CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49224 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3479-2017 Radicación n.° 49224 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de agosto de 2010, en el proceso que GLORIA INÉS AVILÁN CASTELLANOS adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se aceptan los impedimentos que manifiestan los magistrados Fernando Castillo Cadena y Jorge Luis Quiroz Alemán. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 73 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 14 de julio de 2007, las mesadas adicionales, los incrementos, los intereses de mora, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 14 de julio de 1952, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió 55 años de edad el 14 de julio de 2007; que fue afiliada al ISS y cotizó durante más de 30 años, de los cuales 500 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, que reclamó ante el ISS el reconocimiento de la pensión, sin embargo, fue negada bajo el argumento que la llamada a resolver tal petición era la administradora del fondo de pensiones (f.º 2 a 4, 65 a 67).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones; aceptó la afiliación al ISS, la reclamación y la respuesta emitida; frente a los restantes hechos dijo no constarle. En su defensa señaló que si bien la demandante diligenció formulario de afiliación a dicho fondo, nunca efectuó cotizaciones. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (f.º 89 a 95).

En cuanto al ISS, se tuvo por no contestada la demanda, dado que el escrito que presentó no se subsanó dentro del término concedido (f.º 106 a 108). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de abril de 2010 absolvió a las demandadas de todas las pretensiones (f.º 133 y 134).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecido: (i) que Gloria Inés Avilán Castellanos nació el 14 de julio de 1952;

(ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y, (iii) que no «estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues su primera afiliación e ingreso al sistema ocurrió el 1 de enero de 1995». Para fundamentar su decisión el ad quem adujo que más allá de la discusión sobre la ineficacia del traslado al RAIS, el verdadero problema jurídico era que «no existe un régimen anterior que proteger (…), por la simplísima razón que jamás estuvo vinculada o afiliada a uno (…) a través del cual hubiese creado una expectativa de derecho que amerite ser salvaguardado».

Señaló que pese a que Avilán Castellanos contaba con más de 35 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era posible aplicarle un régimen anterior, toda vez que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no perteneció a ninguno. Para ello, se apoyó en la finalidad de la transición, esto es, proteger las expectativas legítimas de quienes han acumulado un esfuerzo importante en vigencia de una legislación previa, con la convicción de acceder a la prestación bajo las condiciones previstas en ella.

Concluyó entonces que no existe en el caso una expectativa legítima que amparar, pues la demandante «fincó su esperanza de adquirir su derecho pensional al amparo de una normativa que para la época en que se afilió al ISS ya estaba derogada, y que en tal virtud no podía regular su situación particular» (f.º 147 a 152). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, «constituida (…) en Tribunal de casación», revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por las demandadas dentro del término legal.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículos 1, 2 y 3 del decreto reglamentario 813 de 1994, artículo 30 y 32 del Código Civil, artículos 13 y 48 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, aduce que el ad quem no le dio la correcta interpretación a las normas que contienen el régimen de transición, ya que limitó su aplicación a aquellas personas que tenían cotizaciones o tiempo de servicios antes del 1 de abril de 1994.

Sostiene que tal postura desconoce que la seguridad social tiene como norte la protección de todas las personas ante las contingencias que las afectan, y que la legislación debe interpretarse de tal forma que se haga posible el acceso a las prestaciones del sistema. Considera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 merece una interpretación sistemática que consulte el fin perseguido por el legislador, esto es, que las personas que sean favorecidas accedan a la pensión de forma más «laxa».

De ahí que, en su sentir, el artículo aludido únicamente exige que se cumpla una determinada edad o tiempo de servicios para ser amparado por la transición pensional. Aduce que la hermenéutica que el juez de apelaciones le imprimió a la referida norma rompe el equilibrio y el respeto a los principios de proporcionalidad y progresividad, así como el alcance del preámbulo y de los artículos 13 y 48 de la Constitución, concepción que afirma, no es aceptable en un Estado Social de Derecho.

Indica que la afiliación al ISS al momento en que entró en rigor el Sistema General de Pensiones, no es requisito para beneficiarse de la transición, tal y como lo precisó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL13410, 28 jun. 2000. Además, tal exigencia fue «desvirtuada» por las decisiones proferidas por el Consejo de Estado el 10 de abril de 1997 y 10 de febrero de 2000, mediante las cuales se anularon los incisos del artículo 3 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994.

Por último, asevera que se desconocieron las pruebas aportadas, consistentes en 41 planillas de autoliquidación de aportes a pensión por el periodo comprendido de junio de 2000 a julio de 2007, que demuestran que Avilán Castellanos cotizó 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de 55 años de edad. VII. RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías aduce que el recurso extraordinario carece de técnica, toda vez que, en el alcance de la impugnación indica que la Corte actuaría en sede de instancia como Tribunal de casación. Además, que pese a que el cargo está dirigido por la vía jurídica, el recurrente refiere el desconocimiento de 41 planillas de autoliquidación de aportes realizados al ISS desde junio de 2000 y hasta julio de 2007.

Agrega que, de cualquier modo, la demandante no demostró ser beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990 porque no cotizó al sistema con anterioridad al 1 de abril de 1994, pese a que para tal efecto, no basta con haber alcanzado a esa fecha, la edad de 35 años. Por su parte, el ISS se opuso a la prosperidad del recurso, con fundamento en que en el cargo, dirigido por la vía directa, se discuten de forma inaceptable pruebas y elementos fácticos.

Sin embargo, señala que si se omitieran tales falencias, el recurso no prosperaría como quiera que la finalidad del aludido régimen es proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de las normas que se derogan, lo que no ocurrió en el caso, pues la actora no cotizó antes del 1 de abril de 1994. VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe la Sala precisar que les asiste razón a los opositores en los defectos técnicos que le endilgan a la demanda de casación, sin embargo, resultan subsanables como se explica a continuación. Ello, por cuanto si bien en el alcance de la impugnación se solicitó casar el fallo, para que «una vez constituida la Corte en Tribunal de Casación» revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a los pedimentos de la demanda, la Sala entiende que lo pretendido por el recurrente es que una vez se quiebre la sentencia, la Sala actué en sede de instancia de la forma indicada.

De otra parte, como el cargo se encuentra dirigido por la vía directa es, en realidad, una impropiedad del recurrente referirse a que fueron dejadas de apreciar 41 planillas de autoliquidación de aportes (junio de 2000 a julio de 2007) que –en su criterio- acreditan que Avilán Castellanos completó 500 semanas de cotización, pues tal valoración probatoria que propone debió dirigirse por la senda fáctica.

Sin embargo, tal defecto es superable en la medida que en la demostración del cargo se desarrolla una argumentación eminentemente jurídica tendiente a acreditar que el juez de apelaciones interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que como la actora al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, tal circunstancia, por sí sola, la hacía beneficiaria de la transición regulada por el mencionado precepto, como quiera que este no contemplaba la obligación de haber cotizado con anterioridad a la entrada del Sistema General de Pensiones.

Precisado lo anterior, es menester indicar que dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la actora al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, y (ii) que «su primera afiliación e ingreso al sistema pensional ocurrió el 1 de enero de 1995». Pues bien, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada en fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, SL3267-2016 y CSJ SL5888-2016, frente al mismo tópico hoy debatido, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo.

Ahora bien, frente a la declaratoria de nulidad del Decreto 1160 de 1994, esta Sala en sentencia CSJ SL827-2013, reiterada en sentencia CSJ SL13203-2015, se refirió al tema e indicó: (…) la Sala no desconoce la declaratoria de nulidad que recayó sobre el artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, por haber restringido al régimen de transición a la s personas no vinculadas laboralmente el 30 de marzo de 1994, aspecto no previsto en la Ley reglamentada.

Empero, es claro que la necesidad de estar vinculado laboralmente, difiere de la exigencia de pertenecer o haber pertenecido a un esquema pensional, toda vez que se puede dar esta segunda circunstancia, sin encontrarse en ejecución de una relación de trabajo subordinada, en la medida en que la calidad de afiliado una vez adquirida, no se pierde por el hecho de permanecer cesante durante un lapso (negrillas fuera del texto).

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión –dada la vía escogida por el censor- y al no encontrar la Sala razones para cambiar el aludido criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de agosto de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que GLORIA INÉS AVILÁN CASTELLANOS adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13