Radicado n.º 63986 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3482-2018 Radicación n.° 63986 Acta 31 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de mayo de 2013, en el proceso que le promovió LUIS EDUARDO GARCÍA HENDEZ.
I.
ANTECEDENTES Luis Eduardo García Hendez demandó a Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir de 20 de agosto de 2011, junto con el retroactivo, debidamente indexada, así como el pago de intereses moratorios, demás derechos ultra y extra petita y las costas procesales. En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 19 de agosto de 1951, de allí que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 43 años de edad; que cotizó al sector público un total de 1.768 días, que corresponde al tiempo en que se desempeñó como soldado profesional entre el 4 de septiembre de 1972 y el 1.º de agosto de 1977, mientras que a Colpensiones cotizó desde el 17 de julio de 1978 hasta el mes de febrero de 1995 un total de 5.859 días, tiempos que sumados ascienden a 1.089 semanas.
Arguyó que ante la reclamación de la prestación, por Resolución 19677 de 28 de mayo de 2012 le fue negado el derecho, en consideración a que no tuvo en cuenta el tiempo laborado al Ministerio de Defensa porque no se realizó el pago de aporte a caja o fondo, determinación contra la cual presentó apelación que, a la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelta.
Colpensiones dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la misma; aceptó los supuestos fácticos de la acción y precisó que no podía tener en cuenta el tiempo servido al Ministerio de Defensa a efectos de reconocer la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, en la medida que tal periodo no fue cotizado a ninguna caja de previsión social.
Propuso como excepciones las de prescripción, petición antes de tiempo, inexistencia del derecho por falta de reunir los requisitos legales, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y declaratoria de otras excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por providencia de 24 de abril de 2013, el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes a partir de 20 de agosto de 2011, en tal sentido, dispuso la indexación del retroactivo pensional y autorizó a la entidad pagadora a reclamar la respectiva cuota parte del Ministerio de Defensa.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandada, por sentencia de 28 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la determinación del a quo, sin imponer costas a las partes. En resumen, y en lo que interesa al trámite del recurso extraordinario, el juez colegiado al desatar la alzada inició por señalar que no había duda frente a la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la normatividad aplicable era la Ley 71 de 1988; estableció que el actor laboró al servicio público desde el 4 de septiembre de 1972 hasta el 1.º de agosto de 1977, lo que equivale a 1.768 días y, que a su vez, cotizó al ISS desde el 17 de julio de 1978 «en forma interrumpida» hasta el 31 de marzo de 1995.
Así, luego de memorar que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, estimó era viable tener en cuenta el tiempo servido al sector oficial, pese a no haber sido cotizado a ninguna caja de previsión social. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado para absolver a Colpensiones por todo concepto. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988.
Previo a realizar el ataque a la providencia, destaca que no es materia de debate que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición; que mediante resolución 19677 de 28 de mayo de 2012 se negó la pensión y que en dicho acto administrativo se consignó que el actor había prestado sus servicios al Ministerio de Defensa entre el 4 de septiembre de 1972 y el 1.º de agosto de 1977.
Acto seguido censura la conclusión del Tribunal, pues pese a que se haya declarado la nulidad del artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, «ello en nada varía el contenido y la hermenéutica del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, de donde claramente se deduce que el requisito no es simplemente prestar unos servicios al Estado, sino que deben estar reflejados en aportes».
En ese orden, estima que el Tribunal se equivocó, dado que aunque estableció que el tiempo servido al Ministerio de Defensa no había sido cotizado, ni acreditado a ninguna caja, la consecuencia jurídica era que, tal tiempo de servicios, no se podía tener en cuenta para la pensión por aportes. VII. RÉPLICA Aduce que la interpretación realizada por el sentenciador de segunda instancia está a tono con la actual interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional, según la cual «los servicios prestados como servidor público no se pierden y deben ser tenidos en cuenta y sumados para los efectos pensionales».
Agrega que la condición del tiempo público para el derecho pensional procede sin ninguna condición, máxime cuando no se le puede endilgar responsabilidad alguna al trabajador. VIII. CONSIDERACIONES Como lo dejó sentado el Tribunal, y dada la vía de ataque seleccionada por el recurrente, no existe discusión en las siguientes premisas fácticas: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición; ii) que prestó sus servicios, como soldado profesional, al Ministerio de Defensa desde el 4 de septiembre de 1972 al 1.º de agosto de 1977, equivalentes a 1.768 días; y iii) que el tiempo cotizado al Instituto de Seguro Social fue de 5.858 días.
En efecto, es diáfano que el juzgador accedió a contabilizar el tiempo servido al Ministerio de Defensa y con fundamento en ello otorgó la prestación deprecada a la luz de lo estatuido en la Ley 71 de 1988. Esta Sala desde la sentencia CSJ SL4457–2014 ha explicado que es perfectamente viable sumar tiempos de servicio en el sector oficial, no cotizados, con las semanas aportadas al ISS, al reconocer que para dichos servidores antes de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria la afiliación al mencionado ente de seguridad social, sino facultativa; además por contar con la declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, como se precisó en la sentencia SL 11256 – 2016, en los siguientes términos: Y en último término, que la única posibilidad de sumar tiempos de servicio público con tiempos de servicio particular es la prevista por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como puede observarse, entre otras, en la sentencia SL 1586-2015, del 18 de febrero de 2015, radicación 48277, en la que sostuvo: […] esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «[…] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: «Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política».
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en (sic) art. 7° de la Ley 71 de 1988”. Entonces, queda claro que es posible sumar el tiempo de servicios en el sector público, sin cotizaciones, con los aportes realizados al ISS. Ahora bien, resulta menester precisar que tampoco se equivocó el colegiado al incluir el tiempo en que el demandante se desempeñó como soldado regular a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, a efecto de lograr la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, toda vez que nada impide que ese periodo pueda ser computado para otorgar la citada prestación, pese a que no hay constancia de que durante el mismo se realizaron cotizaciones.
En efecto, la Sala ha admitido en varias ocasiones la posibilidad de acumular el tiempo del servicio militar obligatorio para acceder a la prestación por jubilación del sector oficial, entre otras, en las sentencias CSJ SL5634-2016 y SL1586-2015; por lo que no se encuentra razón alguna que impida que el periodo de vinculación de una persona como soldado regular pueda ser incluido para efectos de acumular tiempos de servicio a fin de acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, siempre que no haya sido incluido para otorgar una de las prestaciones especiales para este sector.
De suerte que trasladando todos los argumentos jurídicos explicados en precedencia al asunto bajo escrutinio, el cargo no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de $7.500.000, las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de mayo de 2013, en el proceso que LUIS EDUARDO GARCÍA HENDEZ le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00