CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3476-2022 Radicación n.° 93378 Acta 33 Pasto (Nariño), veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió JOAQUIN EMILIO CAMPIÑO CASTAÑEDA contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Joaquín Emilio Campiño Castañeda, demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que se condenara a Asesores en Derecho S.A.S., a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a Fiduciaria La Previsora, a pagar su monto y a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales.
De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 563-574). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, con énfasis en el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó, que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a su cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores y debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera la obligación pensional.
Adujo, que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó, que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, la cual cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó, que el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó, en el sentido de que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.
Precisó, que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 13 de julio de 1983 hasta el Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 4 22 de noviembre de 1990, pero esta no lo afilió ni cotizó para el riesgo de vejez.
Relató, que en el punto décimo del laudo arbitral del 16 de junio de 1977, que decidió el conflicto colectivo surgido entre la Unión de Marinos Mercantes Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S.A., se dispuso que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador, lo cual quedó ratificado en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la Flota Mercante y Unimar, con vigencia 21 de mayo de 1988-20 de mayo de 1991.
Adujo, que el último cargo que ocupó fue el de marinero, con un salario promedio mensual de US 1072.77 dólares; que Colpensiones donde está afiliado, no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante, y que presentó reclamaciones administrativas ante las demandadas. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones.
Dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, indicó que en el caso del pasivo pensional de la Sociedad Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A., ese Ministerio es una persona jurídica ajena al proceso de liquidación obligatoria; por ello, expresó, que no puede ser condenada al reconocimiento del presunto pasivo pensional, y en razón a que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A es una filial de la Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 5 Federación, en cuanto esta funge como administradora del Fondo Nacional del Café. Así las cosas, existe subordinación, que en los términos del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se traduce en responsabilidad subsidiaria de la Federación, como se concluyó en la sentencia CC SU1023- 2021 (fls. 611-622).
La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del escrito inicial. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; sin embargo, precisó que no es matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria, por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino administradora del mismo.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la matriz. Apuntó, que las decisiones relacionadas con el Fondo Nacional del Café, no las toma «omnímodamente» la Federación, pues son adoptadas por el Comité Nacional de Cafeteros, órgano de dirección para el manejo del Fondo.
Aclaró, que no es sujeto de aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por ser una Asociación Gremial Civil de Derecho Privado sin ánimo de lucro, y no de carácter societario comercial, «que son las que califican para la aplicación del prenombrado parágrafo dentro del concepto de sociedades matrices y subordinadas» (fls. 665-688) Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones (fls. 110-118) se opuso a las pretensiones.
Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. De los demás hechos, expresó que no le constaban. Propuso como excepciones, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, buena fe, prescripción, compensación y pago.
Panflota se opuso a las pretensiones elevadas en su contra (fls. 1121-1144). Aceptó los hechos relativos a la creación de la Flota Mercante, la emisión de las sentencias por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota; lo relacionado con la liquidación obligatoria de esta, y la presentación de una acción de tutela por Unimar.
Así mismo, la edad del demandante; el último cargo desempeñado; que está afiliado a Colpensiones y la reclamación que elevó. Excepcionó «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «Inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos IVM», imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 7 Fiduprevisora se opuso a las pretensiones presentadas en su contra. Señaló, que no es subrogatario, cesionario o sucesor procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; por tanto, no puede dar cumplimiento a la sentencia «113 de noviembre de 1977», dado que solo administra los recursos transferidos por la Federación de Cafeteros.
Aceptó los hechos relativos a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. De los demás, dijo que debían probarse. Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. (fls. 1168-1178). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 28 de junio de 2019, el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y el señor JOAQUIN EMILIO CAMPIÑO CASTAÑEDA existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 13 de julio de 1983 al 22 de noviembre de 1990.
SEGUNDO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., que expida el acto administrativo con el cual se reconozca en favor del señor JOAQUIN EMILIO CAMPIÑO CASTAÑEDA el cálculo actuarial, por el tiempo en que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 13 de julio de 1983 al 3 de septiembre de 1990.
Con la advertencia que deberá descontar los 6 días de Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 8 licencias y suspensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de vocera y administradora con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial referido en el numeral anterior, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice esta entidad de seguridad social y a su entera satisfacción. Para el efecto deberá tener en cuenta el último salario devengado por el actor a la fecha del retiro de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. el cual ascendió a la suma de $547.875.61.
CUARTO: DECLARAR la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en su condición de sociedad matriz y respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. en condición de filial.
QUINTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a transferir los recursos para el pago del cálculo actuarial, hasta la concurrencia de sus aportes sociales en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y en la medida en que los recursos del patrimonio autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación pensional.
SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 9 Impuso costas a la Federación Nacional de cafeteros de Colombia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron. El Tribunal mediante el fallo gravado, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida los días 28 de junio y 2 de julio de 2019 por el juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de disponer que el cálculo actuarial ordenado incluya el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1983 y el 3 de septiembre de 1990, sin descontar los 6 días de licencias y suspensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida los días 28 de junio y 2 de julio de 2019 2019 por el juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia proferida los días 28 de junio y 2 de julio de 2019 por el juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el valor total del cálculo actuarial en favor del señor JOAQUIN EMILIO CAMPIÑO CASTAÑEDA por el tiempo comprendido entre el 13 de julio de 1983 y el 3 de septiembre de 1990, de acuerdo con la liquidación que realice la referida administradora teniendo en cuenta el último salario devengado por el actor que ascendió a $547.875.61.
Confirmó en lo demás (fls. 1414-1424). Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 10 Precisó, que ninguno de los recurrentes apeló la decisión en torno a la existencia de la obligación de la empleadora de pagar el cálculo actuarial por el tiempo dejado de cotizar en beneficio del demandante, por falta de cobertura del ISS respecto de los trabajadores de mar antes del 15 de agosto de 1990, por manera que no efectuaría ningún análisis al respecto; empero, anunció, que modificaría la sentencia de primer nivel, en el sentido de indicar que no pueden descontarse del número total de días trabajados, aquellos de licencias o suspensiones, tal como lo señala la liquidación final de prestaciones sociales (fl. 531), en tanto no se tiene certeza sobre cuáles fueron los días de licencia y los de suspensión a los que debe dársele un tratamiento distinto, pues los primeros no suspenden el contrato de trabajo, aunado a que no se tiene certeza de qué clase de licencia se le otorgó al trabajador, ni en qué época, como tampoco, el momento en que se produjo la suspensión, pues bien pudo ser cuando el trabajador ya estaba afiliado al ISS y, en todo caso, en ninguna de las dos situaciones se interrumpía la obligación de efectuar aportes al sistema general de pensiones.
Aclaró, que el cálculo actuarial no debía efectuarse, únicamente con el porcentaje que en su momento debió asumir el empleador, pues ninguna de las demandadas probó que durante la vinculación laboral del actor con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes para el efecto, «aun cuando era su obligación hacer el respectivo recaudo», como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 11 de capital necesarios para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguro Social, mientras este entraba en vigencia. Señaló, como uno de los problemas jurídicos a dilucidar, el hecho de si corresponde a Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo Panflota, pagar el valor del cálculo actuarial a Colpensiones, y a la Federación Nacional de Cafeteros, transferir los recursos para su pago hasta la concurrencia de sus aportes en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en la medida en que los recursos del patrimonio autónomo Panflota se agoten o resulten insuficientes, dada su condición de matríz o controlante de la Flota Mercante.
Después de aludir a las «premisas fácticas», en relación con la Federación Nacional de Cafeteros y a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., concluyó, que ante la condición de subordinación de esta, respecto a la primera, situación que fue inscrita en el registro mercantil a solicitud de la Federación, operó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual, la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante fue producida por causa o con ocasión de las actuaciones que realizó la Federación, como sociedad matriz o controlante, en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas, y en contra del beneficio de la sociedad en concordato.
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 12 Estimó, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no logró desvirtuar la referida presunción, pues no obra prueba que permita verificar que fueron otras las circunstancias o las personas jurídicas de derecho privado o público las responsables del estado de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Evocó la sentencia CC SU1023-2001 y anotó que tal como en ella se expuso, la responsabilidad de la primera nombrada no es principal, sino subsidiaria, es decir, la matriz no está obligada al pago de las acreencias, sino bajo el supuesto de que no pueda ser asumido por la subordinada, «lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquella tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que estos resulten defraudados».
Anotó, que en virtud a la citada providencia, sería la Federación Nacional de Cafeteros, como Administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas, por la responsabilidad subsidiaria declarada, y por el valor total del cálculo actuarial, no hasta el monto de sus aportes, pues de otra forma se vulneraría el derecho pensional del trabajador. | Finalizó, con que confirmaría la absolución al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que no advirtió ninguna obligación relacionada con la elaboración del cálculo actuarial, ni tampoco con su pago, «pues la única que debe asumir la responsabilidad como matriz o controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café».
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de dos cargos replicados por el demandante y Colpensiones, manifiesta: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, como también la [de] revocar la decisión de confirmar la absolución impartida respecto a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude el hecho “1.23” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.-Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 14 Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..
VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por «aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional», lo que a su vez, condujo a la indebida aplicación del inciso 2 de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; «del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61»; de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio; 60 del Código de Procedimiento Civil, y 72 de la Ley 90 de 1946.
Expone, que no discute la conclusión del Tribunal relativa a que no se desvirtuó «la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que el planteamiento del cargo parte de dos premisas fundamentales a saber: «1) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café»; 2) que como lo destacó el Tribunal al analizar la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza parafiscal que, por mandato constitucional y legal, tienen una destinación específica, cuya administración se la confirió la Nación a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, 3) que la consecuencia Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 15 lógica es que como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, y sus recursos, «tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo significa que, el aludido Fondo, no es persona; y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones.
Explica, que el distanciamiento con la sentencia fustigada, radica en que el juez de segundo grado hubiera confirmado la condena en los términos fijados por el juzgado, a pesar de que funge en el presente proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», por lo que considera que el ad quem, transgredió «los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».
En ese contexto, plantea que la llamada a responder en el presente asunto, es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien encomendó la administración del Fondo Nacional del Café, en virtud de lo cual se adquirieron acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Memora, que lo anterior fue abordado en la sentencia CC SU1023- 2001 y que, contrario a lo afirmado por el Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 16 Tribunal, en ella se sostuvo, que la medida tomada en dicha providencia «es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación».
Recuerda, que conforme a las decisiones de la Corte Constitucional, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales (CC C-840- 2003 y CC C-543-2001). Enseguida, apunta: (…) si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.
Finalmente, advierte que no desconoce que para desestimar un cargo similar al aquí formulado, en un proceso contra la misma recurrente, la Sala de Descongestión No. 4, en sentencia de 18 de mayo de 2021, «con radicación No. 81240», acudió a lo sostenido en la providencia CSJ SL1213- 2021; sin embargo, considera, que lo se señalado en dicha oportunidad es desacertado, porque: Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 17 1) no se necesita ni se necesitaba acudir a la prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público-el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda a que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.(…) En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados.
VII. LA RÉPLICA El promotor del proceso manifiesta, que pese a que la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público es demandada, en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación la Federación Nacional de Cafeteros esbozó el argumento que ahora expone. En todo caso, asegura que no es posible escindir la responsabilidad que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la que Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 18 corresponde al Fondo Nacional del Café, ya que «al carecer de personería jurídica tuvo que recurrir a la Federación Nacional de Cafeteros indicando que son subsidiariamente responsables respectos de los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante como se dejó claro en la sentencia SU 1023 de 2001».
Añade, que la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, no es la Nación sino la Federación Nacional de Cafeteros. Asevera, que en calidad de actor, demostró la responsabilidad subsidiaria sobre las obligaciones pensionales a su favor, y que tal figura se ciñe a las reglas universales sobre la carga de la prueba.
Colpensiones expone, que de prosperar «el pedimento del actor», se le obligaría al reconocimiento de una pensión por aportes, sin la debida financiación. Sin embargo, expresa que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de los Seguros Sociales, y a través del Decreto 3041 de 1966, se fijó la obligación para los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales Adicionalmente, dice, que la ley 100 de 1993, señaló en el artículo 33, los requisitos para acceder a la pensión de vejez y/o de invalidez, mencionando en el inciso segundo del parágrafo primero, la necesidad de realizar cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados.
Luego, anota: Por consiguiente, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha en que se ordenó el pago del cálculo actuarial proporcional por parte del recurrente extraordinario es la que Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicó en debida forma el ad quem, por lo que tomó una decisión legal, por cuanto no hacerlo habría ocasionado una condición de afectación a un tercero de buena fe como es COLPENSIONES, quien se vería abocada a asumir ilegalmente una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera.
Tal es el querer del recurrente por lo que su demanda no está llamada a prosperar y así pido se declare. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal aclaró que no fue controvertida la existencia de la obligación de la empleadora, de pagar el cálculo actuarial por el tiempo dejado de cotizar en beneficio del actor por falta de cobertura del ISS, respecto de trabajadores de mar, con anterioridad al 15 de agosto de 1990, luego, indicó que ello no sería materia de pronunciamiento.
Así, para decidir se atuvo a los precisos términos de las apelaciones. En lo que tiene que ver con la formulada por la Federación Nacional de Cafeteros, se observa que esta giró en torno a: i) que aportó suficientes elementos de juicio para desvirtuar la presunción de que la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se dio por sus decisiones, en tanto adoptó las acciones de política gerencial y administrativa necesarias para solventar la situación a la que se vio avocada la citada Compañía; ii) que el órgano superior del Fondo Nacional del Café es el Comité de Cafeteros, y por eso debe tenerse en cuenta su capacidad decisoria; iii) que la sentencia CC SU1023-2021, se dirigió a un grupo poblacional al que no pertenece el demandante, por no tener el carácter de pensionado; iv) que la solución Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 20 jurisprudencial que ofrece esta Corte no se aplica indistintamente, sino que es requisito de que el tiempo contenido en el cálculo actuarial que se ordena, sea necesario para la consecución del derecho pensional y, v) que de mantenerse la condena, sí se modificara, bajo un escenario de equilibrio social, considerando salarios mínimos y los periodos de cotización que resulten necesarios para la pensión, así como el descuento del porcentaje con el que le correspondería aportar al trabajador, en atención a los deberes de contribución y financiamiento del sistema de pensiones.
La anterior reseña, para explicar que la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, no fue una temática del recurso de alzada propuesto por la Federación, y bajo esa perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas enlistadas en la proposición jurídica cuando se señala que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se vinculó al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y que, dicha calidad «le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena (…)».
De acuerdo a lo precisado con precedencia, el alegato ahora introducido resulta novedoso, y constituye un medio nuevo proscrito en la casación laboral, sin que sea dable en Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 21 esta sede pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el debido proceso (derechos de defensa y contradicción) de los restantes convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y, por ende, de analizar.
Ahora, si la recurrente estimaba que la temática sí fue discutida en las instancias, por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y por ello era obligación de los jueces definir quién era su mandante y, de ser posible, imponer a este la condena, lo que ha debido hacer la entidad, es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como es la complementación o adición de la sentencia cuestionada, acorde con lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, a fin de que se lograra un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional.
Con mayor razón, si con relación a la mencionada cartera, el colegiado solo expresó que había lugar a confirmar la absolución, porque no observó obligación a su cargo relativa a la elaboración o pago del cálculo actuarial, por manera que «la única que debe asumir la responsabilidad como matriz o controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana es la Federación Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 22 Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café».
Por lo visto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa, por interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.
Menciona, que lo que se controvierte del fallo dictado por el juez plural, es su decisión de «confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto a que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados»; lo que considera desacertado porque, a su juicio, se ha debido «limitar (…) al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 23 Recuerda, que el Tribunal sustentó su determinación en que «“(…) ninguna de las demandadas probó en el debate probatorio que durante la vinculación laboral del actor con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes para tal efecto aun cuando era su obligación hacer el respectivo recaudo (…)”» y, además, que tampoco se probó «“que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguro Social mientras entraba en vigencia este”».
Que con relación al primer argumento, si se parte de la base de que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. no estuvo obligada a afiliar al trabajador al ISS, naturalmente, tampoco debía hacer aporte alguno para el riesgo de vejez, menos aún, realizar descuento del porcentaje de cotización sobre el salario del actor, conforme a lo fijado por los reglamentos del Instituto; de suerte que, dice, no es válida la razón para condenar al monto total del cálculo actuarial.
Sobre el restante sustento, explica que al decir el ad quem, que no se hicieron «“los aprovisionamientos de capital necesarios”», tácitamente, acudió a la jurisprudencia que en controversias similares ha resuelto con remisión a lo preceptuado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para sostener que, cuando un trabajador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier circunstancia, no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, tiene derecho, para efectos de cumplir los requisitos exigidos por la precitada ley para la pensión de vejez, a que el empleador Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 24 pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Luego, explica: Empero, ocurre la supuesta obligación de “aprovisionamiento” que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales, configura, en caso como el presente, en que al trabajador no se le afilió a dicha entidad porque no existía la posibilidad legal de hacerlo, una interpretación errónea de tales normas, porque lo que, en sana lógica, se impone concluir es que dicho mandato, el que se denomina “aprovisionamiento”, término que en dichos preceptos s (sic) no utilizan, se estaba y está predicando es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador.
Aduce, que de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador solo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2, es decir, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Agrega, que el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el «“aprovisionamiento”», porque se refiere es a «“las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)”», y como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, ya que la norma tiene otra destinación. Esto, se corrobora con el artículo 76 cuando expresamente alude al «“seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”».
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 25 Manifiesta, que la interpretación que se pregona como errónea, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, conlleva a la transgresión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto tales normas contemplan el cálculo actuarial para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y a aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, en «nuestro caso, salta a la vista, ninguna de ellas se dio por demostradas»;
Expresa, que al dejar de prestar sus servicios, el actor no había consolidado el derecho a la pensión de jubilación a cargo del empleador y, por ende, no puede, razonable ni jurídicamente, sostenerse que dicha prestación estaba a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.. Estima, que a la «interpretación errónea alegada» contribuyó, por no tenerse en cuenta: (…) 1) Los artículos 27 y 31 del Código Civil, en cuanto, en su orden, disponen, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal, so pretexto de consultar su espíritu.
(…)”, y “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda la ley se determina por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. 2) El artículo 1º y 18 del del Código Sustantivo del trabajo, que aluden, el primero, que “La finalidad del Código, es la lograr la justicia en las relaciones que surjan entre empleadores y trabajadores, 27 dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” y, el segundo, que “Para la interpretación de este Código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º.”.; pautas que, así la Seguridad Social se considere independiente de precitado estatuto, no se opone a los principios de aquella. 3) El artículo 6 de Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 26 la Constitución Nacional (sic) que dispone: “Los particulares sólo son responsables antes las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
(…)”. Sostiene, que si bien, para ordenar el pago del cálculo actuarial, esta Sala en casos como este, reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa, en realidad aquí no se presenta, porque aunque el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, alude a que «“Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…)”», ello, en sana lógica, debe ser bajo el entendido de que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya a afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que, para este caso, asegura, no está demostrada.
Dice que el anterior planteamiento, está en consonancia con lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto reza que lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1, se aplica únicamente con relación a quienes “(…) la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, restricción que argumenta, se ha dejado de aplicar, «so pretexto de la excepción de inconstitucionalidad».
Refiere, que otro argumento para imponer el pago del cálculo actuarial, es que de no ser así: “(…) ello iría en detrimento del derecho de la seguridad social en pensiones del trabajador, en relación con el reconocimiento de los tiempos en que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían la obligación de Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 27 cotizar al seguro social (…), como también que en “ (…) esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional.”(…)”.
Asegura, que esta tesis, y por tanto, la decisión de imponer a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café, la totalidad del cálculo actuarial, configura una violación a la ley por interpretación errónea de la normativa en que se basa, porque: (…) si bien, dicho precepto, en su literalidad, impone esa obligación al empleador, lo cierto es que, para el caso, con la invocación de esa literalidad, se está desconociendo la teleología del precepto, y al aplicarla así, se incurre en la vulneración denunciada, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad 29 social en pensiones, que, precisamente, se invocan, por la jurisprudencia, para imponerla obligación al empleador que, por falta de cobertura o llamado a inscripción, no afilió al ISS, de pagar el cálculo actuarial que se prevé para el que omitió dicha afiliación cuando legalmente debía hacerlo, sino también la totalidad del valor del cálculo actuarial que reemplazan o equivale al valor total de los aportes dejados de cotizar.
Indica, que es equivocado el argumento jurisprudencial que también se aduce, relativo a que en «“(…) los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional (…)”», porque siendo cierto que el demandante no estuvo afiliado al ISS durante los periodos en que laboró, es decir, que con relación a él y su empleador, la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no se dio la situación prevista en el inciso 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, también lo es, que para que Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 28 la pensión de jubilación estuviera a cargo de tales entidades, se requería que Joaquín Emilio Campiño Castañeda hubiese trabajado por 20 años para el mismo empleador, lo que no aconteció, pues para cuando dejó laboral para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., solo tenía una expectativa de adquirir de su empleador la pensión de jubilación, y las expectativas no crean u otorgan derecho.
Menciona, que las circunstancias expuestas contradicen lo expuesto por la «Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral en fallo del 18 de mayo del año en curso (2021), radicación 81240», pues: (…) se parte de reconocer que existe un discutible vació o falta de previsión legislativa, el que se llena por quien no corresponde, acudiendo a una norma cuya literalidad, de por si es clara, y que consagra una solución para una situación diferente, en la que el supuesto de hecho es el incumplimiento de obligación legal de afiliación, e igualmente, para permitir su aplicación, se acude a la excepción de inconstitucionalidad pregonada en un fallo de tutela respeto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.
X. LA RÉPLICA El demandante argumenta, que la responsabilidad del empleador en este contexto ha sido delimitada en reiterada Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 29 jurisprudencia de la Sala, máxime cuando se trata de períodos en que las obligaciones pensionales estaban a su cargo y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad, cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Colpensiones reitera lo dicho para el cargo anterior, y agrega, que las normas que el recurrente extraordinario cita como interpretadas erróneamente, fueron entendidas en debida forma por el juez de la alzada, y aplicadas al caso concreto; que ellas señalan las condiciones y consecuencias de la sustitución patronal, las características del sistema general de pensiones, las condiciones que deben cumplir los empleadores con sus trabajadores afiliados, las cotizaciones al sistema y las sanciones en que se incurre por mora en el pago.
XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en definir si erró el Tribunal al condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a Colpensiones el valor total del cálculo actuarial a favor del demandante, por el tiempo Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 30 comprendido entre el 13 de julio de 1983 y el 22 de noviembre de 1990.
Para ello, importa reiterar, que el criterio de esta Corporación sobre la materia planteada, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha asentado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021).
Sobre el punto, en providencia CSJ SL1551-2021, se afirmó: En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 31 La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 32 Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 33 pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000- 2022).
La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 34 Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Así las cosas, no se advierte error en la decisión colegiada al imponer el pago total del cálculo actuarial a la entidad recurrente. El cargo no es fundado. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores Joaquín Emilio Campiño Castañeda y Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Fíjense como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 35 CASA la sentencia proferida proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió JOAQUIN EMILIO CAMPIÑO CASTAÑEDA contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93378 SCLAJPT-10 V.00 36 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacion Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n°93378 REFERENCIA: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA vs. JOAQUIN EMILIO CAMPING CASTANEDA Y OTROS.
Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, en estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la decision; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehiculo financiero de homologacion de los tiempos de servicios al que fue condenada la empleadora.
La responsabilidad del empleador en zonas sin cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales i. Como resulta claro, conforme al inciso 2° del articulo 259 del Codigo Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Institute de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago efectivo Radicacion n.° 93378 de sus obligaciones pensionales.
En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los terminos del articulo 260, la que se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Asi las cosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.
En concreto, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador solo surgian a partir del momento en que el trabajador cumplia 10 anos de servicios continues o discontinues, al introducirse la posibilidad de otorgar la pension sancion despues de 10 anos de servicios. Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la preveia si, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 anos continuos o discontinuos con el empleador.
Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 anos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo SCLAJPT-10 V.00 2 Radicacion n.° 93378 responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.
De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.
En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion.
El vehxculo financiero para el pago de la obligacion pensional • •u. En nuestro criterio, aparece claro que no bubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de su trabajador a la seguridad social en razon de que no existia cobertura geografica, al menos hasta antes del 15 de agosto de 1990, cuando se llamo a inscripcion al ISS a los trabajadores maritimos.
Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del calculo actuarial. No obstante, dicho instrumento fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el SCLAJPT-10 V.00 3 Radicacion n.° 93378 pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.
Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que tenian la relacion vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella.
Aqui recuerdese que el demandante laboro para la demandada del 13 de julio de 1983 al 22 de noviembre de 1990, por lo que afilio al trabajador el 3 de septiembre de 1990, una vez surgio la obligacion de afiliar. Entonces, razones de coordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad.
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicacion n.° 93378 Asi las cosas, como estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura de los trabajadores maritimos y la ausencia de derechos eventuales, y el vehiculo financiero al que se condeno no responde a la teleologia del Sistema General de Pensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi voto.
Fecha ut supra, FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 5