79 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3480-2020 Radicación n.° 74243 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por C.I. UNIBÁN S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de noviembre de 2015, en el proceso que instauró MARTÍN GUILLERMO GONZÁLEZ FtESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, C.I. BANACOL S.A. y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Martín Guillermo González Restrepo llamó a juicio a C.I. Unibán S.A., C.I. Banacol S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (fls. 3-15), para que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 74243 se declarara que C.I. Unibán está obligada a reconocer el título pensional por el tiempo laborado a su servicio entre el 23 de mayo y el 22 de septiembre de 1972, del 8 de octubre de 1972 al 7 de febrero de 1973, del 24 de febrero de 1973 al 8 de enero de 1975 y del 1 de febrero de 1975 al 13 de abril de 1976.

Así mismo a C.I. Banacol S.A. por el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 1981 y el 22 de enero de 1987. Expuso que C.I. Unibán S.A. no cotizó durante 3 años, 9 meses y 26 días; se vinculó laboralmente con C.I. Banacol S.A. desde el 26 de septiembre de 1981 hasta el 28 de febrero de 1994, pero dicha compañía tampoco realizó los aportes correspondientes al lapso del 26 de septiembre de 1981 al 22 de enero de 1987; que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de vejez, muerte e invalidez en Urabá a partir del 1 de agosto de 1986 y el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2002, mediante resolución 16200 de 2002, con base en 773 semanas y tasa del 60%.

C.I. Banacol S.A. se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE OMISIÓN DE AFILIACIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE EMITIR UN BONO PENSIONAL, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER UN BONO PENSIONAD, prescripción, pago, buena fe y compensación (fls. 88-96). Sostuvo que cumplió oportunamente con la afiliación y cotizaciones a seguridad social del demandante, tan pronto SCLAJPT-10 V.00 2 3 o Radicación n.° 74243 el ISS realizó la convocatoria «para asumir el riesgo de rvm en Urabá hasta la finalización del vínculo contractual»; que no existió la omisión que denuncia el accionante «quedando la obligación pensional por subrogación legal totalmente a cargo de la AFP del iss, hoy Colpensiones».

C.I. Unibán solicitó se desestimaran los pedimentos y planteó como excepciones las de: inexistencia de la obligación, caducidad de la acción o prescripción y buena fe (fls. 107-115). Como razones de defensa, aseveró que durante la totalidad de las relaciones contractuales que unieron a la empresa con el demandante, esta se encontraba «en imposibilidad jurídica de realizar la afiliación al Instituto de Seguros Sociales y de cancelar cotización alguna para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por la ausencia del llamamiento a afiliación obligatoria de esta entidad».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo de 11 de agosto de 2015 (fi. 179 Cd), declaró que C.I. Unibán S.A debe reconocer y pagar a Colpensiones, los aportes dejados de cancelar mediante título pensional por los periodos: 23 de mayo a 22 de septiembre de 1972, 8 de octubre de 1972 a 7 de febrero de 1973, 24 de febrero de esa anualidad a 8 de enero de 1975 y 1 de febrero de 1975 a 13 de abril de 1976.

De igual forma, condenó a C.I. Banacol S.A. a pagar a SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74243 Colpensiones mediante un título pensional, las cotizaciones no realizadas entre el 26 de septiembre de 1981 y el 22 de enero de 1987. Ordenó a Colpensiones que reajustara la pensión desde diciembre de 2002, teniendo en cuenta un IBL de $1.387.331 y un porcentaje de retorno del 90%; así mismo, cancelar indexado por concepto de retroactivo del reajuste de diciembre de 2002 a julio de 2015 un valor de $105.800.201 y una mesada pensional a partir de agosto de 2015 de $2.210.755.

Impuso costas a las demandadas y a favor del demandante. C.I. Unibán S.A. y C.I. Banacol S.A. interpusieron recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal confirmó la providencia del fallador de primer nivel (fi. 186 Cd). Condenó en costas a la apelante C.I. Banacol S.A. a favor del accionante. Planteó como problema jurídico, dilucidar si se cumplen los presupuestos legales para que las empleadoras deban constituir un título pensional a favor del actor, con destino a Colpensiones.

Tras memorar que la controversia planteada, ha sido resuelta en diversas ocasiones por ese Tribunal, aludió a la intelección que la Corte Constitucional ha dispensado al SCLAJPT-10 V.00 4 g( Radicación n.° 74243 artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en el sentido de que cuando la norma se refiere a aportes previos, «en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador».

Estimó de significativo avance tal hermenéutica. Expresó que desde que el ISS extendía cobertura a una zona geográfica respectiva, no solo nació el deber de afiliar «y empezar a cotizar, sino que en ese momento debió entregar los aprovisionamientos de que trata el artículo 72, y en este caso, no encontramos pruebas de que las empleadoras hayan entregado al seguro social esos aprovisionamientos».

Dijo que el principio de progresividad apunta a que el trabajador tiene derecho a que en materia pensional, se tenga en cuenta todo el tiempo laborado, desde el primero hasta el último día laborado. Mencionó las diversas posturas que ha adoptado la Corte Suprema de Justicia en contenciones de similares contornos, tales como: CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268, CSJ SL17300-2014, CSJ SL9856 2014.

Indicó que es necesaria la cobertura integral y universal al trabajador en el marco del sistema general de pensiones, lo que conlleva que el empleador cumpla «con el deber de reconocer el periodo laborado». Arguyó que, en el caso bajo examen, la afiliación al sistema de seguridad social no se produjo durante los periodos reclamados por el accionante, «por lo que el SCLALIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 74243 empleador se encuentra obligado a cubrir el título pensional "no aportes"»; que si bien, el ISS no había entrado a cubrir en la zona de Urabá en esas épocas, como se ha insistido, «el empleador desde la vigencia de la Ley 90 del 46 tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos, los que no se demostró en el proceso, hubiesen sido entregados al seguro social o al iss cuando este llamó a la afiliación».

En torno a C.I. Banacol S.A. y la no afiliación de Martín Guillermo González, indicó que «( ) la falta de logística o las carencias que presentare el iss, además de que, son una mera afirmación, no lo pueden exculpar del reconocimiento del título pensional». Aseguró que el empleador está llamado a hacer las previsiones de ley a través de un título pensional, previo cálculo actuarial, en tanto era procedente para el afiliado, «acumular el tiempo de servicio o las semanas cotizadas que tenía causadas antes de que la afiliación fuera obligatoria, a fin de acceder a una pensión que corresponda a todo el tiempo laborado».

En punto a la improcedencia del cálculo actuarial, en los casos en que se trate de aumentar la tasa de reemplazo apuntó que no puede perderse de vista que «tales periodos sí inciden en la base de liquidación del monto de la pensión y la tabla de reemplazo, aspectos que, redundan en beneficio del afiliado». El ad quem anotó que al momento en que fue SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 74243 reconocida la pensión a Martín Guillermo González Restrepo la pensión, se colacionaron 773 semanas, «y los periodos que se le vienen reconociendo en cabeza de las empleadoras aquí demandadas, arrojan 467.57 semanas, más 24.46 semanas por mora, esto arroja un total de 1.265,3 semanas».

Por ello, se ha debido aplicar una tasa del 90%, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C.I. Unibán S.A. fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo gravado, para que en sede de instancia, revoque el proveído de primer grado y absuelva a la demandada de las pretensiones.

Con tal fin plantea un cargo, en tiempo replicado por Martín Guillermo González Restrepo y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese mismo ario, en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 74243 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del Decreto 1887 de 1994.

Por infracción directa los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto, del precepto «se desprende con toda claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatoria resultan imputables al empleador»; que si no se hacen por negligencia del empleador, las mismas jurídicamente nunca se configuran, menos cuando «este actuó conforme a la legislación que regulaba su relación jurídica en ese momento».

Sostiene que la exégesis del ad quem de la normativa referenciada, consistió en estimar que para su aplicación no importa que la falta de afiliación esté justificada en la falta de cobertura del Instituto en el municipio donde se ejecutó el contrato, en tanto del precepto «y de los principios ya mencionados, se infiere lo contrario, esto es, debe haber una omisión desde el punto de vista jurídico, por tanto ella debe ser "imputable" al empleador para que produzca consecuencias jurídicas adversas a éste».

Manifiesta que la cobertura del ISS en el país fue progresiva, toda vez que si bien, inicialmente las pensiones SCLAPT-10 V.00 8 53 Radicación n.° 74243 estuvieron a cargo del empleador, el riesgo se fue subrogando paulatinamente, en la medida en que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de la geografía nacional, con el objeto «de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley, los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo».

Agrega que en el caso litigado, no hubo omisión de C.I. Unibán S.A., puesto que no se puede hablar de incumplimiento, si la compañía no tenía la obligación de cotizar al ISS. Alude al precedente de la Corte Suprema de Justicia expuesto entre otras, en sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, la cual asentó que no existe obligación a cargo de los empleadores «de afiliar a los seguros sociales a los trabajadores que prestaran sus servicios en sitios en donde se hubiere extendido la cobertura del Instituto, y en esa medida, tampoco está a su cargo el pago de las cotizaciones en estos eventos».

Indica que en el fallo CC C-506-2001, que declaró exequible la norma aplicada por el Tribunal, puntualizó que únicamente con la consagración del sistema general de pensiones «se creó para los empleadores particulares la obligación de pro visionar hacia futuro el valor de los cálculos actuariales en las sumas correspondientes al tiempo de servicios prestados con el fin de ser trasladados SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 74243 posteriormente al iss».

Que, en ese orden, la obligación de constituir bonos pensionales solo pudo ser asignada hacia el futuro, por manera que no se podían afectar situaciones consolidadas, en contratos de trabajo ya extinguidos. Finalmente, reprocha que el Tribunal desconociera que con arreglo a normatividad vigente al momento de la vinculación laboral del demandante, los tiempos servidos antes de la Ley 100 de 1993, se perdían «para el trabajador que no alcanzaba a completar los 20 años con su empresa»; le atribuye haber ignorado que la obligación del cálculo actuarial, solo surgió con la Ley 100 de 1993, para los casos expresamente contemplados en ella.

Por último, expone que la interpretación errada antes descrita, condujo al ad quem a inaplicar los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 de Código Sustantivo del Trabajo, «que eximen a los empleadores respecto de casos en que no ha habido cobertura del iss».

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que tal cual lo manifestó la censura, el ISS no había iniciado cobertura en Urabá para los tiempos en el demandante laboró en la región, pues SCLAJPT-10 V.00 10 El Radicación n.° 74243 inició operaciones en la zona a partir del 10 de agosto de 1986, lo que significa «que con anterioridad a ese momento, los empleadores de la mencionada zona no estaban en obligación de realizar aportes a esta entidad, ni mucho menos el iss podía hacerlos exigibles, pues no había una asunción de los riesgos por parte del instituto referenciado».

El demandante manifiesta que el fallador de segundo nivel acertó en la hermenéutica de las normas llamadas a gobernar el caso dado que «los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieron la obligación de afiliar a los trabajadores al iSs por falta de cobertura».

Alude a la sentencia CSJ SL2138-2016. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada, está fuera de discusión, que: i) Martín Guillermo González trabajó para C.I. Unibán S.A., entre el 23 de mayo y el 22 de septiembre de 1972; del 8 de octubre de 1972 al 7 de febrero de 1973; del 24 de febrero de 1973 al 18 de enero de 1975 y del 1 de febrero de ese mismo ario al 13 de abril de 1976; ii) el accionante laboró también para C.I. Banacol S.A. desde el 26 de septiembre de 1981 al 28 de febrero de 1994; iii) la cobertura del ISS en Urabá, comenzó el 26 de septiembre de 1981; iv) C.I. Banacol S.A. afilió al Instituto de Seguros Sociales al señor González Restrepo del 23 de septiembre al 23 de enero de 1987; y) Colpensiones reconoció al demandante pensión de SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 74243 vejez a partir del 1 de diciembre de 2002, con un IBL de $1.387.331 760 y una tasa de reemplazo del 60%.

El problema jurídico que la Sala debe resolver, radica en dilucidar si el Tribunal se equivocó al condenar a C.I Unibán S.A. al pago del título pensional con destino a Colpensiones, por el lapso en que González Restrepo estuvo vinculado con la empresa accionada y no existía para ella, la obligación de efectuar aportes al sistema general de pensiones, por falta de cobertura del ISS en Urabá, donde se ejecutó el contrato de trabajo.

De entrada, debe manifestarse que la línea de pensamiento plasmada en las providencias de esta Sala que menciona la censura, fue replanteada en pronunciamiento CSJ SL9856-2014. Se precisó que la obligación de aportar existe, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa del empleador (CSJ 5L3506-2019). De esta suerte, contrario a lo expuesto por el recurrente, la decisión del Tribunal fue acertada, en tanto con reiteración y unicidad, la jurisprudencia de la Corte tiene definido que en los casos en que el empleador no afilió a sus trabajadores al sistema general de pensiones, porque no había sido llamado a inscripción, debía asumir el pago del título pensional correspondiente a esos lapsos.

En sentencia CSJ 5L5109-2019 se expresó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su SCLAJPT-10 V.00 12 Js Radicación n.° 74243 trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Por tanto, el pago del mentado título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital necesario para financiar la pensión de vejez acorde al tiempo laborado por el trabajador, en perspectiva de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.

Esto, en procura de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la imprevisión del legislador de la época. Sobre el particular, en sentencia CSJ 5L2879-2020, discurrió: Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 74243 literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Sobre el particular la Sala en sentencia CSJ SL14388- 2015, reiterada en CSJ SL1358- 2018, puntualizó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ji) que, en ese sentido, esos SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 74243 lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos « en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar.., que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Corolario obligado de lo expuesto, es que el Tribunal no incurrió en los desatinos endilgados por la censura, por manera que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de C.I. Unibán S.A. y a favor del demandante, dado que Colpensiones respaldó la pretensión de la censura. Como agencias en derecho, se fijan $8.480.000 que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de noviembre de 2015, en el proceso que instauró MARTÍN GUILLERMO GONZÁLEZ RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, C.I. BANACOL S.A. y C.I. UNIBÁN S.A. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 74243 Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. -)\t---r -:- - \ DONALD JOSÉ DIX PON EFZ 1, --y -,.c-- i0 -9--- JIMENA ISABEL-GODO-Y-PAdARDO 5/"N..uo 'PACO A.L.rag-F f' L •)(3-C> GE PRA INCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 16