CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58029 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3489-2018 Radicación n.° 58029 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO SOLANO ARBELÁEZ RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 15 de septiembre de 2011, en el proceso que instaurara en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Francisco Solano Arbeláez Restrepo, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el objeto de que se le condenara al reconocimiento de la pensión mensual y vitalicia de vejez; al pago de las mesadas pensionales causadas y no canceladas desde la fecha en que se consolidó el derecho; al pago de los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, al igual que las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que estuvo inscrito a la demandada como cotizante obligatorio y que al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, solicitó la misma, que le fue negada a través de la Resolución no. 032063 del 29 de noviembre de 2007 y nuevamente con la Resolución no. 002862 del 31 de enero de 2008, en la que se adujo que acreditaba un total de 906.14 semanas, cuando en realidad la misma resolución señala 1.004. 71 semanas, que incluye el tiempo laborado como servidor público para el Ministerio de Defensa Nacional y que al ser beneficiario del régimen transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de1993, ello le permite acceder a la pensión reglamentada por la Ley 71 de 1988.
La demandada, al dar respuesta a la demanda (f.° 29 a 31), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la afiliación del actor y la expedición de las resoluciones a través de las cuales se le negó la prestación pensional solicitada. Propuso las excepciones de pago, compensación, y prescripción, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, a través de la Juez Primera Adjunta, mediante fallo del 28 de julio de 2010 (f.° 51 a 61), resolvió:
PRIMERO: CONDENASE AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a reconocer y pagar al señor FRANCISCO SOLANO ÁLVAREZ RESTREPO identificado con la cédula número 5.872.007, la suma de $16.046.100, por concepto del reconocimiento de su pensión de vejez de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A partir del 01 de Julio de 2010, la mesada pensional será de $515.000, la que se seguirá incrementando anualmente de conformidad con lo previsto por el gobierno nacional para el salario mínimo legal de cada año, incluidas las adicionales de junio y diciembre.
TERCERO: CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar los intereses moratorios, que se devenguen desde el primero de junio de 2008 y hasta que se haga efectivo su pago.
CUARTO: Costas a cargo de la demandada en un 100%.
QUINTO: DECLÁRASE no probadas las excepciones formuladas por la accionada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de la demandada, emitió fallo el 15 de septiembre de 2011 (f.° 91 a 98), en el que revocó la decisión apelada y en su lugar, absolvió íntegramente a la accionada, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, determinó que la situación jurídica a resolver era la de establecer si al actor le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que este era beneficiario del mismo, pues a la entrada en vigencia de la referida contaba con más de 40 años de edad.
Precisó que de acuerdo con las copias de las Resoluciones nº. 032063 del 29 de noviembre de 2007 y 2862 del 31 de enero de 2008, visibles a folios 5 al 9, el demandante contaba 906.14 semanas de cotización al ISS y con 98.57 semanas laboradas al sector público (Mindefensa), sin cotizaciones a la entidad accionada para un total de 1.004.71 semanas que representan 19.54 años.
Indicó que según la historia laboral del actor (f.° 48 a 50), al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es al 1 de abril de 1994, no se encontraba cotizando, presentaba una inactividad de aproximadamente 17 años y que su última cotización se efectuó con un empleador privado, por lo tanto, el régimen aplicable era el establecido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de referirse al texto de la disposición anteriormente referida y precisar los requisitos consagrados en ella para acceder a la pensión de vejez, señaló que el actor tenía 1.004.71 semanas laboradas entre tiempos públicos y privados, de las que 98.57 semanas laboradas para el Ministerio de Defensa Nacional, no podían ser tenidas en cuenta para completar las 1.000 semanas exigidas por el referido art. 12, como quiera que la misma debe aplicarse de manera integral al momento del reconocimiento de la pensión de vejez.
Se refirió a las sentencias CSJ SL 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 41703 y precisó que, de acuerdo con esos criterios jurisprudenciales, no era factible hacer extensiva al Acuerdo 049 de 1990, la posibilidad de sumar tiempo de servicio con semanas cotizadas al ISS, pues tal beneficio es exclusivo de la Ley 100 de 1993 que lo reguló expresamente.
A continuación, abordó el estudio de la pensión bajo los términos del art. 7 de la Ley 71 de 1988 y señaló que tal disposición permite acumular tiempo de servicios cotizados al ISS como a otras entidades de previsión social del sector público como mínimo durante 20 años que representan 1.028.57 semanas y que el demandante solo acredita 1.004.71 semanas y agrega que además de la deficiencia en las semanas de cotización, el Decreto 2709 de 1994, en su art. 5 dispuso que para efectos de la pensión por aportes, no se computaría como tiempo de servicio para adquirir el derecho a ella el prestado a aquellas empresas privadas no afiliadas al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ni a entidades oficiales cuyos empleados no aportaran al sistema de seguridad social que los protege.
Concluyó que al analizar si el actor contaba con un mínimo de 500 semanas de cotización dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, esto es entre el 6 de abril de 1983 y el 6 del mismo mes del año 2003, encontró que sólo reportaba 227.27 semanas y que igualmente al analizar su solicitud a la luz del art. 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco acreditaba el número mínimo de semanas exigidas para la fecha de la solicitud de la prestación que era de 1.100.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia atacada y en sede de instancia se confirme la de primera instancia, condenando a la entidad demandada en las costas del proceso.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada: (…) de violar "directamente, por infracción directa, los artículos 1, 11, 13 en su literal f y m, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 30) de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 0 de la Ley 33 de 1985, '13, 14, 35 y 142 de /a Ley 100 de 1993, ' 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por e/ 1 0 de/ Decreto 758 de 1990 y de igual manera lo condujo a la falta de aplicación de las normas contenidas en los decretos 691, 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la Ley 100 de 1993, así como los art/Cu/os de/ artículo 53 de /a Constitución Nacional" Precisa en su argumentación que el Tribunal fundó su decisión en la doctrina plasmada por esta sala de la Corte en el sentido de no ser posible, para obtener la pensión de vejez con cargo al ISS, la sumatoria de cotizaciones realizadas en el sector público con las realizadas al Instituto de los Seguros Sociales, e indica que si bien el Decreto 758 de 1990 no permite esa acumulación de tiempos del sector público con el sector privado, también es cierto que no existe en dicha reglamentación prohibición alguna en tal sentido, más aún cuando las cotizaciones en ambos sectores se realizan a un sistema pensional que ingresan a un mismo fondo, como lo deja en claro la Ley 100 de 1993.
Señala que cuando en un sistema pensional se habla de cotizaciones para la cobertura de una pensión, hace referencia a la financiación que sobre la misma deben hacer el trabajador y su empleador y si la ley exige un número determinado de semanas cotizadas, es ese el número de semanas que se deben tener en cuenta y determinar la forma como se realizaron las mismas o la entidad que realizo los aportes, más aún cuando las cotizaciones se dirigen al mismo fondo pensional, por ello para determinar el derecho pensional, lo que se debe clarificar es el cumplimiento del número de mínimo de semanas de cotización exigibles, y aduce que la apreciación del Tribunal en cuanto a que no es posible el cómputo de semanas cotizadas al ISS con las cotizadas al servicio de una entidad pública, no es otra cosa que una expresión de no aplicar en debida forma el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Afirma que, cuando el régimen de transición habla de tiempo, debe de entenderse como semanas de cotización al sistema pensional de prima media, hecho que no entendió el Tribunal y que de igual forma, asevera, tampoco la Corte, cuando ha concluido la imposibilidad de sumatorias de tiempo de servicio en el sector público, con semanas cotizadas estando afiliado al ISS, con evidente error de juicio, al no tener en claro que el demandante al haber completado más de 1.000 semanas de cotizaciones al régimen de prima media y tener sesenta años de edad, completo los requisitos exigidos en el art. 12 del Acuerdo 090 de 1990.
RÉPLICA La entidad accionada al oponerse al cargo manifiesta que de la lectura del fallo recurrido se colige que el mismo se ajusta a los parámetros de la Ley 100 de 1993 y que no resulta lógico, como lo pretende el recurrente, que su pretensión se revise simultáneamente bajo la óptica del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, y que este se apoya en decisiones jurisprudenciales, plenamente avaladas por el art. 230 de la CN y en aplicación del art. 16 del CST.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, quedan incólumes las conclusiones probatorias a las que llegó el Tribunal en cuanto a que el actor: i) es beneficiario del régimen de transición como quiera que la entrar en vigencia el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones contaba con más de 40 años de edad; ii) que de acuerdo con las Resoluciones 032063 del 29 de noviembre de 2007 y 2862 del 31 de enero de 2008, contaba con 906,14 semanas de cotización al ISS y 98.57 sin cotización, laboradas en el sector público entre el 1 de diciembre de 1964 y el 30 de octubre de 1966, que sumadas arrojan un total de 1.004.71; iii) que inició cotizaciones al ISS el 1 de abril de 1970, y pagó estas hasta el 19 de mayo de 1980, volviendo nuevamente a cotizar a partir del 16 de septiembre de 1997; iv) que al 1 de abril de 1994, se encontraba inactivo, v) que su última cotización se efectuó con un empleador privado, vi) que el régimen pensional aplicable era el consagrado en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, vii) que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, acredita 227.27 semanas.
Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio sin cotización, como servidor público al Ministerio de Defensa Nacional (servicio militar obligatorio 98.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social accionado (906.14 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, con el argumento de que las cotizaciones son una sola y se destinan a un mismo fin como es el de financiar la pensión de vejez independientemente de que esta se hubieren realizado como trabajador particular o como servidor público, encuentra la Sala que no le asiste razón en su planteamiento, pues si bien el parágrafo primero del art. 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social, se remite al artículo 33 de dicha Ley, es decir a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral y no a las reguladas por regímenes anteriores.
Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto y es así como en sentencia CSJ SL16104-2014, precisó: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio» Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Igualmente, en sentencia CSJ SL1586-2015, en cuanto a la posibilidad de sumar los tiempos del servicio militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ISS para efectos cumplir con el requisito de cotizaciones previsto en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, señaló: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa.
Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. S obre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: «Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege».
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección». En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar «los términos y condiciones para el reconocimiento y pago» de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988». Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente (…).
Así las cosas, no resulta posible sumar tiempos de servicio público, incluidos los del servicio militar obligatorio, con semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales para acceder a la pensión de vejez gobernada por el art. 12 del Acuerdo 040 de 1990, en aplicación del régimen de transición, pues así no lo consagra el referido acuerdo y además el inciso primero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, no consagra esa posibilidad.
Como quiera que, para el caso del actor, este no acredita el número mínimo de semanas de cotización exigido por el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez pues sólo refleja en su historia laboral un total de 906.14, resulta obvio que no le es posible acceder a ella. De otra parte, con relación a la pensión por aportes regulada por el art. 7 de la Ley 71 de 1988, tal disposición exige un mínimo de 20 años de cotizaciones al ISS y a Cajas de Previsión Social, tiempo que equivale a 1.028.57 semanas y, el demandante, sumadas las cotizaciones al ente de seguridad social accionado con el tiempo como servidor público (servicio militar obligatorio), arroja un total de 1.004.71 semanas las que resultan insuficientes para acceder a dicho prestación. De lo expuesto, el cargo resulta infundado.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta en su momento la suma de $3.750.000.oo que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO SOLANO ÁLVAREZ RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00