CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3482-2022 Radicación n.° 91817 Acta 30 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 17 de septiembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO – IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL y J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a la empresa IBAL S.A. E.S.P. y a la empresa de servicios temporales J & E, con el propósito de que se declarara que entre aquél --en calidad de trabajador oficial-- y la primera de las mentadas sociedades Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 2 existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 01 de abril de 2004 hasta el 15 de enero de 2008, sin solución de continuidad, el cual fue terminado de manera unilateral; y que la EST demandada es solidariamente responsable del pago de las acreencias laborales adeudadas.

En consecuencia, solicitó la reliquidación de las cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, dominicales y festivos, horas extras, prima de navidad, bonificación por servicios, sanción por no consignación de cesantías, prima de vacaciones, aportes a pensión, prima de vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó las anteriores pretensiones, básicamente, en que fue vinculado por la EST accionada, siendo remitido como trabajador en misión a la empresa IBAL S.A. E.S.P., durante los extremos temporales mencionados en precedencia y mediante contratos de trabajo, desempeñándose como conductor, cargo que hacía parte de la nómina de personal en desarrollo del objeto social de la empresa usuaria; que cumplió su labor en los horarios asignados, esto es, de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. y, ocasionalmente, domingos y festivos, bajo las órdenes e instrucciones que le impartían el gerente y su jefe inmediato (ambos empleados de la empresa usuaria), en las dependencias de ésta; que recibía un salario promedio mensual de $832.000; que la EST liquidó y canceló las prestaciones sociales con una remuneración básica, sin tener en cuenta los factores salariales a que tenía derecho Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 3 como trabajador oficial; que tampoco le reconoció las prerrogativas que la empresa usuaria le otorgaba a sus trabajadores de planta según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4369 de 2006; que la EST demandada dio por terminado su contrato de trabajo el 15 de enero de 2008 de manera injusta, dado que sus funciones hacían parte del objeto principal de la usuaria (IBAL S.A. E.S.P.); que laboró al servicio de ésta por un término superior a un año; y que el 12 de enero de 2011 presentó a la empresa de servicios públicos demandada la reclamación correspondiente, interrumpiendo así la prescripción y agotando la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, IBAL S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierta la reclamación efectuada por aquél el 12 de enero de 2011; los demás los negó o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, exclusión de la solidaridad, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia e imposibilidad jurídica de pagar lo reclamado, prescripción, mala fe, compensación y la genérica.

J & E Temporales Nuevo Milenio S.A., en Liquidación, contestó la demanda a través de curador ad litem, oponiéndose a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso la excepción de prescripción. Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia de 07 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, como trabajador y la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, como verdadera empleadora, existió un contrato de trabajo vigente entre el 1º de abril de 2004 y el 15 de enero de 2008; por lo anteriormente considerado.

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, a reconocer y pagar al señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, los siguientes conceptos: Concepto Cuantía Reliquidación de cesantías $276.435,18 Prima de vacaciones $280.842,17 TOTAL $557.277,35 TERCERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. y J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A., respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 12 de enero de 2008; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, EXCLUSIÓN DE SOLIDARIDAD, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE, AUSENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA COBRAR SANCIONES MORATORIAS, MALA FE DEL DEMANDANTE Y GENÉRICA, propuestas por la demandada EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P., conforme a lo considerado anteriormente.

Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: ABSOLVER a la demandada J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A. como obligada solidaria de las condenas impuestas en esta sentencia, en razón a lo anteriormente considerado.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, y a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, confirmó la decisión de primer grado.

Fijó las costas de la alzada a cargo de la parte actora. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la condena reclamada por indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. A continuación, así reflexionó el Tribunal: La razón por la que el A quo despachó desfavorablemente estas peticiones, obedeció a que encontró probado que luego del 15 de enero de 2008, extremo final del contrato de trabajo que declaró entre el IBAL y el actor, éste continuó trabajando para la primera, a través de un tercero diferente.

En el recurso, el apoderado de la parte actora manifiesta que a pesar de haber continuado prestando servicios su poderdante, ello no debe ser óbice para que se acceda a la indemnización moratoria e indemnización por despido injusto. Con los términos en que se sustentó el recurso en comento, queda claro que el demandante luego del 15 de enero de 2008, continuó laborando, aspecto que además se establece de lo confesado por el demandante en su interrogatorio, quien anotó que a partir del 16 de enero de 2008 continuó prestando sus servicios como conductor en la planta del IBAL, ubicada en el barrio La Pola, prestando los servicios hasta febrero de 2013 (CD fl. 377, Min. 23:08 a 23:20).

Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 6 Acorde con lo establecido, vale decir, la continuidad en la labor por parte del actor para el IBAL, después del 15 de enero de 2008, sin solución de continuidad, no es procedente el reconocimiento de esta indemnización, cuando aquella se funda en una terminación de contrato que no se suscitó. Bajo este mismo hilo argumentativo, en sentencia del 22 de octubre de 2014, rad. 48825, el Tribunal de Cierre de esta especialidad, indicó que no es procedente el reconocimiento de indemnización moratoria, cuando no hay fenecimiento del vínculo laboral, y en similitud de circunstancias a las aquí estudiadas, estimó que la variación de la forma de vinculación o incluso la modificación de la naturaleza jurídica del trabajo, no pone fin a la relación laboral cuando no ha mediado solución de continuidad en la prestación del servicio; razonamientos estos que hizo, al referirse a los trabajadores oficiales del ISS, que posteriormente se vincularon mediante relación legal y reglamentaria a la ESE Policarpa Salavarrieta, como empleados públicos.

Así pues, bajo esta doctrina, se consideró lo siguiente: “En consecuencia, al haber pasado el demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización allí prevista está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, lo que aquí evidentemente no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo gravado que el 26 de junio de 2003 el demandante quien se desempeñaba como Médico General pasó automáticamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad en calidad de empleado público (fl. 86 vto).

Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte en Sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519- 2013” (subraya y destaca la Sala). Así las cosas, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales acabados de citar, se habrá de mantener la negativa adoptada por el Juez de primer grado, tanto de la indemnización por despido injusto, como de la indemnización moratoria, por ende, se confirmará la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada «en lo atinente al Numeral Primero de la sentencia confutada, con respecto a la indemnización moratoria», para que, en sede de instancia, «REVOQUE PARCIALMENTE el Numeral Tercero de la proferida por el a quo, con respecto a la indemnización moratoria negada».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945 (sustituido por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949), en armonía con lo dispuesto en los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990; 25, 53 y 83 de la Constitución Política; y 8 de la Ley 53 de 1887.

En la demostración del cargo dice que no discute los supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal, entre ellos, la existencia de la relación laboral que ató a las partes, los extremos temporales de la misma y que fue vinculado a la entidad estatal de orden municipal como trabajador en misión. Empero, señala que no acepta las conclusiones a las que llegó el ad quem, a partir de la interpretación que le imprimió a los artículos 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 8 en armonía con los demás preceptos legales y constitucionales denunciados.

Enseguida, aduce textualmente lo siguiente: Con el debido respeto, yerra el sentenciador de segundo grado al echar mano de una providencia que no viene al caso concreto puesto bajo su lupa, pues, cuestión diferente es la situación a que hace referencia con las circunstancias acaecidas en la contratación contraria a derecho realizada por la empresa oficial, en tanto, a través de un velo de aparente legalidad, creyó actuar de buena fe en los contratos laborales que realizó a través de simples intermediarios.

Viene de lo antedicho, el juzgador de segunda instancia, en sus consideraciones con respecto a la indemnización moratoria, le da un entendimiento a las normas mentadas que no corresponde a su verdadera elucidación. Pues, sabido es, una interpretación correcta de las disposiciones sustantivas consideradas infringidas lleva inexorablemente a considerar que la continuidad de la prestación de los servicios por parte del actor no es óbice para echar por tierra la indemnización moratoria pretendida, en tanto la mala fe no puede ni debe ser premiada con absolución, toda vez, al darse la declaratoria de terminación del vínculo contractual, opera ipso facto, la obligación para la presunta usuaria del servicio de cancelar los salarios debidos en la forma que real y legalmente correspondía. Circunstancia que nunca aconteció, así el actor haya sido nuevamente contratado sin operar solución de continuidad en la relación laboral conocida.

Y es que la naturaleza de la sanción indemnizatoria, deviene por el no pago por parte del verdadero empleador de los salarios en la forma que real y legalmente corresponde, con más veras para el caso concreto que nos ocupa, cuando la conducta del precitado encartado no es justificable para sustraerse de la obligación derivada del vínculo contractual que en realidad aconteció. Así, en el proceso dialéctico de interpretación de las normas que gobiernan el caso puesto bajo la lupa del Ad quem, resulta obligatorio acompasar la interpretación de las normas sustantivas del trabajo con lo previsto en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, esto es, examinarse a luz de las voces que brotan del precepto de laya superior, la buena fe o mala del empleador o contratista real, para después de un examen o análisis concreto, llegar a imponer la sanción moratoria contemplada en los artículos que se consideran infringidos.

Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 9 Del acápite que precede, sin lugar a equívocos, se extracta que incurre el operador judicial de segundo grado en la interpretación errónea pregonada, en tanto, si hubiere realizado una correcta labor hermenéutica, otra sería su conclusión, esto es, la imposición de la sanción a la empleadora demandada para el caso concreto de la Actora, por haber transgredido la empresa sus derechos laborales conforme al principio constitucional de la primacía de la realidad.

Así, siguiendo el hilo conductor planteado que preexiste, es innegable e inexorable, el sentenciador Ad quem incurre en el traspié jurídico enrostrado al considerar que la indemnización moratoria no era procedente por el hecho de que el trabajador siguiera trabajando al servicio de la encartada empresa oficial a través de otra persona jurídica intermediaria, con posterioridad a la terminación del vínculo laboral ventilado en la segunda instancia. Por demás, no sobra apuntalar, siguiendo los derroteros jurisprudenciales ponderados de la Corte sobre que una empresa usuaria al contratar los servicios de una temporal y es esta tenida como simple intermediario, por ese hecho de violar las normas que regulan su actividad, la usuaria del servicio queda sumergida en el terreno de la mala fe y debe en sana lógica responder por dicho comportamiento contrario a derecho.

De otro lado, no huelga denotar, fortalece el yerro enrostrado al Ad quem, los principios jurídicos superiores, especialmente los enunciados en los artículos 25, 53 y 83 de la ley de leyes, en tanto pregonan con fuerza la especial protección al trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del trabajo, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho, primacía de la realidad, protección a los derechos de los trabajadores y buena fe.

Principios éstos que fueron desconocidos por el Tribunal al desatar la alzada propuesta. VII. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria, la discusión se contrae al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, de la cual fuera absuelta la entidad demandada, IBAL S.A. E.S.P., luego de ser declarada ‘verdadera empleadora’ del aquí recurrente.

Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 10 Al respecto, conviene señalar que esta Corporación ha señalado de tiempo atrás que para poder exonerarse el empleador de la obligación indemnizatoria establecida en la normativa denunciada, no es suficiente negar la relación laboral o alegar que se actuó con la convicción de que lo que en verdad existía era una relación contractual de naturaleza civil o comercial, sino que es carga de quien pretenda liberarse de dicha sanción, aportar al proceso elementos de convicción que permitan extraer motivos serios, suficientes y, por supuesto, atendibles, para sustraerse del pago de los débitos laborales a la terminación de los respectivos vínculos.

Asimismo, importa a la Corte recordar que, efectivamente, cuando no existe solución de continuidad en la prestación del servicio se ha dicho que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria --por no pago de salarios y prestaciones-- contenida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, empero, a dicha conclusión ha llegado la Sala a partir de circunstancias muy distintas a las ventiladas en el presente asunto, por ejemplo, en tratándose de condenas de reintegro, o por cambio de naturaleza jurídica de la entidad, como ocurrió con los servidores del área de la salud del extinto ISS, quienes pasaron automáticamente a formar parte de las ESE.

En efecto, en sentencia CSJ SL2051-2017, así reflexionó la Sala: Lo que significa, que no procede el reintegro implorado como petición principal, ni el reconocimiento subsidiario de la indemnización por despido como trabajador oficial beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 11 continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

(Subraya la Sala) Ahora bien, en el sub examine, no pudo equivocarse el Tribunal al considerar que no procedía la indemnización moratoria reclamada, porque, simple y llanamente, no hubo terminación del vínculo laboral con la empresa usuaria (IBAL Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 12 S.A. E.S.P.), quien, no se discute, fue declarada como la verdadera y única empleadora del hoy recurrente.

Recuérdese que la sanción prevista en la normativa denunciada está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, cosa que aquí no acontece, pues no se cuestiona en esta sede extraordinaria la conclusión fáctica del ad quem, según la cual «luego del 15 de enero de 2008, extremo final del contrato de trabajo que declaró entre el IBAL y el actor, éste continuó trabajando para la primera, a través de un tercero diferente», es decir que el demandante --para la data del fallo atacado-- no había sido desvinculado del servicio.

En ese contexto, conviene precisar que el hecho de que el actor hubiere pasado de una persona jurídica a otra, entiéndase, de una EST a otra distinta (quienes actuaron como simples vehículos o intermediarias), no implica, en manera alguna, el rompimiento de la relación de trabajo con su verdadera y única empleadora, esto es, la empresa usuaria (IBAL S.A. E.S.P.), tiempos que, para todos los efectos legales fueron computados sin solución de continuidad.

Ello significa que cuando un trabajador migra de una temporal a otra, habiéndose declarado, como en este caso, la existencia de un único contrato de trabajo con la empresa usuaria, no hay lugar a reclamar frente a la primera, las acreencias laborales que solo son exigibles a la terminación del vínculo como son, entre otras, la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 para los trabajadores oficiales como el aquí demandante, porque en estos casos la relación laboral no ha finalizado.

Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 13 Y es que la continuidad de la relación de trabajo implica, de suyo, que no pueda predicarse ruptura alguna de cara a la vinculación laboral real, aunque se hubiera variado, como en este caso, de persona jurídica --al pasarse de una EST a otra--, pues la materialidad de la relación con la empresa usuaria se mantiene --y así debe entenderse-- como una sola, y por tanto no es procedente la sanción moratoria pretendida, que solo se hace exigible cuando culmina definitivamente el vínculo laboral respectivo.

En suma, como no hubo solución de continuidad, las nuevas vinculaciones con empresas temporales o de otra naturaleza no acaban ni terminan el vínculo laboral real, que fue el que se estableció en las instancias ordinarias del proceso, y que no ha sido discutido en casación. De manera tal que, con independencia de lo que aparezca formalmente, como serían las distintas vinculaciones con empresas de servicios temporales, el contrato real es uno sólo y lo es con la empresa usuaria.

De conformidad con lo expuesto, resulta infundado el reproche de la censura, pues, se itera, es criterio de la Corte que cuando el trabajador continúa laborando al servicio de la empresa usuaria (verdadera empleadora), aunque lo sea a través de otra u otras personas jurídicas distintas (simples intermediarias), con posterioridad a la aparente terminación del vínculo laboral por ese cambio meramente nominativo de empleadora, no por ello se desvirtúa la existencia o pervivencia del único contrato realidad que en verdad se encontró demostrado en el proceso que, para este caso, se Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 14 insiste, lo fue entre el actor y la empresa de servicios públicos demandada.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario seguido por CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL y J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 15 No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 91817 SCLAJPT-10 V.00 16