CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3481-2021 Radicación n.° 81976 Acta 28 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que ROBERTO IREGUI PIÑEROS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES En sentencia CSJ SL4529-2020 de 11 de noviembre de igual año, esta Corte casó la decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el 14 de febrero de 2018, mediante la cual confirmó el fallo que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la misma ciudad profirió el 10 de febrero de 2017, en el sentido de absolver a Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 2 la demandada de reliquidar la pensión de jubilación por aportes que le reconoció al actor conforme a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta las semanas que Iregui Piñeros laboró en Ecopetrol.

En dicha providencia, la Corporación explicó, de una parte, que de conformidad con la Ley 71 de 1988 es viable sumar tiempos de servicio sin aportes con aquellos efectivamente cotizados al ISS, razón por la cual es dable incluir el periodo servido a Ecopetrol S.A. para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Por otra parte, señaló que esta Sala a partir de la sentencia CSJ SL1981-2021 consideró que es posible contabilizar las semanas laboradas en el sector público para efectos de reconocer la pensión por vejez que prevé el Acuerdo 049 de 1990, criterio que resulta aplicable a la reliquidación que el accionante pretende.

En sede de instancia, y para mejor proveer, se ofició a la Administradora Colombiana de Pensiones para que allegara la historia laboral del promotor del litigio debidamente actualizada, el reporte de semanas cotizadas y certificado de los salarios base de cotización, discriminados mes a mes. Estos documentos figuran incorporados en folios 114 a 124 del cuaderno de casación. Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 3 De la anterior prueba documental se corrió traslado a las partes por tres (3) días hábiles, término dentro de los cuales no se recibió pronunciamiento alguno (f.° 125).

De acuerdo con lo anterior, están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, procede la Corte a decidir el recurso de apelación que formuló el demandante. En ese sentido, se tiene que el impugnante manifestó que, contrario a lo afirmado por el sentenciador de primer grado, no es posible reconocer su pensión de vejez a la luz de la Ley 71 de 1988, toda vez que dentro de las semanas exigidas para causar la prestación no podía incluirse el tiempo que trabajó para Ecopetrol, lapso durante el cual no se realizaron aportes al Instituto de Seguros Sociales, pues el mencionado empleador no estaba en la obligación de hacerlo.

En virtud de lo anterior, solicitó revocar la sentencia del a quo y, en su lugar, condenar a Colpensiones a reliquidar su pensión de vejez de acuerdo con los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990. Así, basta con referir que son suficientes las consideraciones vertidas en la esfera extraordinaria para Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 4 concluir que el periodo laborado para la Empresa Colombiana de Petróleos y no cotizado al ISS puede tenerse en cuenta para acceder a la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y a la de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual se hace necesario determinar cuál de las referidas normas le es más favorable al actor.

De las pruebas obrantes en el expediente, es posible advertir que el demandante nació el 25 de noviembre de 1951, de modo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se observa que en toda su vida laboral acumuló 1.270,86 semanas, distribuidas así: (i) 1.095,86 cotizadas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y (ii) 175 trabajadas a la referida estatal petrolera sin aportes al ISS.

De conformidad con lo anterior, precisa la Sala que, al ser el actor beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación es el mismo para determinar el valor de la mesada de las prestaciones por vejez consagradas tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Acuerdo 049 de 1990, pues lo que preservó aquella norma de los regímenes anteriores fueron la edad, la tasa de reemplazo y las semanas de cotización. En cuanto al monto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó la Ley 71 de 1988, el porcentaje aplicable al IBC del demandante corresponde al 75% y de conformidad con el artículo 20 del Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 5 Acuerdo 049 de 1990, la tasa de reemplazo, para el caso del accionante que cuenta con 1.270,86 semanas, es del 90%.

Así, es claro que la norma más favorable para el actor es la consagrada en el Decreto 758 de 1990. De conformidad con lo anterior, habrá de reliquidarse el valor de la prestación que le reconoció Colpensiones al demandante, conforme a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de noviembre de 2011, fecha en que cumplió 60 años de edad y contaba con la densidad mínima de semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable vía régimen de transición. Es de precisar que el ingreso base de liquidación será el que tuvo en cuenta Colpensiones para calcular la mesada de la pensión de jubilación por aportes, toda vez que dicha suma no es objeto de discusión en el proceso y se obtuvo luego de computar las semanas aportadas al fondo de pensiones con el tiempo prestado a Ecopetrol sin cotizaciones.

El IBL que calculó la administradora accionada ascendió a la suma de $11.710.490, que al aplicarle un porcentaje del 90% de conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, se obtiene un monto de $10.539.441. En cuanto a la prescripción de las diferencias pensionales, se observa que el 13 de junio de 2012 el demandante presentó ante Colpensiones solicitud de reconocimiento pensional, la cual, luego de agotados los Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 6 recursos de reposición y apelación, fue decidida definitivamente el 6 de julio de 2015 mediante Resolución VPB n.° 51576, notificada el 13 de julio de la misma anualidad.

La demanda se presentó el 29 de marzo de 2016. Como puede advertirse, no transcurrieron más de 3 años entre la fecha en que se resolvió definitivamente la solicitud de reconocimiento pensional y la presentación de la demanda. La liquidación del retroactivo de las diferencias pensionales arroja un valor de $267.163.286,74 y una indexación de $50.248.554,81, calculadas hasta el 30 de junio de 2021, lo que significa que Colpensiones deberá asumir las mesadas y la indexación que se causen después de esta data.

Los montos establecidos son producto de los siguientes cálculos: Respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes toda vez que el reconocimiento pensional Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 7 obedece a un cambio jurisprudencial reciente (CSJ SL1981- 2020). Finalmente, se ordenará a Ecopetrol emitir un bono pensional tipo B en favor de Colpensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.° del Decreto 876 de 1998, por el lapso comprendido entre el 10 de agosto de 1999 y el 31 de diciembre de 2002 -tiempo que Roberto Iregui Piñeros laboró para la empresa petrolera sin que esta hiciera cotizaciones al ISS-.

Es de aclarar que si bien el accionante manifestó que Ecopetrol no cotizó al ISS por el tiempo que laboró para dicha entidad desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 9 de agosto de 2003, lo cierto es que, de la historia laboral del actor allegada al proceso, es posible advertir que desde el 1.° de enero de 2003 en adelante la empresa accionada sí realizó aportes a dicho instituto.

Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con lo expuesto anteriormente. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se condenará a Colpensiones al pago de la primera mesada por valor de $10.539.441; al retroactivo de las diferencias pensionales en cuantía de $267.163.286,74, y a la indexación en el monto de $50.248.554,81, sumas calculadas hasta el 30 de junio de 2021, más lo que llegare a causarse a la fecha efectiva del pago.

Asimismo, la convocada efectuará los descuentos del Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 8 valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual este afiliado el accionante, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada, sin lugar a ellas en segunda. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 10 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que ROBERTO IREGUI PIÑEROS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.

En su lugar, dispone:

PRIMERO: Condenar a la Empresa Colombiana de Petróleos a emitir un bono pensional tipo B en favor de Colpensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.° del Decreto 876 de 1998, por el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 1999 y el 31 de diciembre de 2002 -tiempo que Roberto Iregui Piñeros laboró para Ecopetrol sin que se hicieran cotizaciones al ISS-.

Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: Condenar a Colpensiones a reajustar la pensión de vejez de Roberto Iregui Piñeros en cuantía de $10.539.441, a partir del 25 de noviembre de 2011.

TERCERO: Condenar a la citada entidad a pagar al demandante las diferencias pensionales causadas hasta junio de 2021, en un valor de $267.163.286,74 y, por indexación, la suma de $50.248.554,81. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se cause hasta la fecha de su pago efectivo. La convocada efectuará los descuentos del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud.

CUARTO: Negar las restantes pretensiones de la demanda.

QUINTO: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 10 Presidente de la Sala Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 11 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Sentencia de instancia Radicación n.° 81976 Acta 28 Referencia: demanda promovida por ROBERTO IREGUI PIÑEROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me aparto de la posición adoptada en este especial asunto, en la que se dispuso revocar el fallo del juzgado, y en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049/90, para lo cual se tuvo en cuenta el tiempo servido en el sector oficial y no aportado al ISS, hoy Colpensiones.

Rad. 81976 Salvamento de Voto 2 Para ello, basta remitirse a los mismos argumentos que expuse en el salvamento de voto de la sentencia de casación CSJ SL4529-2020, emitida dentro de este trámite, y en donde, mayoritariamente se consideró, que bajo dicha normativa sí es posible la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS, con los aportes efectuados a esa entidad, para efectos de acceder a la pensión de vejez allí regulada.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 81976 ROBERTO IREGUI PIÑEROS contra COLPENSIONES y ECOPETROL SA – SENTENCIA DE INSTANCIA. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia por la mayoría de los integrantes de la Sala, toda vez que, como lo manifesté al resolver el recurso de casación, mediante sentencia CSJ SL4529-2020, considero que no debió casarse la decisión del Tribunal, porque en ningún yerro incurrió, dada la improcedencia, en mi criterio, de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 2 Lo anterior, por las razones que ampliamente expuse en esa oportunidad, a las que me remito ahora, para en los mismos términos dejar sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrado ponente Radicación n.° 81976 Ref: ROBERTO IREGUI PIÑEROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. como litisconsorte necesaria Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con el fallo de instancia adoptado en el presente asunto, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: « De conformidad con lo anterior, precisa la Sala que, al ser el actor beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación es el mismo para determinar el valor de la mesada de la pensión de las prestaciones por vejez consagradas tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Acuerdo 049 de 1990, pues lo que preservó aquella norma de los regímenes anteriores fueron la edad, la tasa de reemplazo y las semanas de cotización. […] Puesto que al accionante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, su ingreso Aclaración de voto n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 2 base de liquidación se determina conforme al artículo 21 de esta ley.

De las dos opciones que ofrece esta normativa para determinar el IBL, la liquidación deberá hacerse con los últimos 10 años al ser esta la suma más favorable, dado que el actor reporta más de 1.250 semanas de cotizaciones». Lo dicho, por cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL.

Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 de 1993 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. La Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas Aclaración de voto n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 3 personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». En cuanto a la interpretación y alcance del IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995)». Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes Aclaración de voto n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 4 teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

La lectura que propongo a la problemática planteada, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior. Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: «En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador».

(Subrayas propias). Aclaración de voto n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 5 Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años Aclaración de voto n.° 81976 SCLAJPT-10 V.00 6 para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. Por tanto, en el caso sub examine no procedía calcular el IBL con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra.