Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3484-2021 Radicación n.° 82171 Acta 24 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de mayo de 2018, en el proceso que la recurrente le promueve a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. Se acepta el impedimento del Magistrado Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES La accionante llamó a juicio a las mencionadas Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 2 entidades de seguridad social, para que se declare nula su afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., al no haberle proporcionado una información completa y comprensible acerca de su traslado; que se declare que la entidad incurrió en omisión en el deber de información; que se declare que debe estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida; que se condene al fondo al traslado de los aportes cotizados en el régimen de ahorro individual a Colpensiones y se condene a éste a aceptar dichos aportes como su afiliada sin solución de continuidad desde el 13 de octubre de 1982.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones el día 13 de octubre de 1982; que aportó previo al traslado al RAIS, un total de 595,86 semanas; que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS; que se afilió al Colfondos el 23 de diciembre de 1994 y, continua afiliada a este fondo; que al momento de su traslado no se le informó que el valor de su pensión sería inferior a la que recibiría en Colpensiones, no se le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada pensional; se le manifestó que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada pensional y el bono pensional; que en la actualidad cuanta con 1650 semanas cotizadas al sistema; que el día 15 de junio de 2016 solicitó a Colfondos, la invalidación de su afiliación; que solicita a Colpensiones que se aceptara su retorno al régimen de prima media a lo que se le respondió de forma negativa, por estar a Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 3 menos de 10 años del requisito del tiempo para pensionarse.

Colpensiones al descorrer el traslado de la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, aceptó los hechos relacionados con, la fecha de afiliación al ISS, la densidad de semanas cotizadas a dicho instituto, que a la entra en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba vigente su afiliación al régimen de prima media, que se trasladó a Colfondos, sobre la solicitud de traslado que le realizó en el año 2016 y su negativa, sobre los demás hechos manifestó no constarles por ser hechos ajenos a su conocimiento.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.°63 a 71 del cuaderno principal). Por su parte, Colfondos S. A. en su respuesta, se opuso a las pretensiones de la demanda, frente a los hechos aceptó como ciertos los relacionados con la suscripción de la demandante del formulario de traslado, la fecha en que solicitó el mismo y la solicitud de nulidad de traslado; sobre los demás hecho manifestó no ser ciertos y que no le constaban.

En su defensa, manifestó que el 22 de junio de 1999 la demandante, solicitó traslado al Fondo de Pensiones Porvenir que fue validada y aprobada el 1 de agosto de 1999, que el 20 de septiembre de 2000 se trasladó nuevamente a Colfondos. Que en comité de multiafiliación se definió la Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación en favor de Colfondos, que no hizo uso de su derecho de retractación. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivo de un tercero, innominada o genérica (f.°131 a 166).

La vinculada como litis consorte necesario Porvenir al descorrer el traslado, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó que no le constaban los hechos de la demanda y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica (f.° 201 a 210).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de abril de 2018 (fls. 240Cd., 241 y 242), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO […] al régimen de ahorro individual realizado el 23 de diciembre de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S. A. Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 5 PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO […] sin que se realice descuentos por concepto de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a reactivar la afiliación de la demandante MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO […] en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

CUARTO: ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEXTO. CONDENAR en costas a la parte accionada COLFONDOS S. A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del proveído de 23 de mayo de 2018 (f.° 250 CD y 251), decidió, revocar la sentencia de 17 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se planteó como problema jurídico a resolver, determinar si era procedente declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia, el traslado al régimen de prima media de la demandante, para lo cual expresó: Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 6 Teniendo en cuenta los fundamentos facticos, normativos y jurisprudenciales los elementos de prueba que obra en el expediente, al igual que el marco normativo y jurisprudencial referenciado se encuentra que no es objeto de discusión entre las partes que la demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad conforme se aprecia a folios 45 y 167, el 23 de diciembre 1994 que la actora no es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1° de abril de 1994 solamente contaba con 33 años de edad y tampoco acreditaba 15 años de servicio para esa fecha pues solo demostró haber cotizado 556.57 semanas.

Cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la ley 100 de 1993 y para esta fecha tenía 34 años de edad, no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la ley 100 de 1993 Por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años de edad, ni gozaba de una pensión por invalidez.

La demandante diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Colfondos de manera voluntaria come se desprende del formulario de afiliación, se trasladó el 23 de diciembre de 1994 con fecha de efectividad del 1° de enero de 1995, antes de dicho traslado venía cotizando al instituto de seguros sociales-, por lo cual era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Estas circunstancias que se acreditan el expediente permiten inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió. En relación al consentimiento informado, manifestó: En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada en la medida que esa fue la razón por la cual se declaró en primera instancia la nulidad de la afiliación, y que es lo que señala el apoderado de la parte demandante en las alegaciones, se verifica que desde la demanda la parte actora aceptó que el asesor de COLFONDOS le brinda información sobre el Régimen de Ahorro Individual al señalar: "El funcionario de COLFONDOS S. A. Pensiones y Cesantías que asesoró a la señora María Adela Rodríguez Carreño le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada pensional y el funcionario le entregó información de su afiliación de forma sesgada y parcializada".

Eso desvirtúa de entrada que no se le hubiere dado una asesoría a la demandante, Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 7 situación que a su vez sea verifica con la confesión efectuada en el interrogatorio de parte rendido por la actora por cuanto indicó que la primera vez que se afilió a COLFONDOS la citaron a una sala de capacitación de la entidad y allí, se encontraba el asesor, le presentaron todo el tema de pensión y le dijeron entre otras cosas que en el fondo privado tendría mejores beneficios, se podría pensionar en cualquier tiempo, dicho que a su vez fue constatado por el testigo Edison Murillo Salazar, quien expresó que trabajó con la actora y en el año de 1994 fue el asesor del Colfondos a la compañía que recuerda que los reunió en la sala les expuso los beneficios que tenía el fondo y en esa charla colectiva varios de los asistentes se afiliaron, igualmente dijo que no presentaron ningún documento sobre el formulario de afiliación y que se manifestaron las ventajas de afiliarse al fondo diciéndoles que tendría derecho a una mejor pensión y que se podría pensionar a cualquier edad.

"De dichas pruebas lo que se extrae aplicando las reglas de la sana critica es que si hubo una asesoría a la demandante al punto que reconoce la información suministrada frente a las ventajas del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y dicha celebración implica la realización de una comparación entre los dos regímenes que dio lugar a la escogencia del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En este punto es bueno recordar que las reglas de la experiencia y la sana critica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privado, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le considere alguna clase de perjuicios, lo que descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase formación respecto del cambio de Régimen pensional o que haya sido deficitaria, lo que pasa es que por el transcurrir de los años la memoria recuerda las razones por las cuales se escogió determinada opción y no lo que le pareció menos relevante porque valga la redundancia para poder determinar cuándo una situación es desventajosa debe poder saber qué ventajas tenía el otro régimen." En relación a los vicios del consentimiento, expresó, En relación con los vicios del consentimiento es de anotar que al analizar las pruebas documentales no se acredita que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho fuerza o dolo.

Aunado a lo anterior con la documental que obra en el expediente, específicamente en el formulario afiliación se dejó constancia de que: "La selección del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones. Manifestó que he elegido al fondo de pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y solicite el traslado de los valores a que tenga derecho de la entidad Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 8 anterior administradora, a folio 45".

"En conclusión se determina que la actora no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, situación que según la documental obrante en el proceso lo hizo de manera libre, voluntaria informada y se realiza cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación, vuelvo y leo el folio 45 en el que la demandante "Hago constar que la selección del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre espontánea y sin presiones manifiesta que he elegido a la compañía colombiana Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S. A. Colfondos para que administre mis aportes personales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos" Concluyó, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado y acredita la constancia que se le dio asesoría emitida por la accionante hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que pese a estar dirigidos por vías Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 9 diferentes, comparte proposición jurídica, los argumentos se complementan entre sí y, persiguen un mismo fin, se procede a su estudio de manera conjunta, los que fueron replicados en su oportunidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente en el concepto de infracción directa de la ley, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la CP, con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 33, 36, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con el artículo 4 de la Ley 169 de 1896; con los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC; con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y con los artículos 9, 10, 14, 15, 16, 9 y 21 del CST.

El Tribunal fundamentó su decisión en la aplicación de los artículos 33, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a una evidente y clara infracción de la ley sustancial, es decir, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debido a su inaplicación. Afirmó, que de los artículos mencionados y del estudio del audio de la sentencia se puede extraer que la Sala del Tribunal consideró que el traslado de régimen pensional se efectuó con el cumplimiento de los parámetros legales establecidos en la normatividad vigente para esa fecha, porque la señora RODRÍGUEZ CARREÑO no había cumplido los requisitos para pensionarse, no era beneficiaria del Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen de transición, y no se encontraba dentro de las personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Obviando de esta manera la afiliación libre y voluntaria de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mandato en torno al cual gira la acción que busca la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional a raíz del incumplimiento de los deberes de información y de buen consejo por parte de la administradora de fondos pensionales.

Es así que en relación con la legalidad, eficacia y validez del acto jurídico debió considerar lo señalado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, desconociéndose lo establecido por la Sala, que al ser la seguridad social en pensiones un asunto de alta complejidad de técnica y de relevancia social, le corresponde a las administradoras de pensionales como entidades expertas en materia de seguridad social en pensiones, ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia, una asesoría integral, veraz y completa al momento de realizar un traslado de régimen.

Que les asiste a las administradoras el deber de buen consejo en la asesoría entregada, no basta con que se haya dado una nimia e irrelevante información al afiliado sobre los regímenes pensionales, sino que tal asesoría debe cumplir con unos requisitos mínimos que permitan al afiliado o potencial afiliado hacer uso del libre albedrio, orientado por su voluntad y conocimiento de las ventajas y desventajas de su decisión. Cualquier otra interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 resulta errada a la luz de la naturaleza de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 11 la seguridad social como servicio público y derecho del ciudadano y toma como precedente lo contenido en la sentencia de la Sala Laboral de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292, para recalcar los deberes de los fondos para con sus potenciales afiliados.

Y concluye expresando, En concordancia con este mandato los diversos decretos que reglamentan la función de la administración de las cuentas individuales propias del Régimen de Prima Media con Prestación Definida imponen a las Administradoras de Fondos de Pensiones, obligaciones de diligencia, información y asesoramiento a los afiliados y potenciales afiliados en relación con la decisión de adoptar uno u otro régimen.

Pueden citarse los artículos 4 y 152 del Decreto 656 de 1994; el inciso final del artículo 42 y los artículos 10 y 11 del Decreto 720 de 1994 que reglamentan los artículos. Mientras tanto el Código Civil establece en su artículo 1604 que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Conclusión. En el presente caso la sentencia atacada incurre infracción directa de la norma al no ser aplicado lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la escogencia Libre y voluntaria, que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, y en relación con lo dispuesto por el articulo reglamentarios 271 del mismo estatuto y los decretos 656 y 720 de 1994, imponen a las Administradoras de Fondos Pensionales unos deberes de información y Buen Consejo para con los potenciales afiliados al momento de su traslado de régimen pensional.

Lo anterior con prescindencia de su pertenencia o no al régimen de transición, al grupo de eximidos del RAIS o al cumplimiento de alguno de los requisitos de la pensión de vejez al momento del traslado, es decir, de lo contenido por los artículos 33, 36 y 61 que inadecuadamente adoptó para decidir en este caso la sentencia atacada. VII. CARGO SEGUNDO Se acusa de violar por la vía indirecta en el concepto de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 12 aplicación indebida los artículos 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 102, de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; con los artículos 49 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; los artículos 29, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS, como medio; artículos 164, 165, 166, 167,168, 169, 170, 177, 191,193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Formulario de afiliación a COLFONDOS S.A., de 23 de diciembre de 1994 (folio 45). 2. El interrogatorio de parte absuelto por la señora MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO (Audio de Tramite y Juzgamiento de primera instancia), por prueba de CONFESION. 3. El interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada COLFONDOS S.A. por prueba de confesión. Lo que condujo a los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a COLFONDOS S. A., constituyó un acto libre, voluntario e informado. 2. No dar por probado estándolo que la afiliación de la señora MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARRENO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a COLFONDOS S.A. constituyó un acto viciado de ineficacia por incumplimiento de los deberes de información y buen consejo por parte de la Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 13 administradora. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que COLFONDOS S.A. brindó a la señora MARIA ADELA RODRIGUEZ CARRENO la información y asesoría necesarias para tomar una decisión libre, y voluntaria al momento de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la Administradora fondo de pensiones COLFONDOS S.A. 4. No dar por probado, estándolo, que COLFONDOS S.A. mintió y ocultó información relevante a la señora MARÍA ADELAODRIGUEZ CARRENO con el fin de lograr su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a su Fondo de Pensiones.

En la demostración del cargo afirmó, que con la prueba enumerada en el punto esto es, la supuesta confesión desprendida del interrogatorio absuelto por la recurrente, el fallador profirió su sentencia con base en este medio de prueba infiriendo según su propio dicho que: En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada en la medida que esa fue la razón por la cual se declaró en primera instancia la nulidad de la afiliación, y que es lo que señala el apoderado de la parte demandante en las alegaciones, se verifica que desde la demanda la parte actora aceptó que el asesor de COLFONDOS le brinda información sobre el Régimen de Ahorro Individual al señalar: "El funcionario de COLFONDOS Sociedad anónima Pensiones y Cesantías que asesoró a la señora María Adela Rodríguez Carreño le Indicó que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada pensional y el funcionario le entregó información de su afiliación de forma sesgada y parcializada".

Lo que desvirtúa de entrada que no se le hubiere dado una asesoría a la demandante, situación que a su vez sea verifica con la confesión efectuada en el interrogatorio de parte rendido por la actora por cuanto indica que la primera vez que se afilió a COLFONDOS la citaron a una sala de capacitación de la entidad y allí, se encontraba el asesor, le presentaron todo el tema de pensión y le dijeron entre otras cosas que en el fondo privado tendría mejores beneficios, se podría pensionar en cualquier tiempo ".

"De dichas pruebas lo que se extrae aplicando las reglas de la sana critica es que si hubo una asesoría a la demandante al punto que reconoce la información suministrada frente a las ventajas del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y dicha celebración implica la realización de una comparación entre los dos Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 14 regímenes que dio lugar a la escogencia del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En este punto es bueno recordar que las reglas de la experiencia y la sana critica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privado, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le considere alguna clase de perjuicios, lo que descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase formación respecto del cambio de Regimen pensional o que haya sido deficitaria, lo que pasa es que por el transcurrir de los años la memoria recuerda las razones por las cuales se escogió determinada opción y no lo que le pareció menos relevante porque valga la redundancia para poder determinar cuándo una situación es desventajosa debe poder saber qué ventajas tenía el otro regimen." (Subrayado y en negrilla propios) Expresó, que el Tribunal infirió que, si hubo una reunión, en el que brindaron una información a los trabajadores de la entidad donde laboraba, esto de manera necesaria y diáfana equivale a que le brindaron una asesoría. Al no realizar un estudio de manera integral de las respuestas emitidas en el interrogatorio de parte en la que expresó: JUEZA SEGUNDA: ¿Puede usted indicarnos como fue la afiliación a COLFONDOS la primera vez? DEMANDANTE: Bueno, la primera vez hubo una citación en la sala de capacitación de la compañía y había un funcionario de COLFONDOS.

Se hizo una reunión de toda la compañía a la gente y nos presentaron todo el tema de los fondos de pensiones y nos dijeron que había un riesgo muy grande de que el Seguro Social desaparecía, que podía uno quedarse sin pensión y de que la opción era que a través del Fondo de pensión íbamos a tener una mejor pensión, que se podía pensionar en cualquier momento y esa fue la explicación que nos dieron y nos llevaron fue el formulario y firmamos.

JUEZA SEGUNDA: ¿De esa información que usted nos acaba de contar existió alguna circular, algún medio escrito de esa información? DEMANDANTE: No, no simplemente se citó el tema del Fondo de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 15 pensión, fue el funcionario y nos citaron, pero pues que exista o que recuerde de algo por escrito normalmente en ese entonces no era a través de correo ni nada sino que le informaban a la compañía y citaban a la reunión el área de recursos humanos. JUEZA SEGUNDA: ¿Esa reunión que usted nos acaba de mencionar fue individual o colectiva? DEMANDANTE: No, fue colectiva.

JUEZA SEGUNDA: ¿Nunca recibió usted una asesoría individual? DEMANDANTE: No. JUEZA SEGUNDA: ¿En esa asesoría que le informaron? DEMANDANTE: Básicamente nos presentaron los fondos de pensiones, explicaron que había un riesgo muy alto de que el seguro social se acabara, o sea, que el Seguro Social se iba a acabar, obviamente nos íbamos a quedar sin pensión y sin opción, nos informaron que los fondos de pensiones, era precisamente para garantizarle a uno que pudiera pensionarse, que se pensionara a cualquier edad y que tuviera una mejor pensión, eso era básicamente la información. JUEZA SEGUNDA: ¿Le hicieron de pronto algún tipo de cálculo de con cuanto quedaría usted pensionada si se trasladaba al Fondo? DEMANDANTE: No señora." Esgrimió, que las características de ambos regímenes no permiten establecer de manera general que todas las personas que acudían a esa reunión, iban a recibir un mayor monto pensional en el RAIS, tal afirmación requería como mínimo un análisis particular de cada caso, y en lo posible efectuar proyecciones pensionales de acuerdo a las circunstancias particulares de cada asistente.

Que el mensaje que el ISS se iba a acabar y que quienes se encontraban afiliados iban a perder sus pensiones, resultaba un argumento de venta falaz y engañoso; que el Tribunal da por demostrado que se recibió una información veraz sin que sea posible extraerla del interrogatorio de parte, Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 16 que no hay una respuesta que implique una confesión que recibió una información veraz, completa y comprensible, con ventajas y desventajas bajo los parámetros de los deberes de información y buen consejo como correspondía a la administradora, de tal suerte que la sentencia impugnada infringe los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó, que el Tribunal le dio un alcance al formulario de afiliación a Colfondos, que palpablemente no tiene, que la Corte ha establecido que la carga de demostrar que realmente se ofreció la información adecuada y veraz que le permiten al afiliado tomar una decisión informada, radica en cabeza de la administradora pensional y, que la sola firma del formulario de afiliación no bastaba para probar que la administradora brindó al afiliado la información con la debida diligencia y se fundamenta en la sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicado 31.989; aseveró, que la sentencia omitió estudiar las pruebas relacionadas con las obligaciones que legal y reglamentariamente correspondían a las administradoras en relación a los afiliados o potenciales afiliados, por lo que, aplica de manera indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 656 y 720 de 1994, en sus artículos 4, 15 y 4 y 10 y 12 respectivamente.

Errores que se acentúan con lo manifestado por el representante legal de la administradora Colfondos al contestar el interrogatorio, en la que confiesa que no se efectuó la proyección pensional donde se le mostraran ventajas y desventajas aproximadas del traslado pensional, no se le informó acerca de las características esenciales de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 17 ambos regímenes; que para el momento del traslado no era obligación legal entregar tal información y que por tanto no existe prueba documental al respecto; en el que se expresó: PREGUNTADO: le puede informar a este despacho por si la administradora de pensiones COLFONDOS S.A. cuenta con un archivo con toda la información de sus afiliados.

REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Si, COLFONDOS S.A. cuenta con archivo, pues con el expediente como tal de toda la documentación relacionada con cada uno de los afiliados tanto activos como inactivos. PREGUNTADO: Le puede informar al despacho si la administradora de fondo de pensiones COLFONDOS S.A. para el momento de la afiliación de la señora María Adela Rodríguez contaba con área de actuaría en la cual se realizaban estudios y proyecciones pensionales.

REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: COLFONDOS siempre ha contado con un área de actuaria. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior. ¿Le puede decir a este despacho si tienen prueba documental en Colfondos de proyección pensional con ventajas y desventajas aproximadas de trasladarse de régimen pensional que le hayan elaborado a la señora MARIA ADELA RODRIGUEZ al momento de su traslado? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: No doctor, no existen proyecciones porque sencillamente pues no existía una exigencia normativa para las AFP solamente existía la circular 019 de 1994 y el decreto 692 del mismo año en el que únicamente se obligaba a los AFP entre esas pues COLFONDOS S.A. a guardar o a conservar la prueba documental referente a formulario de afiliación pero no existía una obligación legal para mi representada de entregar proyecciones para el año 1994, ni para el año 2000 donde nuevamente la demandante se afilia.

JUEZA SEGUNDA: ¿Por mera liberalidad la empresa lo hacía o tampoco? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Dra. Entiendo que los asesores comerciales tenían la obligación de hacerlo, pero esto no necesariamente tenía que ser de manera escrita es mas ni si quiera existían formularios o formatos de proyecciones para esta fecha sencillamente con la asesoría que le daba cada asesor comercial del eventual afiliado, pero únicamente se guardaba o se conservaba el formulario de afiliación pues con la obligación legal que existía para esa fecha.

Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 18 PREGUNTADO: Le puede informar a este despacho si existe alguna prueba documental donde conste que se le entregaron ventajas y desventajas del traslado pensional a mi poderdante María Adela Rodríguez al momento del traslado pensional. REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Dr. Le repito la prueba documental que existe el formulario de afiliación tanto del año 1994 y el año del formulario de afiliación del año 2000 sin embargo pues un formato, si lo que me pregunta es una especificación de un formato donde se digan desventajas del RAIS y el de RPM, no existía la obligación legal, por lo tanto, no existe ese documento.

PREGUNTADO: De acuerdo a sus respuestas anteriores, diga cómo es cierto sí o no a este despacho que no existe prueba alguna Colfondos S.A. año cumplido con los deberes de información y de buen consejo con respecto a mi poderdante la señora María Adela Rodríguez al momento del traslado de régimen pensional. REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Claro que existen, existen los dos formularios de afiliación donde la demandante dejo constancia que había hecho su afiliación de forma litre y voluntaria sin presiones, pues frente a la eventual asesoría que le brindaron los asesores comerciales tanto en el año 1994 como en el año 2000.

PREGUNTADO: Le podría informar a este despacho si en esos formularios a los que hace referencia se deja constancia o se prueba o se incluyen esas ventajas y desventajas que se le informaron a mi poderdante la señora MARIA ADELA RODRIGUEZ de acuerdo a lo que usted me dice en el momento del traslado pensional. REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: No Doctor, para el año 1994y 2000 de conformidad con la circular 019 y el reglamento como tal o la exigencia de la Superfinanciera y el Decreto 692 pues no existía la obligación de incluir en el formulario de afiliación desventajas o ventajas del RAIS y mucho menos del RPM, existía era la obligación de consignar todos los datos por parte de los eventuales afiliados que claramente pues eran estos quien los diligenciaban y la firma del asesor comercial que brindaba la información y la del Director comercial que era pues en su momento el jefe del asesor comercial, y que brindó la información a la señora Adela.

PREGUNTADO: de acuerdo a su respuesta anterior eso quiere decir que la única posibilidad o mejor lo único que existe sobre la prueba es la firma de mi poderdante en el formulario que pueda indicar que le brindó alguna información. REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Así es, los dos formularios de afiliación son las pruebas documentales en COLFONDOS donde se puede dar fe de las asesorías comerciales que se brindaron.

Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 19 Concluyó, que de las respuestas efectuadas por el representante legal de la administradora se confesó que el fondo no entregó la información al momento del traslado con ventajas y desventajas aproximadas, no le hizo una proyección comparativa entre ambos regímenes, no le explicó las características de ambos regímenes porque consideraba que no se encontraba obligada legalmente a hacerlo.

Lo cierto es que sí estaban obligadas por las normas legales y reglamentarias precitadas, por los principios de diligencia debida, deberes de información y buen consejo y por los precedentes de la Sala sobre esta materia. Por todo lo anteriormente expuesto, existe un manifiesto error de hecho, que salta a la vista, de bulto, ostensible en que incurrió el ad quem al omitir el contenido de la prueba documental, al darle un alcance inexistente a éstas y a los interrogatorios absueltos por ambas partes en la audiencia de trámite y juzgamiento en primera instancia. VIII.

RÉPLICA DE COLFONDOS La opositora empieza por señalar, que el cargo primero se erige sobre una modalidad de violación, pero se sustenta otra, al señalar la infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pese a lo cual en su demostración se hace referencia a la interpretación de la misma, lo que evidencia un grave error en la técnica que impide la prosperidad del cargo toda vez que resulta improcedente encausarlo por una Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 20 vía pero en su desarrollo sostiene que fue otro el error del ad quem; en el segundo cargo no se controvierte la totalidad de las pruebas que tuvo en cuenta el tribunal para tomar su decisión, sumado a que no se demostró la presunta violación. Que la casacionista falló al no estudiar el testimonio del señor Edison Murillo, prueba que fue soporte de la decisión confutada; que se acusa de no aplicados lo artículos 1502, 1508, 1509 del CC, los artículos 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSSS y los artículos 164, 65, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243, 250 del CGP, no obstante, no sustenta la razón de su dicho lo cual constituye una razón adicional para que el cargo no pueda prosperar.

Adujo, que la recurrente no demostró los supuestos errores que le endilgaba al Tribunal, a través del interrogatorio de parte no se señaló si fue equivocadamente valorado o simplemente no tenido en cuenta. Que no se demostró que la AFP Colfondos, no hubiese asesorado e informado a la recurrente sobre las incidencias de su traslado (f.° 62 a 67 cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Asentó que los cargos no atacan con exactitud los pilares de la providencia, por el contrario, continúa con el debate jurídico y fáctico como si se tratara de una tercera instancia, situación que hace que el recurso planteado se asemeja a un alegato de instancia; se utilizan simultáneamente ambos Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 21 submotivos de la causal primera, los cuales son completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí, lo que impide su prosperidad.

Afirmó, que el punto central de discrepancia consiste en que la demandante no tuvo posibilidad de elegir libremente el régimen pensional que le resultaba más conveniente por omisión de las AFPs Colfondos y Porvenir en el suministro adecuado de información que le permitiera una decisión informada; que la decisión de trasladarse de régimen pensional, y a su vez hacerlo varias veces al interior del mismo, es una prueba clara del conocimiento esencial de las implicaciones y consecuencias que estas decisiones conllevan en el régimen general de pensiones, que son: i) que el traslado al RAIS en el año de 1994, obedeció al suministro de información que no indujo en error a la demandante; ii) que las AFPs COLFONDOS y PORVENIR cumplieron con su deber de suministrar información cierta, suficiente y oportuna a su afiliada desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación y/o traslado.

Aseveró, que el Tribunal en la decisión cuestionado encontró demostrado que las AFPs le suministraron a la afiliada la información clara, precisa y detallada para la toma de su decisión, por consiguiente, no se debe casar la sentencia (f.°15 a17 del cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, la demanda contentiva del recurso Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 22 extraordinario no es un modelo a seguir y adolece de algunas insuficiencias técnicas, tal lo señalado por las opositoras, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida que, del desarrollo de los cargos, logra entender la Sala que se le atribuye una serie de yerros jurídicos y fácticos que se complementan entre sí. Advertido lo anterior, se precisa, aceptación de los siguientes aspectos fáctico, que: i) María Adela Rodríguez Carreño a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tenía 34 años de edad; ii) que a la mencionada fecha solo tenía acumuladas 556,57 semanas aportadas al ISS hoy Colpensiones; iii) que no era beneficiaria del régimen de transición; iv) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual el 23 de diciembre de 1994 con fecha de efectividad del 1 de enero de 1995.

Es de precisar, de la sentencia impugnada, que el ad quem, para revocar la decisión condenatoria de primer grado, concluyó que la accionante: (i) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba vinculada como afiliada al régimen de prima con prestación definida administrado por el ISS hoy COLPENSIONES; (ii) que el fondo de pensiones COLFONDOS ofreció la asesoría correspondiente al momento previo del traslado, lo que fue confesado por la demandante;

(ii) que no demostró algún vicio del consentimiento o que fuese engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo COLFONDOS. Por otro lado, en el sub lite, conforme se desprende de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 23 lo planteado en los cargos, de los yerros jurídicos y fácticos endilgados al Tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS, al momento de vincular a la demandante, no le dispensó la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses y, por consiguiente, tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado.

Por metodología se procede a estudiar en primer lugar el cargo segundo, que se enderezó por la vía indirecta, en la que se indica que los yerros que tuvieron su génesis, en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: i) los interrogatorios de parte recepcionados a la demandante y al representante legal de COLFONDOS; ii) formulario de vinculación expedido por la AFP COLFONDOS.

En este orden, procede la Sala al estudio de las pruebas acusadas. Interrogatorios de parte Es de anotar, en relación a este medio de prueba que la Corporación ha adoctrinado en varias oportunidades que «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho».

(CSJ SL2886-2018 que reiteró la CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044), es por ello, que al verificar el contenido del interrogatorio de parte se concluye que, de existir verdaderamente una confesión, Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 24 podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria. Por su parte, el Tribunal estableció que existía una confesión por cuanto se indicó que la primera vez que se afilió a COLFONDOS la citaron a una sala de capacitación de la entidad y allí, se encontraba el asesor, le presentaron todo el tema de pensión y le dijeron entre otras cosas que en el fondo privado tendría mejores beneficios, se podría pensionar en cualquier tiempo, dicho que a su vez fue constatado por el testigo Edison Murillo Salazar, quien expresó que trabajó con la actora y en el año de 1994 fue el asesor del Colfondos a la compañía que recuerda que los reunió en la sala les expuso los beneficios que tenía el fondo y en esa charla colectiva varios de los asistentes se afiliaron, igualmente dijo que no presentaron ningún documento sobre el formulario de afiliación y que se manifestaron las ventajas de afiliarse al fondo diciéndoles que tendría derecho a una mejor pensión y que se podría pensionar a cualquier edad.

Ahora bien, acusa la censura la indebida valoración del interrogatorio de parte rendido, respecto del cual pretende establecer que no hubo confesión judicial que demostrase que el fondo de pensión hubiese suministrado una debida información al momento de suscribir el formulario de traslado. En el sub examine, no advierte la Corte en ningún pasaje del interrogatorio de parte rendido por la demandante, obrante a folios 232 Cd., una declaración que la perjudique Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 25 o que beneficie a la parte contraria, pues lejos de contener una confesión lo que allí se expone es que nunca se le suministró una información adecuada entre las ventajas y desventajas del traslado de régimen, que le permitieran tomar una decisión consiente, por el contrario se expuso al afiliado frente a unas aseveraciones que podían nublar su entendimiento, como que el fondo al que pertenecía iba a desaparecer, que se podían quedar sin pensión, por lo que se pasa a indicar.

Del análisis del interrogatorio de parte absuelto por la señora María Adela Rodríguez Carreño (f.°232 Cd. minuto 17:00 a 27:40), encuentra la Sala que en dicha diligencia se respondieron las preguntas realizadas por la juez y los apoderados de las partes, así: JUEZA SEGUNDA: ¿Puede usted indicarnos como fue la afiliación a COLFONDOS la primera vez? DEMANDANTE: Bueno, la primera vez hubo una citación en la sala de capacitación de la compañía y había un funcionario de COLFONDOS.

Se hizo una reunión de toda la compañía a la gente y nos presentaron todo el tema de los fondos de pensiones y nos dijeron que había un riesgo muy grande de que el Seguro Social desaparecía, que podía uno quedarse sin pensión y de que la opción era que a través del Fondo de pensión íbamos a tener una mejor pensión, que se podía pensionar en cualquier momento y esa fue la explicación que nos dieron y nos llevaron fue el formulario y firmamos.

JUEZA SEGUNDA: ¿De esa información que usted nos acaba de contar existió alguna circular, algún medio escrito de esa información? DEMANDANTE: No, no simplemente se citó el tema del Fondo de pensión, fue el funcionario y nos citaron, pero pues que exista o que recuerde de algo por escrito normalmente en ese entonces no era a través de correo ni nada sino que le informaban a la compañía y citaban a la reunión el área de recursos humanos. Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 26 JUEZA SEGUNDA: ¿Esa reunión que usted nos acaba de narrar fue individual o colectiva? DEMANDANTE: No, fue colectiva.

JUEZA SEGUNDA: ¿Nunca recibió usted una asesoría individual? DEMANDANTE: No. JUEZA SEGUNDA: ¿En esa asesoría que le informaron? DEMANDANTE: Básicamente nos presentaron los fondos de pensiones, explicaron que había un riesgo muy alto de que el seguro social se acabara, o sea, que el Seguro Social se iba a acabar, obviamente nos íbamos a quedar sin pensión y sin opción, nos informaron que los fondos de pensiones, era precisamente para garantizarle a uno que pudiera pensionarse, que se pensionara a cualquier edad y que tuviera una mejor pensión, eso era básicamente la información. JUEZA SEGUNDA: ¿Le hicieron de pronto algún tipo de cálculo de con cuanto quedaría usted pensionada si se trasladaba al Fondo? DEMANDANTE: No señora.

Apoderada: respóndale al despacho si para el 23 de diciembre de 1994 cuando usted suscribió el formulario de afiliación con COLFONDOS lo hizo de manera libre y voluntaria. DEMANDANTE: si porque firme, pero digamos sin la información adecuada y confiable. Apoderada: ¿infórmele al despacho porque razón se trasladó del fondo de pensiones a Porvenir? DEMANDANTE: porque la persona que fue nos indicó que había mejor servicio, que iban a estar permanente yendo allá […] Apoderada: ¿infórmele al despacho porque razón en el año 2000 usted suscribe nuevamente formulario con COLFONDOS? DEMANDANTE: porque volvió nuevamente la persona que en ese momento nos afilió […] básicamente retorne por tema de servicios […].

Apoderada: ¿usted le informó hace un momento al despacho que en la reunión colectiva que hizo COLFONDOS a las personas de la empresa para la cual usted se encontraba trabajando le dieron información acerca de los fondos que información le dieron? DEMANDANTE: básicamente que los fondos de pensiones eran unos fondos que traían un modelo como que era de Chile sino estoy Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 27 mal, y que le garantizaban a uno, que estaban hechos para resolver a uno los problemas pues básicamente el seguro social de iba acabar y que entonces estaban hechos para eso y que también tenían una ventaja de que uno se podía pensionar a cualquier edad y que adicional tenían una mejor pensión que iba hacer […].

Apoderada: ¿infórmele al despacho si en el año de 1994 COLFONDOS le manifestó sobre una supuesta desaparición del seguro social, porque en el año 2000 cuando aún pudo evidenciar que el seguro social continuaba decide seguir en el RAI cuando supuestamente le habían mentido pues nunca desapareció? DEMANDANTE: yo siempre estuve en fondo de COLPENSIONES y cuando decidí y finalmente cambiarme, pues si averiguar, siempre le habían dicho a uno que los fondos eran lo le garantizaban a uno lo que estaba bien, cuando me di cuenta que finalmente había un inconveniente no fue en el año 2000, sino cuando pase había cumplido los 47 cuando yo había pasado eso fue que mi cuenta a través de una persona que nos dijo venga ustedes se quedaron en el fondo de pensiones y no es cierto que el fondo de pensiones le pueda garantizar eso, pero, en ese momento informaron que uno no se podía pasar porque había una ley o algo así que n le permitía a uno pasarse y esa era lo que yo sabía en ese momento.

Apoderada: ¿usted ha manifestado al despacho que COLFONDOS y además comentarios adicionales hicieron énfasis en que se podían pensionar anticipadamente, porque razón se podía pensionar anticipadamente? DEMANDANTE: lo que entendíamos era, parece que ellos como que ponían la plata en algo que rentara con mucho más, que rentara no que fuera como más fuerte y entonces hacía que uno se pudiera pensionar antes o sea que no había esa limitación uno podía limitar y que podía pensionar antes y le iba mucho mejor.

Apoderada: ¿por favor indíquele al despacho si usted ha radicado solicitud de pensión formal de vejez ante COLFONDOS? DEMANDANTE: no Apoderada: ¿por favor indíquele al despacho si usted ha radicado solicitud de pensión formal de vejez ante COLPENSIONES? DEMANDANTE: si yo hice la solicitud para revisar y me informaron en COLPENSIONES me informaron que no era viable […] Apoderada: ¿infórmele al despacho si durante de los más de 20 años que usted lleva afiliada al RAI se acercó a alguna de las oficias bien sea de COLFONDOS bien sea […] para averiguar sobre las inquietudes? DEMANDANTE: la verdad era que una confiaba en COLFONDOS que era una empresa seria, la verdad era que uno no sentía la Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 28 necesidad de ir a investigar nada porque tenía la información esa, que era confiable, yo realmente no hice ninguna porque era una entidad como prestante y que tenía confianza.

Apoderada: ¿indíquele al despacho cuales eran sus expectativas de pensión al momento que se trasladó a COLFONDOS, esto es en el año de 1994? DEMANDANTE: La verdad es que allí apena uno estaba era arrancando, pero la verdad es que esas cosas, que cuanto uno nos la tiene en ese momento claro, simplemente que uno se iba pensionar era lo que le informaban, pero cuanto y esos valores no, simplemente que uno estaba trabajando y había una pensión eso era lo que uno sabia.

(f.° 232CD minuto 17:00 a 27:40). Al cotejar las repuestas de la interrogada, emerge que nunca afirmó o aceptó haberse recibido una información clara e individualizada de las consecuencias e incidencias del traslado de régimen, se afirma que el fondo no realizó proyección o cálculo del posible valor de la pensión, por consiguiente, no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple explicación de manera generalizada, sin descender a individualizar y precisar a cada uno de los participantes, su situación particular debidamente documentada de una forma clara y fehaciente de los efectos que acarrea el cambio de régimen.

Contrario a lo esgrimido por el Tribunal, del interrogatorio atacado no se desprende ninguna confesión, se insiste por la recurrente que no hubo información plena y adecuada de las incidencias del traslado, no cumpliéndose lo regulado por el artículo 191 del Código General del Proceso para que la misma se produzca se requiere (i) que el Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 29 confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado;

(ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; (iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, (iv) que sea expresa, consciente y libre; (v) que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento; y (vi) que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.

Del interrogatorio del represente legal de Colfondos (f.232Cd. Minuto 29:00 a 39:00). […] PREGUNTADO: ¿le puede informar a este despacho por si la administradora de pensiones COLFONDOS S.A. cuenta con un archivo con toda la información de sus afiliados? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Si, COLFONDOS S.A. cuenta con archivo, pues con el expediente como tal de toda la documentación relacionada con cada uno de los afiliados tanto activos como inactivos.

PREGUNTADO: ¿Le puede informar al despacho si la administradora de fondo de pensiones COLFONDOS S.A. para el momento de la afiliación de la señora María Adela Rodríguez contaba con área de actuaría en la cual se realizaban estudios y proyecciones pensionales? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: COLFONDOS siempre ha contado con un área de actuaria.

PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior. ¿Le puede decir a este despacho si tienen prueba documental en Colfondos de proyección pensional con ventajas y desventajas aproximadas de trasladarse de régimen pensional que le hayan elaborado a la señora MARIA ADELA RODRÍGUEZ al momento de su traslado? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: No doctor, no existen proyecciones porque sencillamente pues no existía una exigencia normativa para las AFP solamente existía la circular 019 de 1994 y Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 30 el Decreto 692 del mismo año en el que únicamente se obligaba a los AFP entre esas pues COLFONDOS S.A. a guardar o a conservar la prueba documental referente a formulario de afiliación pero no existía una obligación legal para mi representada de entregar proyecciones para el año 1994, ni para el año 2000 donde nuevamente la demandante se afilia.

JUEZA SEGUNDA: ¿Por mera liberalidad la empresa lo hacía o tampoco? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Dra. Entiendo que los asesores comerciales tenían la obligación de hacerlo, pero esto no necesariamente tenía que ser de manera escrita es más ni si quiera existían formularios o formatos de proyecciones para esta fecha sencillamente con la asesoría que le daba cada asesor comercial del eventual afiliado, pero únicamente se guardaba o se conservaba el formulario de afiliación pues con la obligación legal que existía para esa fecha.

PREGUNTADO: ¿Le puede informar a este despacho si existe alguna prueba documental donde conste que se le entregaron ventajas y desventajas del traslado pensional a mi poderdante María Adela Rodríguez al momento del traslado pensional? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Dr. Le repito la prueba documental que existe el formulario de afiliación tanto del año 1994 y el año del formulario de afiliación del año 2000 sin embargo pues un formato, si lo que me pregunta es una especificación de un formato donde se digan desventajas del RAIS y el de RPM, no existía la obligación legal, por lo tanto, no existe ese documento.

PREGUNTADO: ¿De acuerdo a sus respuestas anteriores, diga cómo es cierto sí o no a este despacho que no existe prueba alguna Colfondos S.A. haya cumplido con los deberes de información y de buen consejo con respecto a mi poderdante la señora María Adela Rodríguez al momento del traslado de régimen pensional? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Claro que existen, existen los dos formularios de afiliación donde la demandante dejo constancia que había hecho su afiliación de forma libre y voluntaria sin presiones, pues frente a la eventual asesoría que le brindaron los asesores comerciales tanto en el año 1994 como en el año 2000.

PREGUNTADO: ‘Le podría informar a este despacho si en esos formularios a los que hace referencia se deja constancia o se prueba o se incluyen esas ventajas y desventajas que se le informaron a mi poderdante la señora MARIA ADELA RODRIGUEZ de acuerdo a lo que usted me dice en el momento del traslado pensional? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: No doctor, para el año 1994 y 2000 de conformidad con la circular 019 y el reglamento Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 31 como tal o la exigencia de la Superfinanciera y el Decreto 692 pues no existía la obligación de incluir en el formulario de afiliación desventajas o ventajas del RAIS y mucho menos del RPM, existía era la obligación de consignar todos los datos por parte de los eventuales afiliados que claramente pues eran estos quien los diligenciaban y la firma del asesor comercial que brindaba la información y del Director comercial que era pues en su momento el jefe del asesor comercial, y que brinda la información a la señora Adela.

PREGUNTADO: ¿de acuerdo a su respuesta anterior eso quiere decir que la única posibilidad o mejor lo único que existe sobre la prueba es la firma de mi poderdante en el formulario que pueda indicar que le brindó alguna información? REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS: Así es, los dos formularios de afiliación son las pruebas documentales en COLFONDOS donde se puede dar fe de las asesorías comerciales que se brindaron. […].

Del interrogatorio atacado se desprende una confesión, pues se da la aceptación que no existían proyecciones porque sencillamente no era una exigencia normativa para las AFP; que la única prueba que existe que se brindó la información son los formularios de afiliación, aspecto que traen consecuencias adversas a los intereses del interrogado, tal como lo establece el artículo 191 del CGP.

Pues bien, del análisis integral y objetivo de los interrogatorios de las partes, se desprende que la demandante no confesó haber recibido una información veraz y objetiva sobre las consecuencias de su traslado y que el fondo privado Colfondos, no le informó en debida forma, sobre las ventajas y desventajas de uno y otro sistema pensional; tampoco fue advertida de los perjuicios por su cambio al régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 32 Aunado, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrea para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Otro de los argumentos del Tribunal para no acceder al derecho reclamado, se centró en que existía el consentimiento libre, voluntario e informado, contenido en el formulario de traslado cuando expresó: En conclusión se determina que la actora no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, situación que según la documental obrante en el proceso lo hizo de manera libre, voluntaria informada y se realiza cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación, vuelvo y leo el folio 45 en el que la demandante "Hago constar que la selección del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre espontánea y sin presiones manifiesta que he elegido a la compañía colombiana Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S. A. Colfondos para que administre mis aportes personales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.

Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 33 Se impone resaltar, que la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en reiterar que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, al respecto la sentencia CSJ SL1688-2019, que fue reitera en CSJ SL4373-2020 expresándose, así: 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Asimismo, la Sala ha expresado sobre este tipo de leyendas como la que tomó de referencia el Tribunal que se encuentra consignada en el folio 45 «Hago constar que la selección del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre espontánea y sin presiones […]», no son suficientes para dar por demostrado el deber de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 34 información del fondo, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4343-2020, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Adicionalmente, el hecho de que el demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a colegir que se cumplió con el deber de asesoría tal como lo alega la parte opositora, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de éstas, a parte de los datos personales del afiliado y un párrafo pre-impreso en el que se plasmó que el interesado efectuó «en forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Es por ello, que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado. De lo expuesto, es evidente que al momento de producirse el traslado entre regímenes la AFP, no cumplió con su deber de suministrar al afiliado una información clara, veraz y suficiente de las implicaciones y consecuencias que acarrearía su decisión. Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 35 Por consiguiente, el ad quem en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, en la valoración probatoria realizada a los interrogatorios de parte recepcionados durante la etapa probatoria y el formulario de afiliación, cuando es evidente que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio, siendo precisamente la deficiencia o ausencia de esa asesoría de lo que se queja la recurrente.

Conforme a lo anterior, los cargos prosperan, y dan lugar al quiebre de la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, por lo que el problema jurídico a resolver se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado por no haber recibido una información clara, eficaz y coherente al momento de su realización. No es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos i) Que la señora María Adela Rodríguez Carreño se Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 36 afilió al ISS hoy Colpensiones el día 13 de octubre de 1982; ii) Que para el 1° de abril de 1994, contaba con menos de 35 años de edad, y 556,57 semanas de aportes al ISS; iii) Que no era beneficiaria de régimen de transición; iv) que se trasladó al régimen de ahorro individual el 23 de diciembre de 1994.

Para abordar el problema jurídico a resolver, es necesario precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, conforme a lo regulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado de sus derechos, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable, que el tema real de discusión, emana de falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, independiente de estar próximo a pensionarse, tener una expectativa legitima de acceder al derecho prestacional, o que haya cumplido uno de los requisitos para ello, que sea beneficiario de la transición, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 37 previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional Ahora sobre las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso como lo fueron los interrogatorios de parte rendidos por la demandante y el representante legal de Colfondos, son suficientes los argumentos esgrimidos en recursos de casación para concluir que de los mismos no se puede extraer que existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencias que no puedan considerarse satisfecha con una información general sin individualizar a las particulares características de la situación real de la demandante.

A su vez, lo manifestado por el señor Edison Murillo Salazar, es coincidente en afirmar que les realizaron una reunión colectiva, que el seguro social se iba acabar, que podían a cualquier edad, de lo que no se puede extraer que realmente existió una información detallada y concreta de la situación pensional de la demandante. Es por ello, que las obligaciones del fondo de pensiones de acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 38 acarrearía ese cambio, debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como de manera pacífica lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL17595-2017, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Así, resulta claro el engaño del que fue víctima la demandante, el cual proviene de la omisión del deber de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 39 información por parte de la administradora de pensiones de suministrar una información real más no formal, que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la demandada.

De otra parte, si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde a la parte actora y se precisó en el recurso extraordinario.

Advertido lo anterior, al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran al accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440- 2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 40 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 41 Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

Ahora bien, en lo relativo a la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 42 régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente las excepciones propuestas por las demandadas. Conforme a lo discurrido, fuerza concluir entonces, que debe confirmarse la decisión del a quo de declararse la ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que la accionante siga perteneciendo al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Colfondos S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración debidamente indexados a Colpensiones.

Al declararse la ineficacia del traslado, necesariamente implica que el fondo de pensiones traslade a Colpensiones los Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 43 dineros destinados a la financiación de la garantía de pensión mínima, tal como se ha expresado entre otras en la sentencia CSJ SL2329-2021, en la que se expresó: En cuanto a los aportes destinados a financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar dicha pensión mínima, así como un fondo para el manejo de los mismos.

No obstante, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de manera tal que, el recaudo y manejo de dichos recursos en el RAIS está actualmente a cargo de las administradoras privadas de pensiones --en una subcuenta separada-- hasta que se cree de nuevo un fondo de naturaleza similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones tal y como lo dispone el artículo 8 del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016.

Por lo demás, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 señala que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Por lo dicho, la sentencia proferida el 17 de abril de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, se modificará en el numeral primero para DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación y traslado de la demandante MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO al régimen de ahorro individual realizado el 23 de diciembre de 1994; así pues habrá de adicionarse la sentencia en el sentido que además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de bonos pensionales, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, gastos de Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 44 administración y el valor de las primas del seguro previsional, que deberán ser debidamente indexados al momento de su traslado durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. En sede de instancia, se dispone: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida el 17 de abril de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar LA INEFICACIA de la afiliación y traslado de la demandante MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO al régimen de ahorro individual realizado el 23 de diciembre de 1994; y se, ADICIONARÁ en condenar a la demandada a la devolución de la totalidad de las sumas recaudadas por Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 45 concepto de bonos pensionales, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima; y los gastos de administración y valor de las primas del seguro previsional, deben ser indexados al momento en que se produzca su devolución. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 46 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 82171 MARÍA ADELA RODRÍGUEZ CARREÑO contra COLFONDOS SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en diciembre de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en diciembre de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 23 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 596 semanas de cotización, poco más de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 24 de diciembre de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 82171 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado