CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56137 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3490-2018 Radicación n.° 56137 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA SURATEP ARP, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería, el 10 de noviembre de 2011, en el proceso que en su contra instauró RICHARD WILL CONEO PATERNINA.
I.
ANTECEDENTES Richard Will Coneo Paternina, llamó a juicio a la Administradora de Riesgos Profesionales Suramericana Suratep ARP, con el objeto de que se le condenara al reconocimiento de la pensión de invalidez y al pago de las costas. Fundamentó sus peticiones en que se encuentra vinculado laboralmente con Almacenes Éxito S. A. desde el 5 de octubre de 1998; que en el año 2001 empezó a presentar adormecimiento en las manos, patología que le fuera diagnosticada como síndrome del túnel carpiano bilateral de origen profesional, que fue remitido por la demandada para cirugía el 20 de marzo de 2002 en la ciudad de Montería y nuevamente el 21 de mayo y el 6 de agosto de 2002 y, el 13 de junio de 2003.
Señaló que la Junta Regional de Calificación de Invalidez Regional Bolívar, mediante dictamen del 2 de marzo de 2004, determinó una pérdida de la capacidad laboral del 29.83% de origen profesional, la que fue modificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 28 de septiembre de 2004 al 24.64% y que al seguir presentando molestias fue remitido de nuevo a cirugía por la accionada el 1 de diciembre de 2004.
La demandada, al dar respuesta a la demanda (f.° 90 a 97 cuaderno 1), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la patología de origen profesional y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, indicó que por la misma el actor había recibido la correspondiente indemnización. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, pago y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 15 de abril de 2011 (f.° 239 a 246 cuaderno 1), condenó a la demandada al pago de la pensión de invalidez a partir del 11 de febrero de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; al pago del retroactivo pensional correspondiente debidamente indexado; declaró no probadas las excepciones propuesta e impuso costas a su cargo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por apelación de la demandada, mediante fallo del 10 de noviembre de 2011 (f.° 13 a 28 cuaderno de segunda instancia), modificó el numeral primero de la sentencia recurrida en cuanto a la fecha de la estructuración de la invalidez, determinándola el 12 de septiembre de 2008 y autorizó a la demandada a descontar la suma reconocida y cancelada por «indemnización sustitutiva», confirmándola en lo demás e impuso costas de la alzada a cargo de la accionada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, determinó que el problema jurídico a resolver era i) establecer si el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar en el proceso tenía plena validez para resolver de fondo, ii) si el auto de fecha 24 de noviembre de 2008, mediante el cual se ordenó correr traslado a las partes del dictamen debió proferirse en audiencia y, iii) si hay lugar a la prosperidad de las excepciones de prescripción y compensación. Respecto a la calificación del estado de invalidez del actor, emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, precisó que de acuerdo con los arts. 42 y 43 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2463 de 2001, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez son, en primera instancia, las competentes para determinar el grado de la pérdida de la capacidad laboral, contra el cual se pude interponer los recursos de reposición y apelación, ese último es resuelto por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuya decisión puede ser sometida a revisión judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Agregó que podía suceder que al practicarle nuevos exámenes al trabajador o pensionado surjan cambios en su sintomatología que puedan modificar su estado clínico y como consecuencia de ello el grado de pérdida de la capacidad laboral, eventualidad para la cual se previó la revisión, presupuestos que se encontraban satisfechos en el caso del actor para solicitarla al no presentar mejoría y ante la existencia del dictamen en firme.
En lo concerniente a la fecha de estructuración de la invalidez, que no registra el dictamen, manifestó que de acuerdo con el artículo 3 y 41 del Decreto 2463 de 2001 y cuyo contenido transcribió, al solicitarse la revisión del estado de invalidez, la Junta Regional actúa como perito en el proceso y por lo tanto no le es posible modificar el origen de la invalidez, ni la fecha en la que se estructuró y que para el caso del actor, este vino a estructurar el estado de invalidez que le permitiera acceder a la pensión, con ocasión del proceso, por lo tanto la fecha a considerar era aquella en la que se dio el dictamen por la Junta Regional, esto es el 12 de septiembre de 2008.
En cuanto al reproche que el recurrente hace a la falta de cumplimiento con las normas procesales previstas para el efecto, precisó que este tuvo la oportunidad controvertirlo, cuando se corrió traslado del mismo, pudiendo haber solicitado su aclaración o complementación u objetarlo por error grave e incluso interponer recurso de apelación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case el fallo impugnado y, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo para que en su lugar absuelva a la demandada. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y como en ellos se ataca la sentencia recurrida por la misma senda, denuncian similar elenco normativo, se valen de la misma argumentación y persiguen el mismo fin, la Sala los estudiará de manera conjunta.
PRIMER CARGO Acusa así la sentencia impugnada: (…) por violar normas procesales, artículo 42 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 21 de la ley 712 de 2001, como también el artículo 145 de este mismo Código, los artículos 3 y 17 de la ley 1149 de 2007, y los artículos 174, 233, 236, 237, 238 y 241 del CPC, como medio que permitió la violación de la ley sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículos 5, 7 y 9 de la ley 776 de 2002, 44 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 41 a 43 del Decreto 2463 de 2001.
Aduce los siguientes errores «notorios» de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el actor padece una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% con ocasión de una enfermedad profesional que padeció en periodo de cobertura de mi representada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor padece una incapacidad por pérdida de la capacidad laboral parcial del 24.63% la cual fue cubierta por mi representada asistencialmente y con la indemnización que le correspondía por dicho porcentaje. 3.
Dar por demostrado, no estándolo, que el actor pretende en su demanda la revisión de la calificación primigeniamente dada, por agravarse su estado o presentarse nuevas circunstancias que acentúan su pérdida de la capacidad laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda en realidad se controvierte o se manifiesta la no conformidad del actor con la calificación dada dentro del trámite administrativo instituido para esos casos y no su revisión por nuevos hechos.
Como pruebas erróneamente apreciadas señala: i) la demanda inicial y su contestación; ii) el auto admisorio de la demanda; iii) auto del 24 de noviembre de 2008, mediante el cual se ordena incorporar al expediente y correr traslado a las partes de un medio probatorio (f.° 151); iv) apelación dictamen pericial del 12 de septiembre de 2008 (f.° 135 a 138) y, v) calificaciones proferidas por la Junta Regional de Bolívar y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 2 de marzo y 28 de septiembre de 2008 respectivamente.
Aduce como pruebas no valoradas: i) el interrogatorio de parte del demandante y, ii) comunicación en la que se reconoce el pago de la indemnización al actor por pérdida permanente parcial de la capacidad laboral En la demostración, señala que la acción se inició cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 712 de 2001, por lo tanto, la práctica de las pruebas, debía adelantarse en audiencia pública so pena de nulidad, de allí que, en cuanto al dictamen pericial, su incorporación al proceso y el traslado a las partes debió hacerse en audiencia y, el incumplimiento a los principios de oralidad y publicidad hacen que el mismo no sea susceptible de ser controvertido y valorado en el proceso.
Señala que el ad quem erró al acudir al art. 77 del CPTSS para afirmar que el traslado del dictamen no debe darse en audiencia, porque para ello acude al art. 11 de la Ley 1149 de 2007, disposición que no se aplica por vigencia y adicionalmente porque no cambia las reglas sobre publicidad y oralidad. Precisa que tales yerros llevaron al Tribunal a aplicar indebidamente las disposiciones que regulan la pensión de invalidez en riesgos profesionales, y fue así como, sin pruebas que respaldaran su decisión, concluyó que el actor tenía una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, y que de haber seguido las reglas procesales, así como valorado correctamente las pruebas en su totalidad, la conclusión habría sido que la pérdida de la capacidad laboral, permanente parcial, era del 24.63%, por la cual había recibido la indemnización correspondiente, hecho que aceptó en el interrogatorio de parte y que no fue valorado en la decisión atacada.
Afirma que el demandante sustenta su demanda en la inconformidad de las calificaciones proferidas en el trámite administrativo que determinó el porcentaje inicial de la pérdida de la capacidad laboral y en ningún momento pretende la revisión de su caso por circunstancias nuevas que agravaron su patología, situaciones totalmente diferentes y para el caso de las revisiones se requiere que hayan trascurrido tres años de la calificación definitiva.
Agrega que el inciso segundo del art. 233 del CPC, dispone que la prueba pericial no pude decretarse en un proceso cuando exista una que verse sobre los mismos aspectos y que haya sido practicada fuera del proceso, con audiencia de las partes, y que, si se aceptara, en gracia de discusión, como válida la practicada en el proceso, ello constituye un error evidente al imponer a cargo de la demandada el pago de la pensión de invalidez, con fundamento en un dictamen pericial que no señala la fecha de estructuración de la invalidez e igualmente no se pronuncia sobre el origen de la misma, habiendo el fallador de segunda instancia, determinado estas sin respaldo probatorio.
SEGUNDO CARGO El recurrente acusa la sentencia impugnada. (…) por violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5, 7 y 9 de la ley 776 de 2002, 44 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 41 a 43 del Decreto 2463 de 2001, y los artículos 42 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 21 de la ley 712 de 2001, como también el artículo 145 del mismo Código, los 3 y 17 de la ley 1149 e 2007, y los artículos 174, 233, 236, 237, 238 y 241 del CPC.
Aduce como errores «notorios» de hecho, los mismos que señaló en el primer cargo, al igual que las pruebas erróneamente apreciadas y las no valoradas. En cuanto a los argumentos que expone en la demostración del ataque, estos son también similares a los que expuso en el cargo anterior, por lo tanto, en aras de la brevedad la Sala se remite a ellos.
CONSIDERACIONES El recurrente acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la Ley sustancial, en ambos cargos, por error de hecho, al considerar que el ad quem en su decisión dio por demostrado que el demandante presentaba una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% de origen profesional, a través de un medio probatorio allegado al proceso de manera irregular.
Ahora bien, el Tribunal en la decisión atacada precisó, respecto a la validez del dictamen pericial rendido en el proceso por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, lo siguiente: Quinto: si la entidad demandada considera que el tercer y último dictamen no cumplía con las normas previstas para el efecto, tuvo la oportunidad procesal para controvertirlo, esto es, cuando se le corrió traslado del mismo, pudiendo solicitar en ese entonces la aclaración o complementación del dictamen u objetarlo por error grave, e incluso interponer recurso de apelación para que la Junta Nacional de Calificación se pronunciara al respecto, sin embargo, no utilizó ninguna de las acciones descritas.
Pese a lo anterior, el dictamen puede ser recurrible directamente en otro proceso ordinario. Sexto: bajo los anteriores supuestos, considera la Sala que el tercer dictamen proferido por la Junta de calificación, Regional Bolivar, goza de plena validez para fallar de fondo el presente asunto. Resuelto el primer problema jurídico, procede la Sala a determinar si el auto mediante el cual el juez a quo ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial debió ser dictado en audiencia pública.
Como bien lo dijo el fallador de instancia, la norma que debía ser aplicada al caso para tal efecto es la contenida en el artículo 238 del C.P.C., por remisión expresa del artículo, 145 del C. P. del T. y de la S. S., pues, aunque el artículo 77, parágrafo 1, ibídem, dice textualmente: “y respecto al dictamen pericial ordenará su traslado a las partes con antelación suficiente a la fecha de esta audiencia,” no hay norma especial sobre la forma de efectuar el traslado en materia laboral.
Quiere decir lo anterior que fue acertada la decisión del a quo cuando, mediante auto, ordenó correr traslado a las partes, pues no era otra la forma de dares la oportunidad para contradecir la prueba en mención, razón por la cual no le asiste razón al apelante cuando dice que debió ser proferido en audiencia pública, en consecuencia, el auto es legal y la prueba no adolece de nulidad.
De lo anterior, resulta claro que el fallador de segunda instancia consideró que el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, no adolecía de nulidad como lo afirmaba la demandada en su recurso de apelación, pues estimó que su práctica, incorporación al proceso y traslado a las partes se dio bajo las normas procesales que regulaban el asunto en el CPC, como quiera que la legislación adjetiva laboral no lo contempla, ello en aplicación del art. 145 del CPTSS.
Indicó, el juez de la alzada que la demandada al momento de corrérsele el traslado del dictamen, tuvo la oportunidad de objetarlo por error grave o de solicitar su adición o aclaración, incluso de recurrirlo, sin que hubiere acudido a alguna de esas posibilidades. La censura, a través del recurso extraordinario pretende plantear la nulidad del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, aduciendo que el mismo no se incorporó en audiencia y su traslado a las partes no fue ordenado en la misma forma, haciéndolo inexistente, nulidad que fue propuesta en primera instancia a través del escrito que corre a folios 159 a 163 y que fue resuelta de manera negativa, mediante auto del 20 de julio de 2009 (f.° 165 a 167), sin que haya sido objeto de recurso alguno por parte del incidentante, lo que significa, que al guardar silencio, aceptó la decisión, por lo tanto no es de recibo que a través del recurso extraordinario se plantee nuevamente.
De otra parte, el fundamento que tuvo el Tribunal para considerar que el auto a través del cual se corrió traslado a las partes se ajustaba a las disposiciones procesales que regían el mismo, no fue objeto de reproche por parte del memorialista, pues este simplemente consideró que al no haberse dado esas actuaciones, incorporación y traslado, en audiencia, se violentaron los principios de oralidad y publicidad, lo que no resulta acertado, como quiera que el dictamen fue conocido por las partes cuando el juez de primera instancia, a través del auto de agosto 24 de 2008, ordenó correr traslado del mismo, cumpliendo así con su publicidad.
Ahora en lo que respecta al reproche que la censura le hace al dictamen pericial, en cuanto a que este no precisa la fecha de estructuración de la invalidez ni su origen, encuentra la Sala que igualmente no le asiste razón, pues el Tribunal al momento de determinar esos aspectos precisó: Cuarto: No obstante las anteriores apreciaciones y sin desconocer el criterio de la H. Corte Constitucional sobre el particular, entiende la Sala que si bien es criterio, jurisprudencialmente, se ha hecho énfasis en la imposibilidad de modificar los dictámenes en aspectos distintos al grado de pérdida de la capacidad laboral en cuanto se efectúa una revisión, la fecha de estructuración establecida por la Junta Regional de Bolivar y luego reafirmada por la Junta Nacional de Calificación determinaron el momento en se causó la incapacidad permanente parcial del actor, pero no la fecha en la cual se estructuró la invalidez.
Y es que el demandante adquirió su status de inválido dentro del proceso, quiere ello decir que cuando lo inició aún no superaba el 50% de la pérdida de la capacidad laboral para tener derecho a la pensión de invalidez, entonces, si la invalidez de estructuró en el curso del proceso, mal podría concluirse que la fecha de estructuración data del 11 de febrero de 2004, pues en ese entonces el accionante sólo alcanzaba a tener una incapacidad permanente parcial, luego, esta judicatura no podría reconocerle pensión de invalidez desde una fecha anterior a su estructuración, ello contraría desde todo punto de vista la lógica y la sana crítica.
En consecuencia, como la fecha de estructuración data del 11 de febrero de 2004 solo nos permite tener certeza sobre la existencia de una incapacidad permanente parcial, pero no sobre la invalidez, en el presente caso se tomará la fecha de calificación de la misma, esto es, 12 de septiembre de 2008, como equivalente a la fecha de estructuración, por razones de precisión. Como se observa, contrario a lo afirmado por el recurrente, el colegiado, analizó el origen de la patología del actor, la que consideró profesional, en atención a la primera calificación que le fue practicada, que arrojó una pérdida de capacidad laboral permanente parcial, por lo mismo, el origen no podía ser modificado, por las razones que expone fundadamente en la decisión atracada.
En cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez, luego de precisar la data en la cual se estructuró una pérdida de la capacidad laboral de carácter permanente parcial, consideró que la misma no podía tenerse en cuenta para establecer aquella en la que se estructuró la invalidez, pues para la inicial no tenía tal condición, estimó entonces que la fecha a partir de la cual había de considerarse y estructurarse la invalidez, sería la misma en que emitió el tercer dictamen la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, que fue el 12 de septiembre de 2008.
El Tribunal en su decisión no solamente corroboró el origen de la patrología que evolucionó y ocasionó en el actor una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, generándole invalidez, sino que adicionalmente determinó que la fecha de la estructuración de la misma sería aquella en la que se emitió el dictamen. Esas conclusiones a las que llegó el juez de la alzada quedaron libres de ataque por parte del recurrente, quien sólo discutió, que el dictamen carecía de fecha estructuración de la invalidez, así como de su origen, inconformidades que fueron objeto del recurso de apelación y resueltas en la sentencia recurrida.
Para finalizar, con relación a la aseveración de que el demandante, a través de su demanda, lo que manifestaba era su inconformidad con los dictámenes iniciales rendidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional y por lo tanto pretendía su revisión, ha de manifestar la Sala, que tal apreciación no resulta acertada, pues de la lectura del escrito genitor se desprende con claridad, que su propósito fue la pensión de invalidez por riesgo profesional, al no presentar mejoría en la patología inicialmente tratada y que, con el paso del tiempo se incrementó. Al no haberse demostrado por el recurrente los yerros fácticos que le endilga a la sentencia recurrida en los cargos propuestos, estos no prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario al no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2011 por la Sala de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICHARD WILL CONEO PATERNINA contra la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA SURATEP ARP.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00