Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3477-2021 Radicación n.° 79281 Acta 24 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY DAVID GARCÍA VERA contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2017, en el proceso ordinario laboral que promueve el recurrente en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP).
Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Henry David García Vera demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) para obtener que se declare la nulidad del traslado que el demandante hizo de Cajanal hoy, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. lo cual conlleva al regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Cajanal, hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP).
En consecuencia, solicita la condena y devolución a Cajanal, hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) de todos los valores que hubiese recibido con motivo de su afiliación, tal y como se dispone en el artículo 1746 del C.C. con los rendimientos que se hubiesen causado. Continúe el demandante para efectos pensionales afiliado a Cajanal hoy, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), en el régimen de prima media con prestación definida al que pertenecía con anterioridad.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de abril de 1959, se afilió a Cajanal el 15 de julio de 1982 hasta el 31 de octubre de 2000, fecha en la que se encontraba laborando para el Instituto de Bienestar Familiar Regional Bogotá. Que según su historia laboral se trasladó al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., desde diciembre de 2000.
Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que no fue asesorado respecto de las ventajas y desventajas hacía futuro de obtener una pensión del régimen de ahorro individual. Que se le hizo firmar un formulario de afiliación entregado por la persona encargada “Asesor” del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., sin que se le diera información acerca de esta nueva administradora, como tampoco se le brindará asesoría e información directa al demandante.
Manifestó que según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 de Reforma Pensional, a partir de 29 de enero de 2004 se disponía de un plazo de un año para trasladarse de régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a una pensión de vejez. Afirmó que el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. no le informó al demandante en cuanto le quedaría la mesada pensional al momento de pensionarse de acuerdo con el ingreso base de cotización, de otra parte, tampoco le proyectó la cuantía de la mesada pensional cuando cumpliera la edad mínima para pensionarse. acreditó aportes a Cajanal, hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) por más de 18 años.
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su escrito se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación a Porvenir del actor, el 31 de octubre de 2000, con fecha de efectividad a partir del primero de diciembre de 2000. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción de la acción en relación con la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo e inexistencia de la obligación. La Unidad de Gestión en Pensiones y Parafiscales UGPP, en su escrito se opuso a las pretensiones y aceptó la vinculación del actor a la UGPP y los aportes realizados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Negó los restantes hechos y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 21 de marzo de 2017, el Juez Veintiocho Oral Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.º 135-136). Primero. Declarar que el traslado de la demandante Henry García Vera del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual administrado por la demandada Administradora de Pensiones Provenir S.A., goza de plena validez por las razones expuestas en esta providencia. Absolver a las demandadas Administradora Fondo de Pensiones Provenir S.A. Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, a través de sentencia de 25 de abril de 2017 la Sala Laboral -Oralidad- del Tribunal Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 5 Superior de Bogotá resolvió confirmar la sentencia apelada. Para los fines que interesan al recurso de casación, el juez de apelaciones determinó como problema jurídico si es nulo el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual del actor, por no haberse dado la información y asesoría que corresponde en estos casos.
Aseguró que no se discute que el demandante nació el 6 de abril de 1959, por lo que no es beneficiario del régimen de transición, ahora bien, se tiene que el demandante solicitó el traslado en octubre del año 2000 y se hizo efectivo en diciembre de la misma anualidad cuando acreditaba 8 años 4 meses y 16 días de tiempos cotizados en el régimen de prima media.
El Tribunal tuvo en cuenta como pruebas para demostrar la no información y asesoría previos al traslado del actor, los testimonios de Gloria Taschan Ferreira y María Mercedes Chacón Aguilar, quienes coincidieron que los asesores de Porvenir les indicaron que los fondos de pensiones públicas se iban a acabar, que Cajanal se terminaría y que su empleador no los obligó a trasladarse pero permitió el ingreso de los trabajadores de Porvenir, además a una de ellas le dijeron que les permitirían pensionarse antes, sin embargo, nunca le hicieron una proyección y Chacón se trasladó porque le informaron que su hijo sin importar la edad, podría tener acceso al ahorro que ella tuviera.
Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 6 Es así como consideró el Tribunal que no hay lugar a declarar la nulidad del traslado, pues es evidente que el traslado obedeció a un acto libre y voluntario. De otra parte, tampoco manifestaron los testigos que le ofrecieron al actor, pues no estuvieron presentes y su dicho estuvo relacionado con su caso personal ya referidos.
Como quiera que el demandante para la época que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fuera víctima de un engaño en el reconocimiento de la pensión, es así como la facultad de trasladarse tiene unos límites temporales, y no se puede concebir que pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse.
Se reconoce que es obligación de las administradoras ofrecer asesoría e información, la cual surgió a partir del 2014, mediante la Ley 1748 de 2014, sin que pueda aplicarse al demandante, cuyo traslado se materializó catorce años atrás. Interpuesto por la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. IV.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada que confirmó la sentencia apelada y en sede de instancia dicte una sentencia sustitutiva y acceda al Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 7 petitum de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.
V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, artículo 9 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y artículos 177 del CPC y 145 del CPTSS.
Adujo los siguientes errores de hecho: Por tener como hecho establecido, sin que sea así, que el demandante recibió información de las ventajas y desventajas del traslado de régimen. Dar por establecido sin estarlo que el demandante recibió información de las ventajas y desventajas de traslado de régimen. Dar por cierto, sin estarlo que los testigos convocados no manifestaron nada en relación con el traslado del demandante, pues ninguna de ellas lo acompaño en el momento de efectuarse el mismo.
Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 8 Dar por establecido, sin estarlo que el demandante no logró demostrar que no fue asesorado. Dar por cierto, sin estarlo que con la firma del formulario de traslado no existe ningún vicio de consentimiento. Dar por cierto, sin estarlo, que por la falta de información se ocasionó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Consideró la censura que el error fáctico cometido por el Tribunal consistió en que obra en el plenario el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir y que en dicha prueba consta que el administrador del fondo de pensiones no informó al demandante al momento de su afiliación las consecuencias de su traslado.
Se le preguntó en dicho interrogatorio si Porvenir realizó alguna proyección de su pensión y si se le dio la oportunidad de cambiar de fondo o se le informó de los aspectos financieros, de la clase de pensión, y en su respuesta manifestó que no era obligación de Porvenir. Dicha prueba no fue valorada por el Tribunal. De otra parte, de la documental de traslado que obra a folio 38 del expediente se desprende que no existió información o ilustración respecto de las consecuencias del traslado de régimen.
Señaló que la Corte Suprema de Justicia en los radicados 31989 y 31314 de 22 de noviembre de 2011, así Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 9 como la radicación “33083” en las que se precisa que es deber legal de las administradoras suministrar información veraz y oportuna al trabajador. Indicó el recurrente que debe entonces realizarse un análisis de las circunstancias en que fue celebrado el contrato y la manera como ha sido ejecutado para determinar si existe o no en su contenido una cláusula abusiva o vejatoria y de existir su sanción será la nulidad.
VI. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 33, 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 1993, en relación con la prerrogativa que le garantizan el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en sus literales b) y e) modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, así como la Ley 1748 de 2014, los artículos 1740, 1502, 1508 del Código Civil.
Consideró la censura que el yerro de la segunda instancia consistió en señalar que el deber de brindar información a efectos de realizar el traslado entre administradores, fue impuesto mediante la Ley 1748 de 2014. Precisó el recurrente que desde el Decreto 663 de 1993 en su artículo 97 se contempló dicho derecho de información, así como la responsabilidad de los promotores respecto de cualquier infracción u error en perjuicio de los intereses de los afiliados, tal y como se desprende de los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirmó que el Decreto 2071 de 23 de octubre de 2015 contempla el régimen de protección al consumidor financiero y es así como no se puede concluir que la única norma que establece el deber de información es la Ley 1748 de 2014. Precisó que la afirmación del Tribunal frente a que no se configuró ningún vicio del consentimiento, no es cierta, puesto que la finalidad y la obligación de la información constituye un desarrollo de la buena fe.
Como parte de sus argumentos citó lo señalado por la Doctrina -Tamayo Jaramillo, Javier De la responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Temis S.A., Santafé de Bogotá D.C. Colombia, 1999, pág 73-. Se precisa entonces que, en relación con la obligación de información y la formación del contrato, esta tiene como objetivo ilustrar a la otra parte sobre aspectos por ésta desconocidos y que pueden influir en su consentimiento al tomar una decisión. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1502 del CC, para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que se consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio.
Consideró que aquellos defectos hacen anulable el acto. De otra parte, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 1603 del CC, presuponen un deber de proporcionar Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 11 información completa y comprensible y el engaño se produce en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión (Rad. 33083 del 22 de noviembre de 2011).
Alegó el recurrente que la falta de información no obra en consecuencia con el principio de eficiencia de la AFP., y existe la obligación de suministrar información veraz y oportuna al trabajador. VII. RÉPLICA UGPP La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP en su escrito de oposición manifestó frente al primer cargo que la decisión del Tribunal se adecuó a la jurisprudencia aplicable.
Advirtió que los testimonios no dieron cuenta de lo ocurrido con el traslado del actor y que, aunque el demandante hubiera demostrado que no fue asesorado, no se entiende como pudo suscribir un documento de traslado sin el consentimiento necesario, documento sobre el cual no operó ningún vicio del consentimiento. Así mismo, puso de presente que la Ley 100 de 1993 cuenta con facultades temporales de traslado de régimen, por lo que no es de recibo que el demandante pretenda corregir los efectos económicos de su decisión. En relación con el segundo cargo, manifestó que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 12 información transparente frente a sus futuros afiliados, para lo cual deben asegurar que estos reciban asesoría de representantes de ambos regímenes como condición previa para que proceda el traslado de régimen, lo cual es exigible a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014.
VIII. RÉPLICA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR En su escrito de oposición señaló frente al primer cargo que los jueces de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente, así lo ha señalado el precedente de la Corte Suprema de Justicia. Así mismo advirtió que no fueron controvertidos los verdaderos pilares del fallo y es que el demandante recibió información suficiente para trasladarse y prueba de ello es el documento suscrito, sin que se vislumbre vicio del consentimiento.
Adicionalmente, aclaró que en el cargo no aparecen discriminadas las comprobaciones equivocadas o inexistentes del Tribunal, en consecuencia, el cargo está condenado al fracaso. Respecto del segundo cargo, consideró que, a pesar de lo farragosa de la argumentación, se puede señalar que existió un desconocimiento de las reglas técnicas por parte Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 13 del señor García, puesto que el ataque se realizó por la vía directa y se encuentra sustentado por razones de carácter fáctico.
Además, el ataque se centró en una exposición de ideas relacionadas con la hipotética existencia de deberes que para la época del traslado del señor García a Porvenir S.A. no había nacido a la vía jurídica y que surgió como creación jurisprudencial a partir del año 2000. De otra parte, respecto de las normas invocadas, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003 consideró que el ataque no cumple con las exigencias contempladas en el artículo 90 del CPTSS puesto que se transcriben una serie de normas que han debido ser objeto de prueba dentro del juicio y otras que tienen una fecha posterior a la ocurrencia del traslado.
IX. CONSIDERACIONES Debe la Sala iniciar por advertir que no le asiste razón al opositor cuando señala que existe un desconocimiento de las normas técnicas en el segundo cargo planteado, pues este viene dirigido a derruir la interpretación que el Tribunal hiciera respecto de las normas que no obligan a los fondos de pensiones a informar las consecuencias del traslado de régimen.
Si bien se hace alusión a elementos fácticos, lo cierto es que los argumentos planteados son eminentemente jurídicos y normativos, sin que se entienda que la mención de aquellos tenga la posibilidad de viciar técnicamente el cargo. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 14 De otra parte, en relación con el ataque a los pilares de la sentencia de segundo grado y la discriminación de errores por parte del Tribunal se considera que la censura es clara en centrar el debate en relación con el deber de información y su obligatoriedad de conformidad con la Ley 1748 de 2014, pilar fundamental para negar la solicitud de traslado del demandante Ahora bien, el Tribunal fundamenta su decisión así: 1).
No existía la obligación con anterioridad al año 2014 de ofrecer asesoría e información por parte de las administradoras al momento de gestionar un traslado de régimen, pues ello, se impuso con la expedición de la Ley 1748 de 2014, norma que no puede aplicarse de manera retroactiva y, 2) a su juicio, de las pruebas que obran en el proceso no se desprende que el traslado efectuado se realizará fruto del engaño y, mientras, se probó que dicho acto se realizó de manera libre y voluntaria La censura centra su inconformidad en dos argumentos. 1) En que en el proceso laboral si fue demostrado que el demandante no recibió la información y asesoría en relación con el traslado efectuado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.
A juicio del recurrente el Tribunal no valoró el interrogatorio de la parte de la demandada en tal sentido y, 2) Considera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 en su artículo 97, los artículos 10, 11, 12 del Decreto 720 de 1994 y el Decreto 2071 de 2015 se contempla el derecho de información y asesoría, así como la responsabilidad de los Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 15 promotores respecto de cualquier infracción u error en perjuicio de los intereses de los afiliados, luego sí existe la obligación por parte de los fondos de suministrar la información y asesoría cuando se gestiona un traslado de régimen.
De otra parte, advierte que existe un vicio del consentimiento puesto que no existió por parte del demandante una declaración voluntaria y libre al momento de trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, de tal manera que existe una indebida interpretación de las normas enunciadas en el cargo. No se discute en casación que el demandante se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y se trasladó al régimen de ahorro individual, solicitó el traslado el 31 de octubre de 2000 y se hizo efectivo en diciembre de ese mismo año. Pues bien, por razones metodológicas iniciará la Sala el estudio del segundo cargo, el cual viene dirigido por la vía directa y se circunscribe a la errónea interpretación de las normas que disponen la obligación de asesorar e informar al afiliado de la seguridad social, respecto de las consecuencias del traslado regímenes.
Es así como en consideración a los argumentos planteados por el Tribunal ya expuestos, el problema jurídico se circunscribe a determinar si antes de la expedición de la Ley 1748 de 2014 existía o no la obligación de brindar la información y asesoría a efectos de realizar un traslado de régimen. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 16 Frente a este tema en específico la posición de la Sala de Casación Laboral ha sido uniforme y reiterada en señalar que en un análisis histórico-normativo desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto (CSJ SL2279-2021).
En la sentencia citada en precedencia, la cual reitera lo señalado en la sentencia CSJ SL1688-2019, se presentó un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, la cual existe desde la fundación del sistema de seguridad social y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 17 información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.° literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En síntesis, para la Corte no existe duda que, desde la fundación del régimen de seguridad social, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado» (SL 2209- 2021).
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 18 a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989) (al respecto, ver sentencia CSJ SL2209-2021).
Además, se ha dicho que existe ineficacia de la obligación de suministrar información y asesoría, cuando: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
(CSJ SL5630-2019 reiterada en la SL2209- 2021). Pues bien, como quiera que el eje central de la argumentación esgrimida por el recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, lo cual constituye una obligación desde la fundación del sistema, cuando estas ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 19 usuarios, es evidente entonces la indebida interpretación en que incurrió la segunda instancia. Finalmente, en relación con lo señalado por la segunda instancia en cuanto a que el demandante para la época que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media y, por ello no es posible concluir que fuera víctima de un engaño, se precisa que tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional, o que se deba ser beneficiario del régimen de transición o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019 y reiterada en la sentencia CSJ SL 2279- 2021.
En ese contexto, sin duda, a pesar del desarrollo histórico legal que cada vez más riguroso y técnico, no por ello puede decirse que la obligación de suministrar información y asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014, conclusión errada a la que arribó el Tribunal, razón por la cual prospera el cargo. Es así como puede concluirse que la administradora no cumplió con el deber de información que le asistía conforme lo precisado en las líneas que anteceden.
En consecuencia, se casará la sentencia. No se estudiará el primer cargo y se procederá a dictar el fallo de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 20 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, le corresponde a esta Sala estudiar, en sede de instancia (i) la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado y, ii) si dentro de las pruebas que obran en el expediente se puede determinar que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación del actor, (iii) la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones los gastos de administración y finalmente, la resolución del caso concreto. i) La carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado En este punto la Corporación en reiteradas sentencias ha tenido la oportunidad de responder la pregunta de si «¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?».
En respuesta a dicha pregunta se ha dicho que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información y, exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito. Precisa la Corte que: […] en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 21 De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
Conforme lo anterior, el ad quem cometió un segundo error jurídico al liberar a la administradora accionada de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigírselo a la demandante. CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019 y CSJ SL373-2021y SL 2208-2021. En este orden de ideas, quien tiene la carga de la prueba de demostrar el cumplimiento de la obligación de asesoría e información al momento de gestionar un traslado es el fondo de pensiones. ii) Dentro de las pruebas que obran en el expediente se puede determinar que el fondo de pensiones no cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación del actor Parte la Sala de una premisa y que como se dijo líneas arriba las AFP desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 22 fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Es así como con el transcurrir del tiempo, el grado de obligación de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ahora bien, para la época en que se trasladó el actor diciembre de 2000, el cual pasó del régimen de prima media con prestación definida, si bien todavía no estaban vigentes las normas de doble asesoría, si existía la obligación de suministrar información y una suficiente ilustración y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen.
En este punto, para efectos probatorios, la Sala ha reiterado en múltiples decisiones, que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
En sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4373-2020 y, particularmente en providencia CSJ SL19447-2017, la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 23 del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
La pregunta entonces que se debe absolver es si la afiliación del recurrente al régimen ahorro individual se realizó con estricto acatamiento a las normas de eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión de la demandante estuvo acorde con los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió al demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional del afiliado.
De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 24 objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias.
El artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. iii) La obligación de la AFP de trasladar los gastos de administración Se advierte que el legislador determinó como consecuencia muy clara en los eventos como el que ocupa la atención de la Corte, en que se omite por parte de los fondos de pensiones la obligación de suministrar la información y asesoría necesarias que permita establecer con claridad las consecuencias del traslado de régimen debe operar la ineficacia del mismo y CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL2877-2020, CSJ SL2208-2021.
Es así como el efecto práctico de dicha declaratoria, conforme lo señala la jurisprudencia de la Sala Civil de esta Corporación es que «declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018). De este modo, señala la Sala que Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 25 como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Corte se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020), criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (CSJ SL2201-2021). iv) Caso concreto Obra en el expediente a folio 64 la documental de solicitud de vinculación o traslado de Cajanal al Fondo de Pensiones obligatorias y/o voluntarias Porvenir con fecha 31 Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 26 de octubre de 2000, en la cual no aparece ningún tipo de información o validación de asesoría en relación con el traslado.
De otra parte, obran las declaraciones de Gloria Rosalba Techack y María Mercedes Chacón Aguilar, compañeras del demandante, quienes rindieron testimonio respecto de su proceso de traslado y quienes manifestaron que no fueron asesoradas respecto de las consecuencias de su traslado de régimen. Así mismo, obra el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir en el que consta que a los promotores se les realizaba la capacitación y en ella se les informaba de las implicaciones legales que pueda ocasionar un traslado.
De otra parte, se precisó en el formulario de afiliación, que el afiliado declaró en forma libre y espontánea la escogencia del régimen y señaló que fue asesorado. Que, en un medio de amplia circulación, se informan las condiciones de pensión en el RAIS. Y en el formulario no está plasmado la clase de pensión que recibiría el demandante. De las pruebas recaudadas se infiere que el demandante firmó el formulario y conforme lo señala el representante legal de Porvenir ahí consta que fue asesorado, razón por la cual afirma su dicho.
Al respecto conviene reiterar como se expresó con anterioridad que la simple firma no remplaza el deber de información ni prueba el mismo. El acto jurídico de cambio de régimen exige se demuestre que existió una verdadera ilustración, asesoría e información veraz al afiliado Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 27 acerca de las ventajas, desventajas y las implicaciones y riesgos del traslado.
(CSJ SL2208-2021). Es así como sin pruebas que demuestren que en efecto se cumplió con el deber de asesoría y debida información respecto de las implicaciones del traslado de régimen, debe declararse la ineficacia del traslado del señor David García Vera y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue estando vinculado al régimen de prima media con prestación definida.
De igual modo, se condenará a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la UGPP, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Así mismo, se le condenará la devolución de los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional, debidamente indexados a la fecha de entrega a la UGPP.
En consecuencia, en sede de instancia, se revocará la totalidad del fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Oral Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir. Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017) dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY DAVID GARCÍA VERA contra LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la UNIDAD DE ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP).
En sede de instancia, se DISPONE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión del Juzgado Veintiocho Oral Laboral del Circuito de Bogotá, de 21 de marzo de 2017, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de HENRY DAVID GARCÍA VERA suscrita el 31 de octubre de 2000, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a la UNIDAD Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 29 ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP), el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos, los bonos pensionales.
El porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Así mismo, se le condenará a la devolución de los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional, debidamente indexados a la fecha de entrega a la UGPP. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Presidente de la Sala Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 30 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 79281 HENRY DAVID GARCÍA VERA contra PORVENIR SA y UGPP. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 25 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en octubre de 2000, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en octubre de 2000, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 21 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y aunque contaba con una considerable densidad de cotizaciones, estas se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 6 de abril de 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los Radicación n.° 79281 SCLAJPT-10 V.00 5 regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado