Radicación n° 61303 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3483-2018 Radicación n.° 61303 Acta 31 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación, interpuesto por ANA DILIA GALLEGO ISAZA, contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2013, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que le sea reconocida y pagada la pensión por vejez a la luz de lo estatuido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 26 de junio de 2006, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o la indexación de las mesadas y las costas del proceso.

Para dar respaldo a las pretensiones, la actora sostuvo que nació el 26 de junio de 1951; que acredita un total de 556 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición allí contemplado; y que el demandado le negó la prestación puesto que el asegurado «no reporta cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones […] ya que su primera afiliación […] se produjo el día 15 de abril de 1994».

El ISS, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen de transición, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 3 de octubre de 2012, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Costas a cargo de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, con sentencia del 11 de febrero de 2013, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

Costas a la impugnante. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de transcribir los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 3 del Decreto 813 del 1995, sostuvo que «no obra el régimen que se le venía aplicando a la señora […] con anterioridad al 1 de abril de 1994, por la potísima razón de que ingresó al ISS el 15 de abril de 1994, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que indica que a 1º de abril del 94 no se encontraba vinculada al régimen de prima media con prestación definida.

No siendo de poca monta de haber señalado la Ley "el régimen anterior al que estaba afiliada " o como dice el Decreto 813 del 95, "el régimen que se le venía aplicando", pues de no entenderlo en sus exactas palabras y su intencionalidad se dejaría al arbitrio en este caso del accionante decidir cuál es la normatividad que prefiere por los beneficios que le sean más favorables sin tener en cuenta que dichos beneficios no se obtienen solo por la edad autorizada sino por haber estado en un régimen anterior del cual tenía expectativas legitimas de poderse pensionar y que le diera más beneficios que la Ley 100 de 1993, que varió obviamente las condiciones en peor; situación que acá no se presenta porque no existía ni aun una mera expectativa de hacerlo porque nunca se había afiliado al Sistema General de Pensiones ».

Enseguida se refirió a la sentencia CC C-596/97, y concluyó que «dado lo anteriormente expuesto queda claro que no es aplicable el régimen de transición a la demandante como lo solicita ella, pues, si bien es cierto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad no tenía un régimen aplicable a la fecha y ello no es posible deducirlo del solo cumplimiento de la edad como lo pregona el apelante.

Así las cosas teniendo en cuenta que no se aprobó en las diligencias el régimen aplicable no es posible aplicar entonces el Acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año». Así, confirmó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas. Para tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, ya que atacan similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

La censura, tras copiar algunos fragmentos de la sentencia recurrida y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo contradeciría la finalidad del régimen de transición y el espíritu del legislador cundo tubo (sic) a bien regularlo legalmente ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, solo hace una referencia al régimen anterior, y que para ello remite al respectivo sistema precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a ese fecha aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el interprete (sic) no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, 13 may. 2003, rad. 19137 y 1º mar. 2007, rad. 29945. VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa de los «artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, el (sic) demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».

VI. RÉPLICA Afirma que la sentencia no se debe quebrar, pues está a tono con la jurisprudencia de esta Sala «en el sentido en que no es posible dar aplicación al régimen de transición (artículo 36 de la ley 100 de 1993), cuando no se cotizó ni se estaba afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993». VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 26 de junio de 1951;

(ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que según la historia laboral la demandante presenta un primer ingreso al ISS el 15 de abril de 1994. Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse.

Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse los fallos CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no la tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento, tal como lo propone la impugnante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de febrero de 2013, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por ANA DILIA GALLEGO ISAZA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13