CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71771 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3480-2018 Radicación n.° 71771 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de agosto de 2013, en el proceso que instauró en su contra HÉCTOR AUGUSTO CORRALES POLO.

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la entidad financiera mencionada con el fin de que se le reconozca el derecho a disfrutar de la pensión restringida de jubilación, en cuantía directamente proporcional al tiempo de servicio respecto de la que le habría correspondido, de reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Consecuencialmente, persiguió el pago de la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, desde el 16 de octubre de 1994, fecha en que cumplió los 55 años de edad, más el retroactivo pensional, los reajustes de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación de la primera mesada pensional y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del banco desde el 2 de abril de 1962 al 17 de enero de 1980, completando 17 años, 9 meses y 16 días de servicio, como trabajador oficial. Que le solicitó a la pasiva la pensión proporcional del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el banco se la negó. Asimismo, aseveró que su último salario fue la suma de $19.392.43 y nació el 16 de octubre de 1939.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos de la demanda, con la aclaración que el último salario devengado fue $19.392.30 (fl.107) y alegó que la pensión proporcional de jubilación de la Ley 171 de 1961 fue subrogada por los artículos 36 y 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Más sin embargo, sostuvo que tales modificaciones mantienen vigente dicha prestación a cargo del empleador únicamente en los casos donde el empleado no es afiliado al ISS o porque, en la respectiva región, el ISS no haya asumido el riesgo de vejez. Agregó que el actor laboró en la ciudad de Cartagena donde la cobertura del ISS se dio desde el 3 de marzo de 1969.

Además que siempre mantuvo al actor afiliado al ISS por las contingencias de IVM. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena condenó al banco a reconocer la pensión restringida de jubilación a partir del 16 de octubre de 1999 y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. En consecuencia, condenó al pago de las mesadas causadas y no pagadas a partir del 13 de junio (sic) de 2009 y las que se causaron con posterioridad a esa fecha de la decisión, inclusive las de esta decisión y las que se sigan causando hasta el día del pago, en cuantía total de $75.400.521,52.

Igualmente, dispuso que la pensión proporcional objeto de condena era compatible con la de vejez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de septiembre de 2014, confirmó los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia del a quo. Y modificó el numeral 3º, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer $121.810.018,49.

El ad quem determinó que debía resolver el recurso de apelación presentado por las partes. Que el primer problema jurídico era establecer si el actor tiene derecho a la pensión reclamada, por la disconformidad de la accionada. En caso afirmativo, determinar el salario base de liquidación, desde cuando se debía reconocer el derecho y si hay lugar al pago de los intereses moratorios, por la apelación del accionante.

Citó como precedentes, entre otras las sentencias CSJ SL del 8 de nov 1979, no. 6508, del 27 de feb. de 2004 No. 21892, del 21 de nov. 2007, no. 30906; y del 24 de agosto de 2010, No. 41998. El Tribunal tuvo en cuenta que, según la apelación de la pasiva, el juez de primera instancia se equivocó al reconocer la pensión restringida ya que el actor no tenía 10 años de servicio para cuando el ISS comenzó la cobertura en la ciudad de Cartagena, esto es el 28 de enero de 1969.

Seguidamente, asentó que la existencia de la relación laboral, extremos y la renuncia del trabajador no fueron objeto de controversia en el sublite. Además, manifestó que, dado que el contrato finalizó el 17 de enero de 1980, la norma que estaba vigente para ese entonces respecto de la pensión sanción era la Ley 171 de 1961 que solo fue derogada para los trabajadores oficiales por la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, el ad quem leyó el texto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y, en razón a que el actor laboró más de 15 años de servicio para el banco y que su retiro fue voluntario, consideró que no cabía duda que él reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión solicitada, a partir del cumplimiento de la edad requerida. Aclaró que esta pensión no quedó comprendida en el Acuerdo 224 de 1966, puesto que aquí solo se reguló la pensión por despido injusto, y nada dijo en relación con la del retiro voluntario, como lo tiene dispuesto la jurisprudencia, y se trata de una pensión independiente a la que reconoce el ISS.

Por esta razón, no estuvo de acuerdo con la accionada, puesto que la norma aplicable no exigía el tiempo de servicio de 10 años a la fecha de entrar a operar el ISS en Cartagena. Y confirmó el reconocimiento de la pensión por parte del juez a quo. En cuanto al recurso del accionante, sobre el salario base de liquidación, puesto que, en su criterio, el a quo se equivocó al tomarlo, el juez colegiado se remitió a la documental del fl. 104, donde consta que el salario era la suma de $19.392.30, valor que le sirvió al banco para liquidar las prestaciones.

Así, concluyó que el a quo se equivocó al tomar un salario de $11.850 y procedió a reelaborar las operaciones aritméticas, conforme a la Ley 171 de 1961, determinando que la mesada pensional proporcional a favor del actor ascendía a $1.042.197.61 y no, a la suma de $637.175 como erradamente lo estipuló el juzgado. En consecuencia, dispuso que modificaría la sentencia en este sentido.

Sobre la prescripción, también objeto de reparo por el accionante con el argumento que la demanda fue presentada el 28 de marzo de 2012 y desde esta fecha fue interrumpida, por tanto, según su dicho, se equivocó el juez del circuito al decir que prescribían las mesadas anteriores al 3 de julio de 2009, el ad quem dijo que la prescripción común era de tres años contada desde que la obligación se hizo exigible, conforme a los artículos 488 CST y 151 del CPT y SS; y que el derecho a la pensión es imprescriptible, pero las mesadas no. Al examinar el caso del actor, el juez colegiado asentó que la pensión se hizo exigible desde que él cumplió los 60 años, esto es el 16 de octubre de 1999, y que la presentación de la demanda, según el fl. 11, tiene dos fechas de recibo diferentes: el 28 marzo de 2012 y el 13 de junio del mismo año. No obstante, observó que el acta de reparto es del 13 de julio de 2013, lo cual indica que fue esta la fecha en que se presentó la demanda, puesto que, para él, esta acta es la constancia de recibido que se entrega y le sirve a la parte actora para saber a qué juzgado le correspondió, por lo que estuvo de acuerdo con el a quo cuando declaró prescrita las mesadas pensionales causadas con anterioridad del 13 de julio de 2009.

Sobre los intereses moratorios, precisó que, según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos proceden en el caso de retardo en el pago de las pensiones que paga dicha ley. Por lo que consideró que no eran procedentes en el presente caso, dado que la pensión objeto del sublite fue otorgada con fundamento en la Ley 171 de 1961. En consecuencia, confirmó la sentencia absolutoria del juez del circuito.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, procede la Sala a resolver el siguiente recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende con el recurso que esta Sala case en su integridad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en la correspondiente sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y en el evento puramente hipotético de considerar esta Sala que es procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, la censura aspira a que se case el numeral segundo de la sentencia impugnada, en cuanto, al modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, el juzgador no dispuso facultar al BANCO POPULAR S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.

De esta forma, pidió se adicione el numeral tercero del fallo del a quo, facultando al Banco Popular S.A. a deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva. Con el citado propósito, la demandada presentó dos cargos que no fueron replicados y se estudiaran en su orden.

CARGO PRIMERO Para la censura, la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 82 de la Ley 171 de 1961 y 37 de la Ley 50 de 1990. En la demostración, la censura manifiesta a esta Corporación que no controvierte en este ataque los presupuestos fácticos acreditados en las instancias, como lo fueron los relativos a la existencia del contrato que ligó a las partes, sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el señor Corrales Polo y la terminación de la relación laboral por renuncia presentada por el trabajador y aceptada por el Banco.

Que tampoco controvierte la afiliación del señor Corrales Polo al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y el reconocimiento de la pensión de vejez, pues de tal circunstancia se deriva la hipotética compatibilidad de la pensión restringida reclamada con la de vejez que viene disfrutando, como el mismo demandante lo confiesa en el interrogatorio de parte que absolviera el 23 de agosto de 2013, diligencia en la que informó al juzgado que, a esa fecha, tal pensión ascendía a la suma de $674.000 mensuales.

Refiere que el Tribunal tiene como fundamento jurisprudencial, para resolver esta controversia, las sentencias proferidas por esta Corporación radicadas bajo los números 6508 de 8 de noviembre de 1979, 21.892 de 27 de febrero de 2004, 30.900 de 21 de noviembre de 2007 y 41.998 de 24 de agosto de 2010, razón por la cual se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

Para sustentar la violación de la ley por parte del Tribunal, el impugnante considera pertinente remitirse a lo consignado en las consideraciones de la sentencia impugnada, relacionadas con la procedencia de la pensión reclamada y su compatibilidad con la pensión de vejez, en las que después de relacionar como antecedentes jurisprudenciales las mencionadas anteriormente, expresa lo siguiente: (13:08 a 15:58): Teniendo en cuenta que el trabajador había cumplido más de quince (15) años al servicio del Banco Popular y que su retiro fue voluntario no cabe duda de que se cumplen, en su caso, los requisitos exigidos en el precepto en cita (se refiere al artículo 82 de la Ley 171 de 1961) para acceder al derecho a partir de la fecha en que cumpla los sesenta (60) años de edad.

Vale la pena recalcar que esta clase de pensiones no quedó comprendida por el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Seguro Social y aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, el cual en su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido injusto y nada dijo sobre la causada cuando el trabajador se retira voluntariamente después de quince (15) años de servicio, pues en este último evento, es el empleador el responsable y deudor exclusivo de la pensión restringida, tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en una de las sentencias citadas como antecedente jurisprudencial, oportunidad en la que además precisó que las pensiones que se causan por despido injusto después de diez o quince años de servicio y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Social asumió el riesgo de vejez continúan en pleno vigor, son independientes de la que deba reconocer el Instituto y corren a cargo de exclusivo del empleador.

De acuerdo con lo anterior, resulta infundado el reparo del recurrente ya que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no contempló el requisito que según él mismo, no se cumplió en este caso, ya que sólo contempló dos exigencias despido injusto del trabajador con más de diez años de servicio y menos de quince o más de quince y menos de veinte y por retiro voluntario para quienes hayan laborado después de quince años de servicios y menos de veinte.

Si lo anterior es así, no cabe duda que estuvo ajustada a derecho la decisión del Juzgado cuando consideró que el actor tenía derecho a la pensión pretendido y, en consecuencia, resulta infundado el ataque del recurrente. La censura se lamenta que el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria de primera instancia, aun cuando modificando la cuantía de la pensión que reconoce, entendió en forma equivocada lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en la que se configuraría el derecho reclamado y que cuyo texto citó textualmente.

De la precitada disposición, la censura colige que la única condición para que la pensión sanción de jubilación sea aplicable a un trabajador oficial que, con más de 15 años de servicio haya sido despedido, es la de no estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, situación extraña a la aquí debatida, pues en ésta no se controvierte el reconocimiento de una pensión «sanción».

Para él, con mayor razón, la pensión restringida no procede, si la desvinculación no se origina en una decisión unilateral e injustificada por parte del empleador, condición que en el presente caso no se presenta, pues el contrato de trabajo existente entre las partes finalizó por retiro voluntario del señor Corrales Polo y, por ello advirtió, al iniciar la demostración de este cargo, que no eran aspectos materia de controversia en el recurso, la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, ni la terminación del contrato por acuerdo por retiro voluntario del trabajador.

Según el recurrente, estos dos presupuestos son los que determinan que sea el Instituto de Seguros Sociales el obligado al reconocimiento y pago del derecho a la pensión restringida de jubilación reclamada, debiéndose anotar que el mismo actor reconoció en el proceso estar disfrutando de la pensión de vejez (aspecto que tampoco se controvierte), circunstancia que lleva a la conclusión de no haber lugar a la prestación reclamada en este proceso.

Entonces, concluye la censura, al confirmar el Tribunal el reconocimiento de una improcedente pensión restringida de jubilación al señor Corrales Polo a cargo del Banco Popular, con fundamento, entre otras consideraciones, en lo consignado en las sentencias de esta Corporación radicadas bajo los números 6508 de 8 de noviembre de 1979, 21.892 de 27 de febrero de 2004, 30.900 de 21 de noviembre de 2007 y 41.998 de 24 de agosto de 2010 (providencias todas éstas que resuelve una situación jurídica totalmente diferente a la debatida en este proceso como es la vigencia de la pensión sanción originada en una terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo), interpretó erróneamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, revocando el fallo del a quo y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que plantea el recurrente, sobre si es procedente o no el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al trabajador oficial que se retira voluntariamente, cumple la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y ha estado afiliado al ISS durante todo el tiempo de servicio, ya ha sido resuelto por esta Sala en diversos pronunciamientos.

Primero, se ha de reiterar que las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para los trabajadores oficiales se mantuvieron vigentes hasta que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, pues el artículo 133, al regular la pensión sanción para todos los trabajadores, inclusive los oficiales, la derogó para este grupo de trabajadores, en tanto que la de los particulares ya lo había sido con la Ley 50 de 1990.

Esta es la postura pacífica de la Sala y reiterada en numerosas sentencias, verbigracia en la CSJ SL SL 17704 de 2015, a saber: 2. Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013… Precisado lo anterior, en segundo lugar, hay que recordar también que el hito que define cuál es la norma aplicable para el reconocimiento del derecho es la causación de esta clase de pensiones.

Esto es, cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio y el retiro del trabajador, ya sea bajo la modalidad de la renuncia o por decisión unilateral del empleador, toda vez que el cumplimiento de la edad no es requisito de causación sino de exigibilidad de la prestación. Por último, hay que decir que, para los trabajadores oficiales que cumplieron los requisitos antes citados en vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no afecta el derecho pensional el que hayan sido afiliados al ISS ni que tuviesen menos de 10 años de servicio al momento de iniciar la cobertura dicho instituto en el respectivo territorio, pues las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Ilustra al respecto, rememorar lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada a su vez en la CSJ SL, 16386-2014 y SL 6446 de 2015, así: Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (Resaltado por la Sala). De suerte que, para este caso, dado que el actor laboró para la sociedad accionada desde el 2 de abril de 1962 al 17 de enero de 1980, esto es, por más de 15 años, para el momento de su desvinculación voluntaria, él causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación prevista en el art. 8 de la L. 171/1961, con independencia de que hubiera sido afiliado al ISS el 3 de marzo de 1969, o de que la edad la hubiera completado en vigencia de la Ley 100 de 1993, para su exigibilidad, pues se itera esa entidad no asumió tal clase de riesgo.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Afirma la censura que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 30 del Decreto 510 de 2003 y 22, 52 72 y 82 de la Ley 797 de 2003.

En el supuesto puramente teórico de considerar esta Corporación que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, la censura destaca que, en la sentencia impugnada, el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes para salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.

Para el recurrente, el sentenciador de segunda instancia debió tener en cuenta que, en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipula que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a cargo suyo en su totalidad, y, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud».

Alude a que, en el inciso segundo del Parágrafo del artículo 32 del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que, en el evento de que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes le serán entregados a manera de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Recordó que, sobre el punto específico de los descuentos retroactivos para el sistema general de salud, ya esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras, citó las sentencias de 6 de mayo de 2009, No. 34601; la del 14 de febrero de 2012, No. 47378; y del 6 de mayo de 2009, No. 34601. Finalmente, la censura sostiene que el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que, al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y, por tal razón, la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente E.P.S. Y concluye que, al no haber facultado al Banco para efectuar las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de los retroactivos de las mesadas que ordena cancelar, el sentenciador de segunda instancia infringe las normas sustanciales relacionadas en la formulación del cargo, por lo que pide a la Corte casar la sentencia en este aspecto, para que, en sede de instancia, facultar al Banco Popular a deducir las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado y disponer que tales sumas se trasladen a la EPS que corresponda.

CONSIDERACIONES La censura se lamenta de que el Tribunal no ordenara que, del retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003. Se ha de reiterar por la Sala que, independientemente de si el asunto fue o no materia de alzada, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Así se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, SL4430-2014 y la SL 6446 de 2015, entre otras. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para adicionar el fallo de primer grado en el sentido de autorizar a la sociedad demandada a descontar el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud del retroactivo pensional, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte accionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de agosto de 2013, en el proceso que instauró HECTOR AUGUSTO CORRALES POLO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, SE ADICIONA el fallo de primer grado en el sentido de AUTORIZAR tal deducción, a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión deprecada, con la finalidad de que se transfieran los aportes a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21