguros sociales.
En la sentencia memorada, la Sala indicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 13 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 14 justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 15 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
(Subrayas de la Sala). Como lo indicó la Sala recientemente, en un proceso que instauró el aquí demandante contra otra empresa del sector petrolero (CSJ SL2847-2022), ese es el criterio vigente y que debe adoptarse en lo referente a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 16 el Instituto de Seguros Sociales, tal como se precisó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, en la cual se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una carga por fuera de la ley, puesto que lo que se busca es «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales».
Asimismo, la Corte en sentencia CSJ SL313-2022 en la que dirimió un asunto semejante contra una empresa del sector petrolero, dejó las siguientes enseñanzas: En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.
Por ello, el Alto Tribunal Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 17 constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.
(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 18 característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).
Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo).
En ese contexto, el juez plural no incurrió en los desatinos que le atribuye la censura, pues su postura está acorde con la línea jurisprudencial de esta Sala en el sentido que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, consagran el deber, incluso para los empleadores que inicialmente no fueron llamados a inscripción obligatoria a los seguros sociales, de realizar los aprovisionamientos de recursos encaminados a cubrir las cargas pensionales en favor de sus trabajadores por los periodos en que no hubo cobertura del riesgo de IVM.
En esa misma dirección se ha pronunciado la Corte Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 19 Constitucional que en la providencia CC T-784-2010, expuso que: […] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
Adicionalmente se debe anotar que, ese criterio lo viene aplicando esta corporación para todas aquellas hipótesis en que con independencia de los motivos que originen la no afiliación del trabajador, es decir por omisión del obligado o por falta de cobertura, el empleador debe responder por las cotizaciones representadas en cálculos actuariales con el fin de habilitar esos tiempos para efectos de la pensión de vejez.
Esa solución se ha extendido también a aquellos casos en que declara la existencia de contrato de trabajo realidad y sin que tenga trascendencia la vigencia o no del nexo laboral, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Sobre este último aspecto, la corporación en la sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Por lo demás, no es válido el argumento referente a que se están imponiendo obligaciones con base en normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, puesto que el derecho pensional del actor se consolida en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esta normativa es la que regula el asunto en controversia.
En la sentencia CSJ SL197-2019, la corporación indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por las razones anteriores, no le asiste razón a la censura en las críticas que formula a la sentencia del Ad quem, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la empresa recurrente y en favor del demandante opositor. Se fija como agencias en derecho, la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo Radicación n.° 86583 SCLAJPT-10 V.00 21 dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral adelantado por HERNANDO MONTES CASTILLO contra la empresa OLEODUCTO DE COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA