CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48949 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL349-2018 Radicación n.° 48949 Acta 003 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARÍA RUIZ OLIVEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de septiembre de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz María Ruiz Oliveros, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, buscando que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir de enero de 2007, con los reajustes de ley, mesadas adicionales e intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el 11 de diciembre de 2003 presentó solicitud de pensión ante la accionada, quien mediante Resolución n.° 00094 de 2005 le negó la prestación, argumentando que sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, acreditó 962 semanas, requiriendo 1.000; que presentó recurso de reposición y apelación, pero la entidad confirmó la decisión; que continuó cotizando las 38 semanas que le hacían falta; que por estar radicada en EEUU está exenta de cotizar en salud; y que, el 24 de agosto de 2007, presentó solicitud de reactivación de la pensión de vejez, sin recibir respuesta.

El Instituto de Seguros Sociales, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de lo pretendido, indicó que la demandante no tiene la densidad de semanas que exige la ley; admitió los hechos referidos a la solicitud de pensión presentada, la negativa de la entidad y los recursos interpuestos. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para otorgar la pensión de vejez, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para otorgar la pensión de vejez y cobro de lo no debido, absolvió a la entidad y condenó en costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2010, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esa ley, contaba con 56 años de edad.

Estableció que prestó servicios a la Gobernación del Valle del Cauca durante 584 días, del 15 de julio de 1955 al 28 de febrero de 1957; al Seguro Social 1241 días, del 8 de agosto de 1958 al 19 de enero de 1962; al Municipio de Santiago de Cali 3222 días, del 30 de junio de 1967 al 21 de febrero de 1978; al Hospital Universitario del Valle 609 días, del 1° de abril de 1972 al 20 de agosto de 1975; que estuvo afiliada y cotizó al Seguro Social un total de 1260 días, del 21 de agosto de 1985 al 11 de junio de 1987, del 7 de junio de 2002 al 30 de noviembre de 2003 y del 1° de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2006; y concluyó que: Significa que al sumar el tiempo servido para el Estado con el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales da como resultado un total de 6916 días, equivalentes a 988 semanas válidamente sufragadas durante toda la vida laboral, y si bien la demandante afirma haber cotizado 38 semanas para completar la (sic) 1000 que le hacían falta, lo cierto es que del resumen de semanas cotizadas que obra a folio 82 del expediente se advierte que sólo cotizó entre el 1° de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2006 un total de 25.71 semanas, en tanto que los pagos efectuados para los periodos marzo, mayo y junio de 2006 fueron sometidos a proceso de verificación por la entidad demandada (fl. 83).

Señaló que la actora no tenía derecho a la pensión de jubilación del art. 1° de la Ley 33 de 1985, pues solo ostentó la calidad de empleada pública durante «un poco más de 15 años», requiriendo 20 años de servicios, continuos o discontinuos; que solo cotizó 179.14 semanas al ISS, por lo que tampoco cumplió con la densidad de cotizaciones prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, precisando: Ahora bien, debe advertirse a la demandante que el tiempo laborado para las entidades del Estado, no puede ser sumado a las semanas cotizadas con el ISS para efectos de cumplirse el requisito de semanas exigido como lo pretende en su demanda.

Ello en razón a que dichos tiempos no fueron cotizados al sistema de seguridad social, y el citado Acuerdo no contempla disposición alguna que permita sumar otros tiempos o cotizaciones efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como sí lo autoriza la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Así, debe la Sala precisar que no es posible escindir las normas consagradas en la citada Ley 100, con las del pretendido Acuerdo, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición, tema sobre el cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de noviembre de 2007 proferida dentro del expediente radicado con el No. 30694, M.P. doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, precisó: […] Remató explicando que tampoco cumplió la actora con los requisitos previstos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, que sí permite la suma de tiempos públicos y privados, pues para el 1° de diciembre de 2003, cuando solicitó el reconocimiento por primera vez tenía menos de 1000 semanas y para el año 2006, cuando efectuó las cotizaciones adicionales para completar las 1000, el número mínimo de semanas exigido era de 1075.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal «[…] para que en sede de instancia revoque la sentencia del Tribunal y ordene reconocer la pensión de vejez a la demandante, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988».

Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados y que serán analizados a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los art. 21 del CST, en relación con el 7 de la Ley 71 de 1988, 13 lit. f), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 3 y 6 del DR 813 de 1994, 25, 48 y 53 de la CN.

Para la demostración del cargo, señaló que no se controvirtió la condición de beneficiaria del régimen de transición de la demandante, que el régimen anterior al que se encontraba afiliada era la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994; que el ad quem incurrió en interpretación errónea del art. 7 de la Ley 71 de 1988, por cuanto era necesario: […] interpretar a cabalidad la norma que regula la posibilidad de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas y al Instituto de Seguro Social, para reunir el número de semanas necesarias, con el fin de obtener la pensión de vejez, tanto antes como después de la Ley 100 de 1993.

Expresó que, conforme a lo dispuesto en el art. 21 del CST, el Tribunal debió tener en cuenta la norma más favorable a la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, que «[…] debió sumar el tiempo de servicio y las semanas cotizadas al seguro social hasta que completara 20 años de aportes que cumplió en el año 2006 […]», y que no debió «[…] manifestar que no pueden ser sumados bajo el precepto del Acuerdo 049 sino que dentro del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 la actora cumplió con 20 años de aportes sumados en cualquier tiempo a entidades de previsión social de cualquier orden y las cotizaciones al Instituto de Seguro Social».

Adujo que, en la Resolución n.º 13710 de 2005, la accionada contabilizó un total de 962,85 semanas hasta el 30 de noviembre de 2003; que según la historia laboral (f.º82), la actora cotizó de julio a diciembre de 2006 y a folios 9 y 11 aparecen comprobantes de pago de los meses de marzo, mayo y junio de 2006, sometidos a proceso de verificación, lo que suma un total de 1000,8 semanas, por lo que debió el ad quem reconocer la pensión de vejez; que éste «[…] reconoce haber cotizado las 38 semanas, en calidad de trabajadora independiente […]», con lo que cumplió con los requisitos de la Ley 71 de 1988, «[…] haber efectuado aportes durante 20 años, equivalente a 1000,8 semanas».

Afirmó, en cuanto a que el Tribunal estableció que no podían sumarse el tiempo de servicios al Estado con las semanas cotizadas, que: […] la interpretación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no dice que las cotizaciones deben ser exclusivamente en el seguro social, de tal manera, que hizo el Tribunal una interpretación restrictiva del régimen de transición y excluyó el tiempo laborado para entidades del Estado que debió tener cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez, siendo que una vez en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sumado ese tiempo laborado con las semanas cotizadas que cumplió la actora suman 20 años de aportes dan derecho a la pensión de jubilación. Finalmente, indicó que el régimen de transición se mantendría vigente para la demandante hasta el año 2014, conforme al AL 01 de 2005; citó apartes de las sentencias CSJ SL 34956, 20 oct. 2009 y CC C-177-1998, así como el art. 9° del Protocolo de San Salvador.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el «[…] artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; que conllevó a la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; literal f del artículo 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal «[…] entendió que la demandante goza del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero aplicó indebidamente el precepto denunciado […]», pues conforme al parágrafo de la norma: «[…] se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos […]»; que lo anterior, lo llevó a aplicar el art. 9 de la Ley 797 de 2003, cuando la demandante tenía derecho a que se le aplicara el art. 7 de la Ley 71 de 1988; que tampoco tuvo en cuenta lo dispuesto en el literal f) del art. 13 y el 33 de la Ley 100 de 1993, para el cómputo de las semanas; y que: De las normas antes transcritas surge, prima facie, el quebrantamiento del citado artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que el ad-quem ha debido aplicar la normatividad reguladora de la pensión de jubilación que permite la acumulación de tiempo de servicio en distintos entes oficiales y las semanas cotizadas al Seguro Social, en cuanto se cumplió con los presupuestos de la misma, ya que le es más favorable a la demandante.

Como no obró de tal forma el ad quem, resulta evidente también su oposición a la carta política en cuanto rompe con el principio fundamental de la favorabilidad, consagrado en el artículo 53 como postulado constitucional, de ineludible aplicación, en beneficios de los trabajadores. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, por infracción directa, el «[…] artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, literal f) del artículo 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Para la demostración del cargo, expresó que el Tribunal se rebeló contra el régimen de transición, al excluir a la actora del mismo, y, contra los art. 13 literal f), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el art. 7 la Ley 71 de 1988, pues cumplió los requisitos de edad y tiempo exigidos por el régimen de transición para la pensión, establecidos en la última norma citada; que también desconoció el Decreto 4937 de 2009 que modificó el art. 45 del Decreto 1748 de 1995; y concluyó que « Es por lo anterior, que se rebeló el sentenciador no solo contra el régimen de transición sino contra el derecho a la favorabilidad laboral a favor del trabajador en caso de duda se debió aplicar la norma anterior, por lo tanto, se despacho (sic) en contravía de los mandatos legales y supralegales incorporados a la Constitución».

RÉPLICA Sostuvo que la demanda de casación presenta graves e insuperables fallas técnicas, que impiden un pronunciamiento de fondo; que en el alcance de la impugnación no estableció si, en sede de instancia, la Sala debía revocar, confirmar o modificar la decisión del juez; que los tres cargos se formularon por la vía directa, desconociendo la principal conclusión del Tribunal respecto a los hechos, esto es, que sumado el tiempo de servicio público con el tiempo cotizado al ISS arrojaba un total de 988 semanas, por lo que, de acuerdo con el fallo, la demandante no reunió los 20 años previstos en la Ley 71 de 1988; y, refirió al respecto, sentencia CSJ SL 27329. 26 abr. 2006.

CONSIDERACIONES Tal como lo adujo la réplica, adolece de graves defectos técnicos la demanda de casación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en los art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964 y el 63 del mismo decreto. Respecto a la formulación del alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, pretende la recurrente que, una vez se case la decisión, en sede de instancia se revoque la misma, lo que constituye un desacierto, si se tiene en cuenta que, una vez se case la decisión del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico, por lo que no podría ejecutarse ninguna acción sobre algo inexistente; ahora bien, este yerro resultaría superable, en tanto que, acto seguido, solicitó la condena a la accionada al reconocimiento de la pensión de vejez, con lo que se logra dilucidar lo que pretende la censura de la Sala, cuando actúe en sede de instancia, esto es, que se revoque la decisión absolutoria del a quo y se acceda a la pensión reclamada.

Sin embargo, a ese se suman otros defectos; conforme a lo establecido en el num. 1° del citado art. 87 del CPTSS, en materia laboral el recurso procede por violación de la ley sustancial, que debe ser plenamente identificada, exponiendo con suficiencia los motivos de violación de la norma, con la decisión del Tribunal, mediante demostraciones de orden jurídico, en la vía directa escogida por la censura, que permitan establecer el yerro de esa naturaleza, en que hubiese podido incurrir el ad quem, sin que cumpliese con tales condiciones sine qua non, a efectos del análisis de fondo de los cargos.

Ello es así, por cuanto el desarrollo de los cargos no guardó coherencia con la proposición jurídica y modalidades de violación aducidas en la formulación de los mismos, además de mezclarlas inapropiadamente y referirlas a disposiciones que no fueron ni siquiera mencionadas por el ad quem, y que, en su mayoría, no estaban llamadas a resolver el asunto, asimilándose más alegatos de instancia, que a demostraciones de orden jurídico suficientes para derruir la decisión. Así, en el primer cargo acusó la interpretación errónea de los art. 21 del CST y 7 de la Ley 71 de 1988, normas que no pudo interpretar el Tribunal por cuanto no las aplicó al asunto, para terminar su demostración con disquisiciones de orden fáctico y jurídico, respecto a otra norma que no hacía parte de la proposición jurídica, el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pretendiendo con ello demostrar el supuesto yerro interpretativo respecto al anterior, además, resultan excluyentes respecto a lo pretendido conforme al alcance de la impugnación, esto es, el reconocimiento de la prestación a la demandante, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en condición de beneficiaria del régimen de transición, que como bien lo afirmó, no es materia de discusión. En el segundo cargo, acusó la indebida aplicación del art. 9 de la Ley 797 de 2003, que conllevó a la falta de aplicación, entre otros, del art. 36 de la Ley 100 de 1993, norma que en la demostración del cargo, afirmó fue indebidamente aplicada, sin que una cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo; y en el tercero, mencionó nuevamente en la demostración disposiciones no contenidas en la proposición jurídica que, en modo alguno estaban llamadas a resolver el asunto, en una argumentación confusa de la que no es posible advertir su finalidad respecto a la acusación. Por último, advierte la Sala que los tres cargos fueron encauzados por la vía directa, lo que conlleva absoluta conformidad con los supuestos fácticos que el Tribunal dio por acreditados, sin embargo, se tocan aspectos de hecho, relacionados con lo que consideró la recurrente fue probado en el proceso y aquellos supuestos que adujo debieron tenerse como acreditados, que no se corresponden con las conclusiones fácticas del Tribunal, pues mientras los cargos tienen como supuesto indiscutido, la acreditación de 1000 semanas de cotización, que equivocadamente además, equipara la recurrente a 20 años de servicio, que realmente equivalen a 1029 semanas, necesarias para dar aplicación como lo pretende, a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, el ad quem estableció que se acreditaron un total de 988 semanas, luego de sumar los tiempos de servicio en el sector público sin cotización, con los periodos efectivamente cotizados.

No habiendo conformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, no es posible abordar el asunto por la vía directa, debió formularse el ataque por la vía indirecta, acreditando en primera medida, la comisión de un error protuberante de hecho, que permitiera establecer el supuesto esencial de lo pretendido, con el ataque que se formuló por la vía directa; esta omisión de la recurrente, se constituye en un defecto insuperable, que hace inestimables los cargos formulados.

Finalmente, tras advertir los múltiples defectos técnicos que presenta, reitera nuevamente la Sala, que el recurso de casación no es una tercera instancia, no puede presentarse en forma de alegatos de instancia, debe observar las formalidades mínimas previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión, que se encuentra amparada por la presunción de legalidad y acierto; en sentencia CSJ SL12326-2017, al respecto se indicó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Resultan suficientes las razones expuestas para determinar la imposibilidad del estudio de fondo de las acusaciones y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por LUZ MARÍA RUIZ OLIVEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas a cargo de la recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00