CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL348-2021 Radicación n.° 76612 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquía, el nueve (09) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró EUSTAQUIO BLANDÓN VALENZUELA, PEDRO PALACIOS MENA Y JOSÉ CÓRDOBA PANESSO, trámite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Eustaquio Blandón Valenzuela, Pedro Palacios Mena y José Córdoba Panesso llamaron a juicio a Maderas del Darién S.A., para que se le condenara al reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social integral en pensión, por los periodos dejados de pagar antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que se ordene emplazar a Colpensiones y a Colfondos, previo cálculo actuarial, por los lapsos que no fueron afiliados; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso (f.º 4 al 23 del cuaderno principal).

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que trabajaron para la empresa Maderas del Darién S. A., en los siguientes periodos: Nombre Fecha de Vinculación Salario Fecha de Afiliación Ingreso Salida Eustaquio Blandón Valenzuela 26-06-80 19-02-96 $345.720 03-09-86 Pedro Palacio Mena 16-12-1966 27-11-98 $8.972 30-01-87 José Córdoba Panesso 29-08-69 12-09-76 $1.648.80 03-09-86 Aducen, que la demandada los afilió al ISS cuando se presentó cobertura para la región del Urabá, pero de manera paulatina con los trabajadores que venían vinculados laboralmente antes de la Ley 100 de 1993; que omitió la obligación del aprovisionamiento de los cálculos actuariales correspondientes por el total de los tiempos servidos, el capital necesario o el aporte previo al sistema del seguro Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 3 social, mientras entraba en vigencia el ISS en el lugar donde laboraban, debido a que la demandada estaba obligada al reconocimiento y pago de las pensiones; que dichos aportes son necesarios para consolidar derechos pensionales.

El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante auto del 24 de febrero de 2015, admitió la demandada y vinculó oficiosamente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Colfondos S. A. (f.° 40 vto. ibídem). Al dar respuesta Maderas del Darién S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de vinculación y retiro de los demandantes.

De los demás dijo no constarle o no ser hechos. Aseguró que no tenía responsabilidad en relación a las obligaciones pensionales y precisó que las afirmaciones de los actores son infundadas, temerarias y fuera del contexto legal de las normas jurídicas relacionadas con las obligaciones pensionales, antes y después de que el ISS, hoy Colpensiones, efectuara el llamamiento para realizar cotizaciones obligatorias con destino a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Señaló, que el señor Pedro Palacios Mena, está pensionado por ella y, además, recibe pensión de Colpensiones; por su parte, Eustaquio Blandón Valenzuela, fue afiliado al ISS a partir del 3 de septiembre de 1986 cuando contaba con menos de 10 años de servicios, pues Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 4 ingresó el 26 de junio de 1980 y frente a él se produjo la subrogación total de la obligación pensional para Madera del Darién S. A. Afirmó que José Córdoba Panesso no fue afiliado, porque la relación laboral se surtió entre el 29 de agosto de 1969 y el 12 de septiembre de 1976.

En su defensa propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación (f.° 50 al 56 del cuaderno principal). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la fecha de afiliación; en relación a los demás dijo no constarle y estarse a lo que resulte probado en el proceso.

Precisó que en el evento en que se declare la procedencia de los títulos pensionales de los demandantes a cargo de Maderas del Darién S. A., es cierto que dichos periodos laborados y sin cotización al sistema general de pensiones son fundamentales para alcanzar el derecho pensional. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, compensación, pago, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 75 a 80 ibídem).

Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 5 Colfondos se resistió a las pretensiones del libelo. En cuanto a los hechos indicó que no eran ciertos y otros que no le constaban. Dijo, que quien se afilió a esa entidad fue Córdoba Panesso, pero perdió esa calidad cuando le fueron devuelto los saldos que tenía en su cuenta de ahorro pensional, por lo que ningún vínculo lo liga con el actor.

Presentó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación; falta de causa; buena fe; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación (f.º 88 al 94 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante fallo del 8 de abril de 2016 (acta de audiencia y Cd. f.º 154 al 160 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre señores EUSTAQUIO BLANDÓN VALENZUELA, desde el 26 de junio de 1980 hasta el 19 de febrero de 1996, siendo afiliado a Colpensiones el 03 de septiembre de 1986, desempeñando el cargo de Sub-Almacenista y devengando como Último salario la suma de $345.720, PEDRO PALACIOS MENA desde el 16 de diciembre de 1966 hasta el 27 de noviembre de 1982, en el cargo de Capitán de Remolcador y devengando como último salario la suma de $8.972 y JOSÉ CÓRDOBA PANESSO desde el 29 de agosto de 1969 hasta el 12 de septiembre de 1976, en calidad de trabajadores, y [la] sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., representada legalmente por SAÚL BURITICÁ CIFUENTES o por quien haga sus veces, en calidad de empleadora, en las condiciones indicada en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a MADERAS DEL DARIÉN S.A., representada legalmente por SAUL BURITICÁ CIFUENTES o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Titulo Pensional a Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 6 favor de los señores Eustaquio Blandón Valenzuela, identificado con la cedula de ciudadanía número […], PEDRO PALACIOS MENA identificado con la cedula de ciudadanía número […] y JOSÉ CÓRDOBA PANESSO identificado con la cedula de ciudadanía número […], dentro de los cinco (5) siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por los periodos comprendidos, para el señor EUSTAQUIO BLANDÓN VALENZUELA, desde el 26 junio de 1980 hasta el 3 de septiembre de 1986 fecha de afiliación, el señor PEDRO PALACIOS MENA desde el 16 de diciembre de 1966 hasta el 27 de noviembre de 1982, fecha de finalización de la relación laboral, con destino al fondo de pensiones COLPENSIONES y para el señor JOSÉ CÓRDOBA PANESSO desde el 29 de agosto de 1969 hasta el 12 de septiembre de 1976 fecha de finalización de la relación laboral, con destino al fondo de pensiones COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, previo calculo actuarial, última entidad a la que fueron afiliados los accionantes, entidades a quien le corresponderá coordinar con el afiliado, la aceptación de la liquidación que presente la empresa reclamada.

TERCERO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

CUARTO: COSTAS a cargo de la Codemandada MADERAS DEL DARIÉN S. A. y a favor de los demandantes. Sin condena en costas para COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 09 de septiembre de 2016 (Cd. y acta de audiencia f.° 164 al 166 del cuaderno principal), decidió.

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del circuito de Turbo el 8 de abril del 2016.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada en la cuantía mencionada en la parte motiva. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se centraba en determinar si era procedente el reconocimiento y pago del cálculo Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 7 actuarial a cargo de la empresa Maderas del Darién S. A. a favor de los trabajadores demandantes y con destino a las entidades de seguridad social a la cual se encuentren afiliados.

Asimismo, examinó si era procedente tal orden respecto de los periodos laborados antes del llamado a inscripción del Instituto Social en la región de Urabá. Adujo, que se encontraba aceptado por la parte demandada la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, el salario y la fecha en que sus trabajadores fueron afiliados al seguro social.

Con respecto al cálculo actuarial de los periodos en los que no había cobertura del seguro social en la zona rural del Urabá, mencionó que si bien antes no había obligación de cotizar, dicha postura cambió en razón a que la pensión de jubilación dejó de ser una gracia que el Estado le reconocía a funcionarios eminentes y pasó a ser un derecho del trabajador, por ello el interés del gobierno nacional recayó en que esa prestación estuviera administrada por un fondo y que además dejará de estar, como anteriormente lo estuvo, a cargo de los empleadores; que con ese propósito se legisló la Ley 90 de 1946 con la que se creó el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Señaló, que haciendo alusión al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la Corte Constitucional en sentencia CC T-398- 2013 dejó sentado que cuando la norma se refiere a los aportes previos, en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar el aprovisionamiento de los cálculos Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 8 actuariales, correspondientes al tiempo servido por el trabajador, los cuales debían ser entregados al ISS una vez se iniciará la cobertura en la región, que para el presente caso lo fue el 1º de agosto de 1986.

Explicó, que la sentencia CC T-760-2014 estudió un asunto similar y en ellas se reitera el contenido de la sentencia CC T-784-2010 en la que se dijo, que a pesar de que la instauración iba a ser paulatina desde la vigencia la Ley 90 de 1946, se imponía una obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, que está no quedó condicionada en el tiempo, toda vez que lo que se prorrogó fue únicamente la transferencia de las cotizaciones al Instituto Colombiano de Seguro Social.

Mencionó, que el apelante hizo una desacertada interpretación, pues indicó que la jurisprudencia laboral, desde la Corte Suprema de Justicia y hasta la Corte Constitucional, se ha venido aplicando retroactivamente la Ley 100 de 1993, cuando lo cierto es, como insistentemente lo refirió, la obligación nació desde la creación del seguro social.

Recordó, que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema sobre el tema está inspirada en el principio de progresividad y apunta a que el trabajador tiene derecho a contar con todo el tiempo laborado para la configuración de su derecho pensional, lo que además permite consolidar los principios del Estado social de derecho qué más allá de la Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 9 seguridad jurídica se dirige a la protección de los derechos fundamentales de quienes lo habitan; como apoyo jurisprudencial se remitió a las sentencias CSJ SL32922- 2009, la CSJ SL36268-2010 y CSJ SL17300-2014.

Indicó, que la alta Corporación examinó las razones que dieron lugar a la implementación gradual del sistema general de pensiones y señaló que era justificable que la asunción de los riesgos cobijados por este no iniciará simultáneamente en todas las zonas del país, sino que se extendió conforme se llegaba a las condiciones de viabilidad y recordó, que aun cuando la Ley 100 de 1993 ya había entrado en vigor un amplio sector no había alcanzado la protección. Analizó, que esta Corporación también refirió que era necesaria la habilitación por medio de los títulos pensionales de los tiempos laborados y no cotizados, debido a la ausencia de cobertura del sistema en diversos lugares de la geografía nacional; que, finalmente, la decisión 9856 del 16 de Julio el 2014, sostuvo que la asunción de las prestaciones a cargo del empleador cesa cuando se produce dicha subrogación en la entidad de seguridad social, luego el período anterior a este fenómeno no puede omitirse, es decir, que Maderas del Darién sí cumplió con afiliar una vez llegó la cobertura a la región del Urabá pero en aplicación de la sentencia en cita, no puede omitirse el reconocimiento de esos tiempos y mucho menos afectarse el derecho a la pensión del trabajador por no tenerlos en cuenta, por ello el empleador debe responder ante el ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 10 puede haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Agregó, que aunque el sistema operaba de manera paulatina ya existía la carga de reconocer una prestación pensional para la cual era necesaria la sumatoria de todos los tiempos trabajados, máxime cuando la Ley 90 de 1946 le había impuesto al empleador hacer aprovisionamiento que debió entregar al seguro social cuándo se inició la cobertura en la región o cuando afilió a sus trabajadores, posición que reitero la alta corporación en sentencia CSJ SL, oct. 2015, rad. 14388.

Increpó, que no es de recibo la inconformidad del apoderado de Maderas del Darién al indicar que es inviable el reconocimiento del título para aquellos trabajadores cuya vinculación laboral inicio antes de 1986, y mucho menos por encontrarse disfrutando de una pensión de jubilación, en la medida que, no es factible desconocer que si bien el título, una vez está reconocida la pensión no es un elemento determinante para la constitución del derecho, ellos sí varían el ingreso base de liquidación, lo cual puede producir un incremento en la mesada pensional.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Maderas del Darién S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 11 III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, CASE TOTALMENTE la sentencia gravada, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia el ocho (08) de abril de dos mil dieciséis (2016), que condenó a mi representada y en su lugar ABSUELVA y, provea sobre costas en las instancias y en el recurso extraordinario de casación (f.º 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. IV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que condujo a la aplicación indebida de las siguientes normas: Ley 100 de 1993, artículos 33 parágrafo 1°, literal c (subrogado por el artículo 90, parágrafo 1°, literal c. de la Ley 797 de 2003) y 289;

Ley de 1945, artículo 14; Ley 90 de 1946, artículos 9°, función 5a y 76; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259 y 260; Ley 171 de 1961, artículo 8°; Decreto 3041 de 1966, artículo 10°, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 61, 62 y 64; Decreto Ley 433 de 1971, artículo 70;

Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 27; Constitución Nacional, artículos 58 (Reformado por el Acto Legislativo 014 de 1999, artículo 1°) y 230; Decreto 1887 de 1994, artículo 1°; Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53.

Dice, que no cuestiona los extremos laborales de Pedro Palacios Mena y que se encuentra jubilado por Madera del Darién, con base en el artículo 260 del CST y artículo 8º de Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 12 la Ley 171 de 1961, así como tampoco que el ISS llamó a inscripciones obligatorias para cotizar los riegos de IVM al municipio de Turbo – Antioquia el 1º de agosto de 1986.

En su desarrollo, argumenta que el artículo 72 de la Ley 90 del 1946 no tiene el sentido y el alcance que le dio la sentencia gravada; que es claro el tenor y espíritu que lo gobiernan, al indicar que las prestaciones reglamentadas por ley de que hace parte, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, artículo 260 del CST y 80 de la Ley 171 de 1961, a cargo de los empleadores, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las asumiera por haberse cumplido el aporte previó señalado para cada caso.

Dice, que el asunto sub judice, como lo indica el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se continuó rigiendo por el 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el 8° de la Ley 171 de 1961, así como que durante la vigencia de la relación laboral, del 16 de diciembre de 1966 al 27 de noviembre de 1982, el ISS no llamó a inscripciones obligatorias en el municipio de Turbo, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, por razones obvias, no se cumplió por parte del empleador y el trabajador el aporte previo exigido en los reglamentos de dicho Instituto para que operara la subrogación pensional y, poder dejar de aplicar las normas por las cuales se reguló la pensión de jubilación durante la vigencia de la relación laboral.

Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene, que en parte alguna la norma indica que el empleador, Maderas del Darién S. A. tuviese que trasladar el cálculo actuarial al ISS, ni la hermenéutica empleada en la alzada permita dicha inferencia; que, por el contrario, normas posteriores al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, expedidas para regular el régimen de transición con motivo del traslado de la obligación pensional del empleador al ISS, permiten colegir lo contrario de lo dicho por el Tribunal, determinando que el Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, llamó a inscripciones obligatoria para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en algunas zonas del país, estableció un régimen de transición pensional, en sus artículos 60, 61 y 62, con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Asegura, que el Acuerdo 224 de «2016» (sic) no reguló relaciones laborales cumplidas y consolidadas bajo el imperio de normas anteriores como los Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el 80 de la Ley 171 de 1961; que deducir lo contrario implica hacerle producir efectos retroactivos, al decir que no es dable disponer que relaciones anteriores a su vigencia, como la surtida entre Pedro Palacios Mena y la empleadora llamada a juicio, definida y consolidada bajo otros regímenes jurídicos, que no le confería ningún derecho pensional frente al ISS, puedan ser alteradas.

Más, contrario a la irretroactividad de la ley, a la lógica y argumentación jurídica, resulta intuir que la obligación pensional que tenía Maderas Del Darién S. A. Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 14 frente a Pedro Palacios Mena resurgió para regularse por la Ley 100 de 1993. Dijo, que es inadmisible que el caso aquí tratado se pueda imponer una sanción por falta de afiliación al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque existió una imposibilidad legal de realizar cualquier afiliación por los riesgos de IVM antes del 1 de agosto de 1986, luego es inaceptable que exista una conducta sancionable, reprobable.

Asegura, que la obligación pensional de Pedro Palacios Mena, se reguló en su momento y con relación a Maderas Del Darién S. A. por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 86 de la Ley 171 de 1961 y, así se está cumpliendo; considera que la interpretación que dio el ad quem al artículo 72 de la Ley 90 de 1996, conduce al absurdo de condenar a Maderas Del Darién S. A, a pagar un cálculo actuarial para que Colpensiones le incremente el valor de la mesada pensional al accionante, sin que se prevea la subrogación, pues, de una parte, se mantiene una pensión de jubilación a su cargo y, de la otra, se le obliga a pagar un cálculo actuarial para una pensión de vejez que resulta diferente a las normas legales que regulan la primera (f.º 7 a 12 del cuaderno de la Corte).

V. RÉPLICA Colpensiones expresa que cuando se creó legalmente la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte o el Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 15 aseguramiento en Colombia, se establecieron unas reglas frente al amparo que se generaba, las cuales fueron desarrolladas desde la sentencia del Magistrado Juan Manuel Gutiérrez Lacouture, que podrían resumirse de la siguiente manera: Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban menos de 10 años de servicios: se consagró que, al afiliarse, los trabajadores ingresaban sin cotización alguna, y empezaban a acreditar aportes, para ser pensionados según las normas del ISS cuando cumplieran los requisitos.

En esta primera regla el ISS responde, pero únicamente a partir de la afiliación, y cuando el trabajador complete las semanas exigidas en la ley. Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban diez o más años de servicios: se estableció una especie de transición en la medida que los trabajadores afiliados no perdían el tiempo servido con el empleador, sino que éste los pensionaba con el régimen anterior (artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo) y seguía cotizando al ISS, para que con posterioridad y al cumplimiento de los requisitos establecidos en la nueva ley, el Instituto subrogara la asunción del riesgo.

Sustenta, que al iniciar el ISS la cobertura en el Urabá, el trabajador llevaba más de diez años de servicio, por tanto, el empleador debía asumir en primera medida la cobertura del riesgo y esta entidad, de acuerdo con sus reglamentos, lo pensionaría posteriormente si llegare a cumplir con las respectivas semanas exigidas, como en efecto sucedió. Asegura que no le compete a Colpensiones, entrar a determinar si es procedente o no que Maderas Del Darién S. A., cancele a favor del accionante un bono o título pensional, cuestión que debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral; sin embargo, recalca que su responsabilidad se limita de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten.

Así Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 16 pues, en lo que atañe a Colpensiones, debe señalarse que no es posible que dicha entidad en este momento compute semanas trabajadas sin cotización alguna, toda vez, que no cuenta con los recursos del respectivo empleador y ello queda condicionado a la efectiva transferencia de los recursos, de acuerdo con el cálculo actuarial respectivo.

Sostiene que, en acatamiento a lo ordenado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, la carga pensional se encuentra en cabeza del empleador y la responsabilidad de Colpensiones solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurrió cuando el empleador efectuó la afiliación y el trabajador alcanzó los requisitos para obtener la pensión de vejez de la cual hoy es beneficiario.

Debido a lo anterior, asevera que el cómputo de las semanas de servicios prestados a la empleadora solo será posible cuando efectivamente se reciba el dinero del cálculo actuarial y, en el evento de absolverse a la recurrente, por sustracción de materia igual circunstancia operará frente a esta entidad (f.º 23 a 25 del cuaderno de la Corte).

I. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura que Juzgador de segundo grado avalara la decisión de primera instancia de condenar al pago del cálculo actuarial por el señor Pedro Palacios Mena, pues no tenía dicha obligación en la medida que no subrogó la obligación, ya que el actor devenga una pensión de jubilación a su cargo, regulada por el «artículo 260 del Código Sustantivo Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 17 del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y, así se está cumpliendo».

Pues bien, al hacer el recuento histórico de lo sucedido en las instancias, en especial a lo que hace al recurso de apelación y a la sentencia de segundo grado, se observa que este, al reparar la decisión de primer grado indicó: Me permito interponer recurso de apelación en contra de la sentencia que fue notificada en estrados el día de hoy y para ello me permito sustentarla de la siguiente forma encaminado a darle trámite en segunda instancia ante el Honorable Tribunal Superior de Antioquia- Sala Laboral- a quién le solicitó que revoque en su totalidad de la sentencia del juzgado laboral del circuito de Turbo en los siguientes términos: Al momento de contestarse la demanda no hubo oposición respecto a la existencia del vínculo laboral con los demandantes señor Pedro Palacios Mena, señor Eustaquio Blandón Valenzuela y señor Jorge Córdoba Panesso, tampoco hay controversia respecto al último salario devengado y las labores que estos desempeñaban para Maderas del Darién S. A. Mi representada ha cumplido con sus obligaciones legales y contractuales, con los trabajadores durante todo el tiempo que duró la relación laboral incluido lo que corresponde al pago de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y en el caso de los trabajadores que estuvieron en el otro fondo a COLFONDOS S. A. como el que nos convoca en el presente proceso, por lo tanto mi representada no es deudora de ningún derecho o de ninguna acreencia respecto de los demandantes y si hubo una omisión en la afiliación y el pago de afiliaciones o de cotizaciones mejores al sistema de seguridad social en pensiones para los riegos de invalidez, vejez y muerte, no fue por una conducta que le sea imputable a maderas del Darién S. A., sino al cumplimiento que esta dio en su momento a la legislación y a la normatividad que se encontraba vigente la cual no puede ser aplicada de manera retroactiva como se viene haciendo de manera repetida por los distintos operadores judiciales siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional máximos tribunales que desacertadamente vienen desconociendo la seguridad jurídica que debe primar en las relaciones sociales y más en las relaciones de trabajo, cargando a los empleadores con una obligaciones que no se tenían para la fecha en que se desarrollaron las relaciones laborales Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 18 Nótese como con el señor José Córdoba Panesso la relación laboral se surtió entre el 29 de agosto de 1969 y el 12 de septiembre de 1976 y con la decisión del despecho se le obliga a mi representada a dar cumplimiento con una obligación que nace con la ley 100 de 1993 y que resultaría aplicable a partir del 23 diciembre del año 2013 que fue la fecha en que se dio la publicación de dicha legislación, por lo tanto se le impone una sanción a mi representada de manera retroactiva lo que desatiende cualquier principio de derecho, imponiendo unas cargas que desajustan o desequilibran las relaciones laborales generando unas situaciones económicas que ponen en riesgo el desarrollo empresarial en la República de Colombia.

Los jueces no pueden ser ajenos a estas situaciones y máximo cuando la Constitución Política en el artículo 213 señala que los jueces en su providencia solo están atados o sujetos al imperio de la ley y que hay criterios auxiliares como la jurisprudencia que simplemente son utilizadas cuando no haya una norma clara y las normas en el ordenamiento jurídico colombiano en lo que respecta al caso que nos convoca son los suficientemente claros y no había como ya quedo dicho y probado en el proceso la obligación de Maderas del Darién a proceder a la afiliación de los hoy demandantes al sistema general de seguridad social en pensiones para invalides vejez y muerte, por lo tanto es desacertada la aplicación que se da la ley 100 de 1993 cuando se le da un efecto retroactivo a uno norma que no lo tiene, la relación laboral se surtió entre los demandantes y mi representada durante la vigencia de la Constitución de 1886 que definía a Colombia como un estado derecho y por lo tanto la normatividad y la aplicación de la ley era de estricto cumplimiento y ya con la constitución de 1991 que tampoco tiene efecto retroactivo se habla de un estado social de derecho donde tiene una función el estado distinta a lo que correspondía a la constitución de 1886 en lo que se refiere a la observancia de los derecho fundamentales de los ciudadanos. Mi representada tenía una situación jurídica resuelta no podía prever que hubiese un cambio de normatividad, de constitución y de posturas por parte de los tribunales que la obligaran hacer algo a futuro que la legislación vigente para la fecha en que se dio cumplimiento a la relación laboral no preveía, por lo tanto se pone en un imposible jurídico y fáctico a la sociedad demandada al obligarla hacer un cálculo actuarial para unas personas que no estaban bajo unos regímenes legales que no existían para el momento en que se desarrolló la relación laboral.

Así, para darle solución al objeto del recurso de apelación, el Tribunal precisó que: i) el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, respecto a los aportes previos para que se cubriera el riesgo por parte del Instituto Colombiano de Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 19 Seguros Sociales, le impuso a los empleadores la obligación de realizar el aprovisionamiento de los cálculos actuariales, correspondientes al tiempo servido por el trabajador, una vez se iniciará la cobertura en la región; ii) contrario a lo afirmado por el impugnante, la Ley 100 de 1993 no se aplica de manera retroactiva, puesto que la obligación a los empleadores de suministrar el capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, no quedó condicionada en el tiempo, sino lo que se prorrogó fue únicamente la transferencia de las cotizaciones a la administradora de fondo de pensiones y, iii) le correspondería al ex empleador realizar el pago de las cotizaciones de los tiempos laborados por los actores en los que no había cobertura el Urabá Antioqueño. Desde esa perspectiva no pudo cometer el yerro que se le endilga respecto al demandante Pedro Palacios Mena, pues en la apelación no se cuestionó que el riesgo no se había subrogado porque dicho señor recibía una pensión de jubilación con base en el artículo 260 del CST y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Los anteriores aspectos, no le merecieron reparo alguno al demandado, como que en la apelación ni siquiera se ocupó de rebatir la inferencia del a quo relativo a la condena de los aportes originados por la prestación de los servicios laborales del señor Pedro Palacios Mena, entre el 16 de diciembre de 1966 y el 27 de noviembre de 1982. De ahí que lo traído a colación, en el recurso de casación, corresponde a un hecho nuevo.

Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 20 Olvida la censura que el estudio del recurso extraordinario pende, entre otras, de que los puntos a tratar hubieran sido objeto de debate en las instancias y materia del recurso de apelación para con ello facultar a la Corte para decidir sobre los mismos, pues de lo contrario quedarían procesalmente zanjados.

Al referirse al tema, la Sala, en sentencia CSJ SL602- 2013 señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 21 distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

(subrayado de la Sala) Se aclara que este medio extraordinario de impugnación no les otorga facultades a las partes para variar el tema objeto de controversia delineado en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 39867).

Así, la Corte ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. Por otra parte, observa la Sala que el alcance de la impugnación, el cual constituye el petitum de la demanda de casación, es defectuoso en la medida en que se solicita el quebrantamiento total de decisión de segundo grado y al desarrollar la acusación ésta somete su argumento solo al demandante Pedro Palacios Mena, lo que en modo alguno podría afectar en su totalidad a la sentencia cuestionada y menos predicar un estudio oficioso de esta Corporación sobre los demás demandantes.

Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 22 Con todo, para la Corte se hace necesario recordar que es criterio imperante de esta Sala, que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

El pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrar el capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.

Esto, en procura de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la imprevisión del legislador de la época. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

En este sentido, la Sala, en sentencia CSJ SL14388- 2015, reiterada en CSJ SL1358- 2018, puntualizó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 24 eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De ahí que, el sentenciador no violentó ninguna norma en la sentencia cuestionada. Por lo primeramente mencionado, el cargo se desestima Sin costas por cuanto la réplica de Colpensiones realmente no fue una oposición. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (09) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUSTAQUIO BLANDÓN VALENZUELA, PEDRO PALACIOS MENA Y JOSÉ CÓRDOBA PANESSO contra MADERAS DEL DARIÉN S. A., trámite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Radicación n.° 76612 SCLAJPT-10 V.00 25 COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.