CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63406 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3480-2017 Radicación n.° 63406 Acta 07 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que ELIZABETH ARANGO QUIÑONES adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el referido Instituto con el propósito de que se declare que tiene derecho a que se reliquide la pensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, en el equivalente al 75% del salario mensual durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores, las diferencias pensionales, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para el sector público por lapso superior a los 34 años; que por pertenecer al régimen de transición, a través de la Resolución n.° 07017 de 30 de mayo de 2007 le fue reconocida la «pensión de jubilación»; que dicha decisión fue modificada mediante Resolución no. 16052 de 17 de octubre de 2007, donde se ordenó el pago de la «pensión de vejez» a partir del 1 de septiembre de 2007, en cuantía de $683.341, valor que fue «calculado (…) de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad»; que durante el último año de labores devengó salario, prima de junio, prima de vacaciones y bonificación, factores que no fueron tenidos en cuenta al liquidar la prestación y, que a través de comunicaciones del 23 de julio y 14 de octubre de 2010 solicitó la reliquidación de la pensión, la que fue negada a través de auto no. 004505 de 2011 (f.º 3 a 5).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicio público, el reconocimiento pensional, la reclamación elevada y la negativa dada a la reliquidación pensional. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción (f.º 39 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 15 de febrero de 2013 declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido, condenó al demandado al reconocimiento de $3.952.956,8 por concepto de reliquidación de la mesada pensional, debidamente indexada (f.° 232 a 238).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no existía discusión respecto de los siguientes hechos: (i) que la actora nació el 7 de octubre de 1949;

(ii) que cuenta con 1772 semanas en el sector público y, (iii) que es beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que con independencia de las razones que llevaron al juez de primer grado a estudiar las pretensiones bajo el Acuerdo 049 de 1990, la liquidación más favorable corresponde a la que este realizó, dado que reconoció una tasa de reemplazo del 90%, superior al 75% que solicita en la demanda y al 84,57% reconocida por el ISS.

Agregó que hacía alusión a ello, « por cuanto la demandante era apelante única y se le ha reconocido la tasa máxima contenida en un régimen del que no solicitó su aplicación en la demanda». Indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, conforme al régimen pensional anterior; no obstante, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, el que deberá actualizarse anualmente con el IPC.

Concluyó entonces que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se encontraba regido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (f.° 7 a 19, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primera instancia «(…) por cuanto el punto primero resolutivo del fallo de segundo grado fue confirmado, omitiéndose la rogada reliquidación pensional con base en el 75% del IBL sobre el salario del último año de servicio junto con todos los factores salariales».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por la parte demandada dentro de la oportunidad legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley «ante la falta de apreciación de medios de prueba (Certificado de Salarios No. 0001 y Certificación de homologación de cargos), evidenciándose por este hecho, error de derecho por la sentencia de segunda instancia».

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no comprendió el problema jurídico planteado en la demanda, dado que dispuso reajustar la pensión con un porcentaje del 90%, más no ordenó la reliquidación con el 75% del salario promedio homologado durante su último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, lo que arroja un valor más favorable.

Indica que pese a que fue allegado el certificado de salario base y el certificado de salarios n.° 0001, junto con la homologación de cargos, no fueron tenidos en cuenta en la decisión. VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual adujo que el mismo carece de proposición jurídica; que si bien aparentemente se dirige por la vía indirecta, su desarrollo en nada se ajusta a las exigencias de dicha senda.

Precisó además que, la censura pasa por alto que la decisión de Tribunal estuvo fundada en un criterio jurídico, que de no compartirse tenía que acusarse por la vía directa. VIII. CONSIDERACIONES Una vez examinado el cargo, se advierte que no se formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación constituye el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

De tal modo, debe el impugnante, luego de solicitar la casación del fallo acusado, expresar cual debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar de forma precisa y clara el sentido en que debe reemplazarse. Ello se omitió en el presente caso porque si bien el recurrente solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado, no precisó en forma puntual y concreta cómo debía efectuarse.

Ahora, el recurrente omite puntualizar en el cargo la vía escogida y la modalidad de violación de la ley. Sin embargo, de entenderse que la senda es la indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 –como se podría inferir de lo expuesto en la acusación–, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos que cometió por el ad quem, así como efectuar el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar.

En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza, y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.

Por lo expuesto, el cargo no puede prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En su demostración sostiene que el ad quem se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que va en contravía del principio de favorabilidad, pues, estima, el monto debe ser el 75% del ingreso salarial del último año, con la inclusión de todos los factores de acuerdo al salario reajustado, tal y como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

X. RÉPLICA La parte demandada se opuso al cargo y señaló que el Tribunal acertó al negar la reliquidación de la pensión fundamentada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Agrega que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejó vigente parcialmente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto de los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto de la pensión, pero no mantuvo el salario base de la prestación. XI.

CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva 3 aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión respecto de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se rige, en estricto rigor, por lo previsto por el legislador en el inciso 3º artículo 36 o el artículo 21 ibídem, según corresponda, y no por el régimen anterior. Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, y recientemente en CSJ SL6476-2015 y CSJ SL12998-2015, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que, la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no era el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es acertada en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, debe computarse conforme a lo dispuesto en esta normativa.

Por otra parte, no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la cual, a juicio de la Corte, no genera dudas en su aplicación y entendimiento.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora toda vez que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que ELIZABETH ARANGO QUIÑONEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13