Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3485-2021 Radicación n.° 82490 Acta 24 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de julio de 2018, en el proceso que instauró en su contra MARLENY DE LA MILAGROSA VILLEGAS PELÁEZ.
I.
ANTECEDENTES Marleny de la Milagrosa Villegas Peláez llamó a juicio a Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declare que sufre una pérdida de capacidad laboral superior al 50% de origen común, con fecha de estructuración 19 de noviembre de Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 2 2008, y le es aplicable el D. 758 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa y en aplicación de la sentencia SU-442 de 2016.
Igualmente, solicitó que la demandada sea condenada al reconocimiento de la pensión de invalidez, de forma definitiva, desde que causó el derecho, esto es, desde el 19 de noviembre de 2008, con el retroactivo y los intereses del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Las pretensiones fueron sustentadas en que la accionante nació el 15 de agosto de 1959.
Se encontraba afiliada a Protección por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La actora sufrió poliomielitis cuando era niña. El 15 de marzo de 2004, el laboratorio de Patología de la Clínica de las Américas de la ciudad de Medellín le diagnosticó «cáncer de mama izquierdo», por lo que le hicieron una mastectomía radical de la mama izquierda y de los ganglios linfáticos axilares lo que generó un Linfodema severo en el brazo izquierdo.
Con dictamen de 5 de febrero de 2009, SURAMERICANA DE SEGUROS DE VIDA S.A. determinó que la actora sufría una pérdida de capacidad laboral del 58.51%, de origen común y con fecha de estructuración de 19 de noviembre de 2008. Esa calificación le fue comunicada a la accionante por la pasiva el 12 de febrero de 2009. La demandante informó que reclamó la pensión de invalidez a la pasiva el 16 de mayo de 2009, pero le fue negada, dado que no acreditó el requisito establecido en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, esto es, tener 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 3 estructuración de su invalidez y le devolvió $217.722 por concepto de saldos.
Respecto a las semanas de cotización, la demandante manifestó que cotizó 621.58 semanas al sistema general de pensiones entre el 25 de enero de 1977 y el 31 de diciembre de 1999, como trabajadora dependiente. De esas semanas, 517.15 fueron cotizadas al 1 de abril de 1994, de lo que ella predicó que no tenía una simple aspiración, sino que, por el contrario, tenía una expectativa legítima fundada en el hecho de haber acreditado con creces el presupuesto del D. 758 de 1990, esto es, 300 semanas.
De tal suerte, sostuvo que ella cumplía a cabalidad los requisitos exigidos por el D. 758 de 1990 para acceder a la pensión de invalidez de origen común, por condición más beneficiosa, pues su pérdida de capacidad laboral es superior al 50% y cotizó, en total, 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. La pensión que le fue negada por el fondo le fue concedida, de manera transitoria, mediante sentencia de tutela desde la fecha de la estructuración de la invalidez, 19 de noviembre de 2008, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de1990, con pago efectivo desde el 1 de agosto de 2016.
Así, a partir del 1 de agosto de 2016, la demandada le comenzó a reconocer la pensión y, en cumplimiento de la sentencia de tutela, la accionante presentó demanda por la vía ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de manera definitiva, fs. 3 al 21. Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al reconocimiento de la pensión de invalidez de manera definitiva, por cuanto la accionante no reúne los requisitos del art. 1 de la Ley 860 de 2003, norma aplicable al caso, de acuerdo con la fecha de estructuración de la invalidez, esto es 19 de noviembre de 2008.
Aseveró que la actora no realizó cotización alguna dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. En su defensa, invocó el AL 01 de 2005 que adicionó el art. 48 de la CP que dispuso expresamente que los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones, normativa esta que le impuso a las entidades administradoras de los fondos de pensiones aplicar las normas de acuerdo con la Constitución, al igual que se apoyó en distintas sentencias de esta Sala que la llevaron a negar la pensión con fundamento en el art. 1 de la Ley 860 de 2003.
Aceptó que reconoció la pensión de invalidez de manera temporal, en cumplimiento del fallo de tutela, así como el dictamen que fue emitido por Suramericana a solicitud de ese fondo, con una pérdida de capacidad laboral de la afiliada en el 58.51%. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, prescripción, compensación y buena fe, fs. 69 a 89.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de octubre de 2017, condenó a la accionada a reconocer a la accionante, en forma definitiva, la pensión de invalidez, por valor de un salario mínimo legal, «…desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 30 de julio de 2016», lo que arrojó la suma de $25.237.228 por concepto de retroactivo pensional adeudado; absolvió de los intereses moratorios a la pasiva; condenó a la indexación del retroactivo equivalente a $2.885.656; declaró probada parcialmente la prescripción. Ordenó compensar los valores otorgados por el fondo y recibidos por la actora en la suma de $217.772, con indexación, los que debe retornar la actora para que hagan parte de su capital en la cuenta de ahorro individual, (fs.° 115).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 11 de julio de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia que reconoció la pensión de invalidez a la accionante, pero arribó a la misma decisión por razones diferentes, fs. 126. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía resolver: 1) Si el juez desconoció o no el principio de la congruencia de la sentencia; 2) en caso Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 6 afirmativo, si hay lugar o no lugar a aplicar la condición más beneficiosa y si la demandante satisface los requisitos para la pensión de invalidez; y 3) si es procedente o no ordenar la indexación. De acuerdo con la teoría de la causación, el sentenciador asentó que la Ley 860 de 2003 es la regulación que define el derecho a la pensión de invalidez objeto de litigio, ya que fue en su vigencia cuando se estructuró la pérdida de capacidad laboral de la demandante en el 58.51%, esto es, el 19 de noviembre 2011, según el dictamen médico laboral de los folios 24 a 25 que se complementa con la documental de fs.° 94 a 96, sin que exista discusión respecto a las circunstancias definidas en la experticia. El juzgador colegiado interpretó que el art. 1 de esa normativa dispone, para la pensión de invalidez causada por enfermedad, el requisito de 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y que la jueza del primer grado encontró cumplido ese requisito al haber dado por demostrada una mora patronal, cuyas acciones de cobro estaban a cargo de la pasiva y no se surtieron, omisión que no debía endilgarse a la afiliada.
Frente a lo anterior, el Tribunal le dio la razón a la pasiva en cuanto alegó una falta de congruencia en la sentencia, toda vez que más allá de analizar la prestación en los términos solicitados en la demanda, esto es bajo el principio la condición más beneficiosa, la falladora realizó el Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 7 análisis con base en unos fundamentos fácticos que no fueron puestos a consideración por la activa.
Señaló que, en ninguna etapa procesal, fue anunciada una mora patronal que de contera implicara el incumplimiento del deber de cobro previsto en los artículos 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 2665 de 1988 y 2633 de 1994, por parte de Protección, de la que además esta tuviera oportunidad de presentar su defensa. Así, el juez de alzada consideró que la sentencia de primera instancia trasgredió lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, aplicable en virtud del 145 del CPTSS.
Señaló que el material probatorio ni siquiera revelaba la mora patronal reconocida en la decisión apelada, pues lo evidente era que la demandante efectuó cotizaciones al ISS entre el 25 enero de 1977 y el 31 de octubre de 1999, folios 33 y 34, y se trasladó a Protección S.A., con efectividad desde 1 noviembre 1999, f. 90, donde cotizó 8.7 semanas para los ciclos de noviembre y diciembre 1999.
Con posterioridad a esa data, no observó aportes o reportes en mora ni vestigio alguno que le permitiera inferir la continuidad o existencia de un vínculo laboral del que se pudiera concluir la omisión del empleador de pagar los aportes y del fondo en el ejercicio de la acción de cobro o que llevara a declarar una deuda incobrable que incrementen las cotizaciones de la afiliada En consecuencia, al observar que no fue alegado por la interesada en momento procesal alguno ni al estar probado que, con posterioridad a diciembre 1999, la demandante se encontraba vinculada mediante contrato de trabajo, el juez Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 8 colegiado consideró que mal podía entender la existencia de una mora para concluir el cumplimiento de las semanas mínimas exigidas por la Ley 860 de 2003 y acceder a la pensión de invalidez, máxime que el fundamento de la actora para que le salieran avante sus pretensiones fue la aplicación de la condición más beneficiosa y no, otras figuras como la mora patronal y la falta de ejercicio de las acciones de cobro a cargo de la AFP.
Seguidamente, el juez colegiado estimó que, si la peticionaria no reporta cotización al sistema de pensiones desde diciembre 1999, resulta patente la insatisfacción del requerimiento de semanas que impone la Ley 860 de 2003 aplicable al caso, ya que se acreditaron cero semanas dentro los tres años anteriores a la fecha de estructuración, 19 de noviembre de 2008.
Frente a esa situación fáctica, el juez colegiado pasó a referirse al principio de la condición más beneficiosa que fue el que invocó la accionante como fundamento de su pretensión. Señaló que este principio está consagrado en el inciso final del artículo 53 superior que presupone necesariamente la sucesión normativa y el truncamiento de la posibilidad de causar un derecho por efecto de la disposición modificadora o revocadora, ante lo cual el mandato tuitivo autoriza desatender la norma vigente y hacer una excepción también al artículo 16 del CST que establece que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen un efecto general inmediato, para, en su lugar, dar aplicación al precepto extinguido.
Agregó que, por no ser un Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 9 principio absoluto, la condición más beneficiosa no cobija todos los casos; de ahí que, para su aplicación, debe tenerse en cuenta las reglas fijadas en la jurisprudencia para su procedencia. El juez de la alzada aludió a la sentencia CSJ del 25 ene. de 2017, no. 45262, en el sentido de que, en virtud de la condición más beneficiosa, para el riesgo de invalidez, procede la aplicación de la normatividad inmediatamente vigente, en la sucesión o tránsito legislativo de la regulación jurídica modificadora, lo que ha sido reiterado en sentencia CSJ SL2256-2018.
Igualmente, señaló que esta Corte advirtió que no es admisible, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Por esto, esa figura legal y constitucional en ningún caso permite, por virtud de los efectos de la llamada plus ultraactividad, que se haga una búsqueda histórica hasta llegar a la regulación que más favorezca al afiliado, sino que delimita su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, sentencia CSJ SL4650-2017 y CSJ SL1907-2018.
Así las cosas, el Tribunal consideró que la condición más beneficiosa aplicable para el presente asunto, conforme Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 10 al régimen inmediatamente anterior, sería la del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, el cual exigía para los afiliados que no se encontraran cotizando al sistema, como en el caso de autos, haber cotizado, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, requisito que, cómo se dejó explicado, no se cumplió por haberse efectuado la última cotización en diciembre de 1999 y la fecha de estructuración de la invalidez fue el 19 de noviembre de 2008.
Adicionalmente, el juez de la alzada observó que, por haberse presentado la invalidez casi cinco años después de acaecido el cambio normativo, tampoco la accionante logró cumplir el requisito de temporalidad que estableció esta Sala, con el que se restringió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a fin de evitar la perpetuidad de la disposición de la Ley 100 de 1993 que regula la pensión de invalidez, cuyo tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003 se limitó a tres años, tiempo éste que la nueva normativa dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones completen la densidad de semanas de cotización, siendo diferidos los efectos jurídicos de la nueva norma hasta el 29 diciembre 2006.
Luego de estas reflexiones, el Tribunal concluyó que no resultaba viable reconocer la pensión de invalidez pretendida con la condición más beneficiosa atendiendo los parámetros de la Corte Suprema de Justicia. En vista de lo anterior, el juez de la alzada dijo que no podía desconocer la sentencia SU 442 de 2016 en la que se Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 11 unificó la jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del principio la condición más beneficiosa, en materia de pensión de invalidez, con la advertencia de que, si bien se produjo con posterioridad la sentencia CC SU 005 de 2018, esta no modificó la de 2016, puesto que, en esta sentencia, claramente se precisó que no modificaba lo dispuesto por esa Corte con relación a la pensión de invalidez.
En esa línea, el Tribunal estableció que, en casos como el examinado, donde la persona tiene una pérdida de capacidad laboral estructurada en vigencia de la Ley 806 de 2003, la providencia SU 442 de 2016 permite la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en la medida en que se hayan cumplido las semanas de cotización antes de que ese régimen fuera derogado, por entenderse que se creó una expectativa legítima mientras estaba en vigor la versión original de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, con base en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 que exigía reunir 300 semanas en cualquier tiempo, el juez de la alzada reconoció la pensión de invalidez de la accionante, por haber reunido 517.15 antes de entrar a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, confirmó la decisión apelada, inclusive el retroactivo ordenado desde el 1 de agosto de 2013 al 31 de julio 2016, con la indexación. Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 12 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretendió que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia en su parte condenatoria, y, en su lugar, se le absuelva plenamente de las pretensiones.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO La sentencia fue acusada de violar, por vía directa, por infracción directa de los artículos 230, 234, 241 de la Constitución; 1 de la Ley 860 de 2003; 15 de la Ley 270 de 1996; por aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución; 69 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 6, 7 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990; 16 del CST; interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución. La impugnante se lamentó de que, si bien el ad quem le dio la razón por la negativa de la pensión en discusión con fundamento en la Ley 860 de 2003, comoquiera que la actora no hizo ni una cotización en los tres años anteriores a la Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 13 fecha de la estructuración de la invalidez, terminara confirmando la condena del juez de primera instancia. Para la recurrente, los jueces de instancia admitieron, expresa o tácitamente, que en las condiciones de la demanda y en el marco planteado en el proceso, resultaba «procedente» (sic) acceder a la concesión de la pensión de invalidez y, sin embargo, los dos coincidieron en declarar el derecho de la demandante a la pensión. Reconoció que puede dar pesar o angustia ver que una persona que necesita la pensión no haya podido acceder a ella a pesar de haber hecho muchas cotizaciones, pero recordó que los jueces están sometidos únicamente al imperio de la ley, por encima de cualquier otra consideración, y, solo en ausencia de ella, pueden acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial relacionados en el inciso segundo del artículo 230 de la Carta.
Refirió que, en este caso, el Tribunal reconoció que la demandante no podía acceder al derecho pretendido, ni a la luz de la Ley 860 de 2003 que es la aplicable, si se tiene en cuenta la fecha de la estructuración de la invalidez, ni en el marco de la Ley 100 de 1993 que es a la que se podría acudir aplicando el principio de la condición más beneficiosa en las situaciones en que ha sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.
La impugnante manifestó que no ignoraba que un Tribunal Superior puede apartarse de los lineamientos señalados por la Corte Suprema de Justicia, pero dando unos Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 14 argumentos y explicaciones muy sólidas referidos puntualmente al proceso que ha estado bajo su conocimiento. Buscar apoyo en la posición de otra alta Corporación de una jurisdicción diferente, sin decir clara y razonadamente por qué se acoge a esa otra posición, riñe con los deberes de un juez y rompe el postulado sagrado de la seguridad jurídica.
Señaló que, cuando el Tribunal reparó en que, si aplicaba la ley o si aplicaba la jurisprudencia de su superior, no podía conceder la pensión que, aparentemente, desde un inicio quería reconocer (por razones nobles, sin duda), entonces, acudió a una decisión de la Corte Constitucional que permite buscar cualquier ley en el pasado con cuyo apoyo se pueda impartir una condena.
Para la censura, eso riñe con cualquier sentido de juridicidad. Las leyes sociales rigen a partir de su expedición y tienen efecto general inmediato, tal como lo señala el artículo 16 del CST que el propio Tribunal citó, pero aplicó mal, norma laboral pero que es extensible a la seguridad social por su contenido social. La censura consideró que, este cargo, en rigor, no necesitaba más explicaciones, porque, como se dijo, el mismo Tribunal aceptó que ni a la luz de la ley ni al amparo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, resultaba procedente la petición de pensión de invalidez formulada por la parte actora, sin embargo, la recurrente hizo las siguientes consideraciones adicionales: Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 15 El principio de la condición más beneficiosa no está consagrado ni en la Constitución ni en la ley colombiana.
Hay algo en el artículo 53 de la carta que pudiera parecerse a tal figura, cuando señala que prevalece la condición más favorable al trabajador, pero aclaró que esta solo procede en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas legales. Además, ese precepto aludió puntualmente al trabajador, con lo cual excluye cualquier otra calidad humana, como es el caso de un afiliado a la seguridad social que bien puede no ser trabajador.
Lo anterior significa para la impugnante que, en realidad, no existe en la normatividad nacional el postulado de la condición más beneficiosa, pero se afirmó forzadamente que lo está en el artículo 53 de la Carta, a pesar de que solo se prevé su aplicación en caso de duda, en tanto, en el caso debatido no puede haber duda, porque existe la norma que exige perentoriamente que el solicitante de la pensión haya cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Además, en este caso, la propia demandante y el mismo Tribunal aceptaron que no se cumple con tal requisito, Como el art. 230 de la Constitución ordena a los jueces someterse únicamente a la ley, existiendo esa ley y siendo claro su mandato, la recurrente sostuvo que el juez no puede soslayar la aplicación de esta so pretexto de aplicar un principio que no existe en la ley y que, si se consideró que está en el citado artículo 53 de la Carta, hay que tener en Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 16 cuenta que ello aplica para las relaciones laborales y no, para las relaciones con la seguridad social.
La recurrente estimó que el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social corresponden a ciencias distintas, por lo que cada una tiene sus propios principios que no se transmiten de una ciencia a otra, porque ellas obedecen a estructuras diferentes y a finalidades distintas y, en cierta forma, opuestas. El Derecho del Trabajo regula las relaciones de quien trabaja y la Seguridad Social cubre el terreno de quienes están impedidos para trabajar.
Manifestó que son muchísimas más las diferencias, como lo evidencian las distinciones que hay entre los artículos 48 y 53 de la Constitución, pero estimó claro que ellas son bien conocidas por esta Sala. Corolario de lo anterior, señaló que, en el artículo 48 de la CP, no hay nada que permita considerar que el principio de la condición más beneficiosa se encuentra consagrado en tal norma.
En cambio, sí hay norma que expresamente exige las cotizaciones de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, no hay vacío que justifique acudir a un principio, a riesgo de incumplir el perentorio mandato del artículo 230 de la CP, lo cual, de hacerse, compromete en alto grado al fallador, así diga que se apoya en jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque la misma disposición superior le asigna a la jurisprudencia solamente la calidad de criterio auxiliar y únicamente en ausencia de norma expresa.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 17 Insistió en que las condiciones fácticas del presente caso encuadran claramente en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que impone como elemento de causación de la pensión de invalidez, la cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, sin consideraciones de orden humano ni de orden económico.
Recordó que se está frente a normas de contenido social y, por tal condición, son de orden público, ya que desarrollan un sistema de interés general absoluto (cubren a todos los habitantes del territorio nacional), que el interés general (sostenimiento y protección del sistema de seguridad social) prima sobre el interés particular sin que quepan consideraciones de orden subjetivo, en fin, no hay excusa alguna para no aplicar una disposición legal que contiene un mandato claro.
En suma, consideró que no hay jurídicamente por donde defender la decisión del ad quem, por lo que solicitó a la Sala quebrar la decisión del Tribunal que, posiblemente con noble propósito, le dio a una norma una aplicación distinta a la que corresponde con su texto, una aplicación abiertamente impertinente que de contera viola flagrantemente una disposición explícita de la Constitución que somete a los jueces únicamente al imperio de la ley.
VII. RÉPLICA La contraparte se opuso a la prosperidad del cargo. No aceptó, como lo dice la censura, que los jueces de las Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 18 instancias se hubiesen apartado del art. 230 de la Constitución, en cuanto a los jueces están sometidos solo al imperio de la ley, porque este es un concepto de que debe interpretarse de manera amplia y conforme a los preceptos constitucionales.
Anotó que la censura no demostró debidamente los cargos, pues de los argumentos presentados para sustentar la acusación no se desprende en qué consistió la infracción directa, la aplicación indebida ni la apreciación errónea que fueron acusadas. Defendió que el Tribunal se apartara de la jurisprudencia de la Sala Laboral para aplicar la de la Corte Constitucional, sentencia SU442 de 2016, pues la interpretación de la condición más beneficiosa en pensiones de invalidez de esa corporación es la más adecuada frente al principio constitucional de favorabilidad contenido en el art. 53 de la C que resuelve la duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho.
Por lo tanto, señaló, cuando una norma constitucional admite dos o más interpretaciones razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador y recordó que la Corte Constitucional es el órgano de cierre en materia constitucional. Así, concluyó la opositora, que la Corte Constitucional, como órgano de cierre en materia constitucional, para el caso de la pensión de invalidez, dada la inexistencia de un régimen de transición y sobre las base de los principios de la buena Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 19 fe, confianza legítima y favorabilidad, es posible dar aplicación de la norma anterior, siempre que el afiliado i) haya cotizado la totalidad de las semanas requeridas en vigencia de la norma; ii) los aportes se hayan efectuado durante su vigencia; iii) el legislador no haya previsto un régimen de transición iv) la invalidez haya tenido lugar con posterioridad a dicha fecha.
Por último, la réplica defendió el concepto de expectativa legítima de le asiste el cual, si bien no está contenido en la sentencia SU442 de 2016, pilar fundamental del fallo impugnado, la Corte Constitucional si lo tiene definido en las sentencias C-789 de 2002, T-832A de 2013 y T-065 de 2016. Así, anotó, existe expectativa legítima cuando una persona configuró su derecho a la pensión de invalidez en vigencia de algunos de los regímenes anteriores al que se encontraba en vigor en el momento en que se estructuró la invalidez.
En este sentido, alegó el replicante, al tenerse en cuenta que ni el D. 758 de 1990, ni la Ley 100 de 1993 ni la Ley 860 de 2003 previeron un régimen de transición para la pensión de invalidez que garantice las expectativas legítimas de los usuarios, es posible aplicar la condición más beneficiosa. VIII. CONSIDERACIONES 1. Previamente a resolver la cuestión sometida a estudio de la Sala por el recurrente, la Sala estima que la réplica no tiene razón en los reproches de técnica que le hace al cargo, dado que este sí brindó una demostración suficiente con la Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 20 racionalidad propia del recurso de casación, pues se dedicó a sustentar que el Tribunal no debió resolver el caso bajo los requisitos de los arts. 4 al 7 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (sustentación de la aplicación indebida), siendo que el caso de la accionante estaba regulado claramente por el art. 1 de la Ley 860 de 2003 (sustentación de la infracción directa); el art. 16 del CST prevé que las leyes sociales son de orden público y rigen para el futuro y la condición más beneficiosa que invocó el fallador como fundamento para decidir en la forma como lo hizo es un principio que no está reconocido en el art. 53 constitucional para la seguridad social (sustentación de la interpretación errónea), ni en el art. 48 ibidem (sustentación de la aplicación indebida); todo esto aunado a que, con la decisión, el sentenciador se apartó no solo de la ley sino del precedente de esta Sala que tiene fijado los presupuestos para aplicar la condición más beneficiosa, pues, al ver que esos requisitos tampoco se cumplían en el presente litigio, decidió seguir el de la Corte Constitucional, sin ofrecer ninguna justificación para para hacerlo (sustentación de la acusación de la violación del art. 230 de la C). 2.
Dado que el cargo fue presentado por la vía directa, está por fuera de la discusión, en sede de casación, que la fecha de estructuración de la invalidez fue 19 de noviembre de 2008 y la actora dejó de cotizar al sistema de pensiones desde diciembre 1999, es decir, completó cero semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 21 3. En orden de lo anterior, tal y como lo determinó el juez de la alzada, la actora no cumplió el requerimiento de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración que impone el art. 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del art. 39 de la Ley 100 de 1993. 4. Pese a los anteriores supuestos, como se dejó sentado en los antecedentes, el Tribunal estimó pertinente acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, escenario bajo el cual encontró satisfechos los requisitos indispensables para reconocerle a la actora la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que tenía más de 300 semanas cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994.
Frente a ese proceder, la Sala encuentra que el juez de la alzada incurrió en la aplicación indebida del art. 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de 1990 y la infracción directa del art. 1 de la Ley 860 de 1990, por las razones que seguidamente se expone. 5. Es criterio uniforme de esta Sala que la norma llamada a regir la pensión de invalidez es, por principio, la que se encuentre vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez definida técnicamente, la cual, en el caso de autos, es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 22 Igualmente, de cara a las pensiones de invalidez, esta corporación «ha justificado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de manera excepcional y bajo reglas muy precisas, pero para remitirse a la norma inmediatamente anterior a la que regula la situación en disputa y no para legitimar ejercicios de búsqueda histórica de normas o una validación plus ultractiva de cualquier disposición que hubiera regulado la prestación en el pasado» CSJ SL 1552-2021, lo que es contrario a la forma como procedió el juez de la alzada.
La Sala también tiene señalado, verbigracia en la sentencia SL 1552-2021, que el principio de la condición más beneficiosa, acorde con su naturaleza misma de principio, no es absoluto y su aplicación tiene que armonizarse de manera racional con otros valores, principios y normas constitucionales y legales, de manera que limitar su radio de acción a la norma inmediatamente anterior satisface varios propósitos: 1.
Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.
Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 23 sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.
En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. (CSJ SL1938-2020).
Tal orientación ha sido refrendada en múltiples oportunidades, como se puede ver en las sentencias CSJ SL3102-2020, CSJ SL3664-2020, CSJ SL4482-2020, CSJ SL4508-2020, CSJ SL5070-2020 y CSJ SL1552-2021, entre muchas otras. 6. Con fundamento en el art. 53 de la Constitución y como una excepción a la regla general de la aplicación inmediata de las leyes de orden público contenida en el art. 16 del CST, esta Sala acudió al principio de la condición más beneficiosa para permitir la posibilidad de acogerse al régimen inmediatamente anterior al régimen vigente, en los casos de reconocimiento de las pensiones destinadas a proteger a las personas frente a las contingencias de invalidez y muerte, cuya financiación guarda similitudes entre sí y se diferencian claramente de la de vejez.
Al principio, solamente la reconoció para la pensión de sobrevivientes, verbigracia en la sentencia CSJ de 13 de ago. de 1997, no. 9758, publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCL, n.° 2489, pág. 176-183, donde se dispuso: Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 24 [ ] sería violatorio de tal postulado (se refiere al de la condición más beneficiosa que consagra el canon 53 superior) y del principio constitucional de proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 -que redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.
Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante mas de 20 años (más de 1200 semanas), porque esa condición más beneficiosa establecida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 Supralegal y por ende tiene efectos después del 1o. de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba mas que satisfecho; es más, era tal la intensidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).
Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicaría al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.” En esa sentencia, se resolvió la pretensión de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado ocurrido el 24 de julio de 1994 y que cotizó más de 1000 semanas, Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 25 siendo la última cotización el 7 de abril de 1992, por lo que no reunía las 26 semanas dentro del año anterior al momento de la muerte que exigía el art. 46 original de la Ley 100 de 1993.
En este mismo sentido, de cara a la pensión de sobrevivientes, ver la sentencia CSJ SL de 5 de abr. de 2001, no. 15449. Posteriormente, esa sentencia No. 15449 de 2001 le sirvió de fundamento a la Sala para cambiar la postura que hasta ese momento no reconocía la aplicación de la condición más beneficiosa para la pensión de invalidez y, por decisión mayoritaria, en la providencia CSJ SL 26 de jul. de 2001, no.15760 la extendió a la pensión de invalidez.
De tal suerte que, contrario a lo que dice la censura, el principio de la condición más beneficiosa sí tiene fundamento constitucional, pues esta Corte lo extrajo de la interpretación del inciso 5º del art. 53 de la norma superior, para corregir una situación de inequidad producida por el tránsito legislativo con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social contenida en el art. 48 constitucional, sin desconocer otros principios como el de la universalidad, eficiencia, solidaridad e integralidad y el art. 230 de la norma superior. 7.
Con la aplicación de la condición más beneficiosa bajo los estrictos supuestos definidos por esta Sala, en momento alguno se desconoce lo dispuesto en el art. 230 de la Constitución sobre que los jueces están sometidos al imperio de la ley, pues el concepto de ley se ha de entender tanto en el sentido formal como el material, incluida la Constitución Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 26 (por ser norma de normas, art. 4 C), por lo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa debe hacerse de forma proporcionada, teniendo en cuenta los demás valores, principios y derechos consagrados en la Constitución y desarrollados por el legislador.
Por otra parte, con la ponderación que hace esta Sala al principio de la condición más beneficiosa se respeta la potestad constitucional del legislador de realizar los ajustes que considere necesarios para el reconocimiento de la respectiva prestación, con el fin de optimizar el mandato del cubrimiento universal a la población de la protección a la invalidez y muerte, con eficiencia, solidaridad y la sostenibilidad de los recursos financieros necesarios para garantizar los derechos plasmados en la ley a favor de todos sus destinatarios, esto es, para las anteriores, presentes y futuras generaciones, como lo dispone el art. 48 de la norma superior, máxime que esos cambios legislativos, ocurridos de forma igual para la pensión de invalidez y sobrevivientes, fueron declarados constitucionales por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en las sentencias C- 617 de 2001 (art. 46 de la Ley 100 de 1993) y C-428 de 2009 (art. 1 de la Ley 860 de 2003).
En ese orden, se corrobora que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no puede hacerse de la forma como lo hizo el Tribunal, esto es, haciendo una búsqueda histórica hasta conseguir la más favorable, similar a la que se hace frente a una expectativa legítima que Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 27 garantiza un régimen de transición para una pensión de vejez que tiene una financiación distinta a la de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, pues no se puede olvidar que, para garantizar los recursos necesarios para cubrir estas contingencias, el legislador adoptó el modelo de aseguramiento del riesgo.
Justamente, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa diferenciación cuando declaró exequible la frase «del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte» contenida en el literal b del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que reguló el mínimo de cotizaciones para la pensión de sobrevivientes, mediante la sentencia C-617 de 2001, donde manifestó lo siguiente: Como bien lo anota el Señor Procurador General en su intervención, los recursos con que se paga la prestación de sobrevivientes así como los principios que la rigen, no guardan identidad alguna con los que se predican respecto de la pensión de vejez, conceptos o instituciones que son al parecer los que el accionante confunde en sus argumentaciones.
En el caso de la pensión de sobrevivientes pagadera a los familiares del afiliado cotizante o no, se cancela una prestación que surge con la muerte del causante y para la cual el legislador ha establecido unos requisitos independientes y autónomos. Así, la pensión de vejez, en el régimen de prima media, se otorga a quien ha cotizado un determinado número de semanas y ha cumplido una cierta edad.
En este caso, el legislador consideró que este número de semanas unido al subsidio que otorga el fondo común de vejez era suficiente para constituir el capital indispensable para el financiamiento de la mencionada prestación. Por ello, una vez cumplidas las semanas de cotización requeridas, el derecho a la pensión no se ve afectado, aun cuando el afiliado no pueda cotizar semanas adicionales posteriormente.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 28 Por su parte, en el régimen de ahorro individual, la pensión de vejez se otorga a quien decide pensionarse porque ha acumulado en su cuenta de ahorro individual un capital que le permite financiar la pensión en el porcentaje que señala la ley. Ahora bien, en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado.
Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones son el equivalente a la suma de los aportes para la pensión de vejez, que se calculan sobre el ingreso base de cotización de que tratan los artículos 18 y 19 de la misma ley, de acuerdo con los porcentajes en ella fijados gradualmente a partir de 1994, y con la tasa del 3.5% establecida tanto en el Seguro Social como en los fondos de pensiones, para pagar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías correspondiente.
Destaca la presente sentencia. En este sentido debe tenerse en cuenta que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se consagran dentro de un sistema de aseguramiento, por lo que quien está cotizando, paga el costo de esa protección, con lo que se asegura además su fidelidad al sistema –otro de los objetivos de la norma- que permite la aplicación de los principios de solidaridad y universalidad señalados en la Constitución para el sistema de seguridad social, al generar un fondo común que financia estas pensiones de invalidez y sobrevivencia tanto en el caso del régimen de prima media –a través de una cuenta separada para este efecto- como en el caso del régimen de ahorro individual –a través de una compañía de seguros- (artículo 20 de la Ley 100 de 1993).
Destaca la presente sentencia. Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 29 Cabe recalcar al respecto, que en la pensión de sobrevivientes hay entonces “un elemento de seguro”1, por lo que quien paga la prima anual está cubierto, mientras que quien no la ha cancelado, no puede gozar de cobertura. Empero el legislador en todo caso otorgó a quien haya estado afiliado pero no cotiza actualmente, un período de cobertura adicional, pues exige solamente 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.
Finalmente, en relación con el sistema de aseguramiento escogido en este campo por el legislador, la Corte retoma los argumentos expuestos por el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que resultan ilustrativos acerca de las características y presupuestos con los que se estructuró dicho sistema en la Ley 100 de 1993. En la respectiva intervención se señala: “Un sistema de aseguramiento, como todo esquema de esta naturaleza prevé requisitos de cobertura y períodos de carencia, o períodos mínimos de cotización, que se encuentran involucrados en las fórmulas actuariales que le dan viabilidad financiera a dicho sistema.
Tal sustento actuarial permite que sea posible asumir los riesgos que se encuentran involucrados en el sistema y, de no cumplirse los requisitos en la citada formulación, simplemente no podría reconocerse las pensiones a ninguno de los afiliados, puesto que, frente a recursos limitados, es preciso distribuirlos de modo que cubran al mayor número posible de personas.
Lo anterior significa para un sistema de seguros tradicional por el pago de una mínima cantidad (prima) el asegurador corre el riesgo de pagar una indemnización que equivaldrá a miles de veces el monto de dicha prima. Matemáticamente no resulta posible para el sistema, en ninguno de sus regímenes, asumir el pago de una pensión de sobrevivientes cuando el afiliado no ha realizado los aportes previstos en la nota técnica que lo soporta.
Por ello, frente a la contingencia de la muerte, que para unos casos puede ser prematura y para otros no, se requiere un esquema en el que los riesgos se compensen internamente para el grupo de personas amparadas y por ello el legislador dispuso un sistema de aseguramiento que permita financiar esta prestación, lo cual además permite ampliar la cobertura a un mayor porcentaje de población del grupo, para lo cual se requiere la fidelidad en la cotización de dicho grupo. 1 Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Folio 24.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 30 Esta es la razón por la cual se han establecido una serie de requisitos para que el afiliado o su grupo familiar puedan contar con una pensión. Elemento fundamental de estos requisitos es el pago de un pequeño porcentaje del aporte mensual que entrega al sistema cada uno de los afiliados, que sumados generan una mutualidad o fondo común, con el cual financian estas prestaciones, tal como lo indica el artículo 20 de la ley 100 de 1993, antes transcrito.
En ambos regímenes mencionados se aporta esa mínima parte de la cotización, que puede equivaler a 0.9 o 1 por mil del valor del aporte mensual, para generar esta mutualidad. En el régimen de prima media se crea un fondo o reserva especial para el pago de estas prestaciones dentro de la administradora y en el régimen de ahorro individual se adquiere un seguro previsional de invalidez y sobrevivientes para todos los afiliados cotizantes.
En ambos casos el pago se realiza mensualmente. Si no existe el pago de este valor, no se podrá constituir la mutualidad y no se contará con recursos para reconocer la pensión de invalidez o sobrevivencia. Destaca la presente sentencia. Esta mutualidad, además, es la forma en la cual se expresa el principio de solidaridad involucrado en ambos regímenes para estas pensiones, pues en prima media los aportes de los activos permiten asumir estas pensiones directamente (autoseguro) y en el régimen de ahorro individual, en adición a lo anterior, las pólizas prevén un mecanismo de participación de utilidades para los afiliados.
Resulta muy clara la aplicación de este esquema en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual la administradora utiliza una parte del aporte que paga cada cotizante para pagar la prima del seguro de esos cotizantes, los afiliados inactivos, al no aportar, no generan recursos para pagar dicha prima y de ningún modo podría la administradora sustraer parte de los aportes de los cotizantes para pagar la prima de quienes ya no aportan al sistema.
Lo anterior, es la aplicación práctica a la necesaria fidelidad que se requiere para dar viabilidad económica a las pensiones que se reconocen.”2 La Corte comparte plenamente las anteriores aseveraciones que muestran los límites y presupuestos dentro de los cuales podía obrar el legislador en esta materia, por lo que una vez esclarecido 2 Folios 29 y 30 del expediente.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 31 el sentido y el alcance del régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de seguridad social consagrado en la ley… Con similares razones y otras adicionales pertinentes a la constitucionalidad de la modificación del tiempo mínimo de cotización para causar la pensión de invalidez, la Corte Constitucional arribó a la conclusión sobre la exequibilidad del art. 1 de la Ley 860 de 2003 en cuanto al cambio de la densidad de cotizaciones requerida para adquirir la pensión de invalidez, mediante la sentencia C-428 de 2009, a saber: 4.7.
En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado3.
Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En 3 Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008.
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 32 el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. 4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos4, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad.
La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.
Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore. 8. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la jurisprudencia constitucional a la que hizo referencia el Tribunal, la cual fue resultado de una acción de tutela con efectos inter-partes, esta corporación ha estimado pertinente 4 Salvo para los jóvenes menores de 20 años de edad, que se invalidaran, para quienes se estableció un tratamiento especial (parágrafo 1º, artículo 1º Ley 860 de 2003) y para cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años (parágrafo 2º, artículo 1º Ley 860 de 2003).
Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 33 apartarse transparentemente de la misma (CSJ SL4482- 2020 y CSJ SL5070-2020), en la medida en que la aplicación irrestricta del principio de la condición más beneficiosa afecta la seguridad jurídica, desconoce los ajustes realizados por el legislador al sistema de pensiones, para lograr su sostenibilidad y estabilidad y, entre otras, pone en riesgo la realización de los derechos de generaciones futuras.
En la sentencia CSJ SL4482-2020 se dijo al respecto: […] la tesis del ad quem entra en profunda contradicción con los ajustes que hizo el legislador en las políticas laborales, sociales y económicas para cumplir con el principio de sostenibilidad financiera (art. 48 CP), que permite que más personas puedan acceder próximamente a una prestación a título de pensión. Por ello, la introducción de reglas como la que avala el Tribunal, puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras.
Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago. Lo anterior, por lo demás, acompasa con el artículo 2.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades económicas del Estado, esto es, «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».
Por otra parte, el juez de segundo grado aludió a la tesis esgrimida por la Corte Constitucional, según la cual, es posible reconocer pensiones de sobrevivientes o invalidez conforme el Acuerdo 049 de 1990, pese a que el hecho generador –muerte o invalidez- del afiliado se haya producido en vigencia de las leyes 797 o 860 de 2003, respectivamente, siempre que este haya cotizado la cantidad de semanas exigida en la primera de las citadas disposiciones.
Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que en la práctica, tal planteo comprende: (i) la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa; (ii) la modificación a las reglas definidas por el legislador para el reconocimiento de tales prestaciones; (iii) lo que su vez, puede incidir en los efectos de las reformas introducidas al sistema Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 34 pensional y, (iv) desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019, SL1592- 2020, CSJ SL1881-2020, CSJ SL1884-2020 y SL2547-2020).
Asimismo, en las citadas sentencias, también dijo esta Corporación que la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible.
En virtud de lo anterior, teniendo claro que la fecha de estructuración de la invalidez de la actora fue el 19 de noviembre de 2008, en ninguna circunstancia era factible resolver su petición de pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Como consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.
Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con reiterar, una vez más, que la norma aplicable a la situación era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; además que la actora no cumplía los requisitos allí dispuestos para obtener la pensión de invalidez, en la medida en que no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 35 tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.
Tampoco era pertinente para este caso el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que el afiliado no contaba con por lo menos el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, en el régimen de prima media con prestación definida y, en todo caso, no tenía semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
En ese sentido, como el juzgador de primer grado reconoció la pensión de invalidez solicitada en la demanda, se revocará esa decisión, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones. Las costas en las instancias correrán por cuenta de la parte demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de julio de 2018, en el proceso que instauró MARLENY DE LA MILAGROSA VILLEGAS PELÁEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 36 En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, el 25 de octubre de 2017, mediante la cual condenó a la accionada a reconocer a la accionante, en forma definitiva, la pensión de invalidez, por valor de un salario mínimo legal.
En su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias correrán por cuenta de la parte demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 82490 SCLAJPT-10 V.00 37 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO