CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50841 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3476-2016 Radicación n.° 50841 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor EDILBERTO CASTELLÓN MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Edilberto Castellón Mercado presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión especial de vejez, por haber desempeñado actividades de alto riesgo, junto con las mesadas debidas, la indexación y los intereses moratorios. Señaló, para tales efectos, que laboró en el Hospital Universitario de Cartagena durante más de 23 años, desde el 11 de septiembre de 1980 hasta el 22 de agosto de 2003, en el cargo de operador de teléfonos; que desarrollaba las labores de «…receptor y emisor de llamadas telefónicas…», de manera constante y continua, por lo que estuvo expuesto a «…radiaciones ionizantes…», propias del ejercicio de una actividad de alto riesgo; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que la médica de salud ocupacional de la empresa, a través de una carta del 4 de septiembre de 1998, le comunicó al gerente del Hospital cuáles eran las áreas sometidas a alto riesgo, entre otras, la central telefónica, y le advirtió que tenía que cotizar un 6% adicional por cada trabajador que laborara en alto riesgo; que, en igual sentido, la jefe de Recursos Humanos de la entidad le informó al señor Carlos Pardo Polo la necesidad de darle cumplimiento al artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 y cotizar los 6 puntos adicionales por cada trabajador que laborara en alto riesgo.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En torno a los hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban, a la vez que explicó que el actor no cumplía con los requisitos para obtener una pensión especial por actividades de alto riesgo. Propuso las excepciones de prescripción de la acción, inexistencia de la causa petendi y falta de derecho para pedir.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 23 de octubre de 2009, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 15 de diciembre de 2010, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal advirtió que el problema jurídico que debía resolver estaba dado en «…determinar si la omisión del empleador en cotizar el 6% adicional para pensiones especiales de alto riesgo impide el otorgamiento de la pensión especial por parte del ISS, y si está demostrado que la (sic) demandante estuvo expuesta (sic) en sus labores de alto riesgo (Ondas de Radio).» En esa dirección, destacó que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por esa razón, resultaba aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Citó también algunos apartes de la decisión emitida por esta Sala el 18 de marzo de 2009, rad. 35595, «…sobre la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez y las consecuencias de su omisión…» y, luego de ello, expresó: El Tribunal parte por recordar que al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral sostiene que la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez, por la realización de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, solo surgió con la Ley 100 de 1993 y más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994, y las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuria en la utilización de los mismos no tiene por que (sic) ser asumida por el afiliado.

Para calificar la actividad realizada por la demandante como de alto riesgo no necesariamente debía aportarse concepto de salud ocupacional del ISS, pues en materia laboral hay libertad de pruebas, conforme el artículo 51 del CPTSS son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, y la calificación de alto riesgo no es prueba solemne o ad substantiam actus, por lo que conforme lo dispone el artículo 61 del C.P. del T., por regla general el juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, luego se admite la prueba de exposición a un alto riesgo por otro medio, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2007… A pesar de la libertad probatoria expresada, no hay en el expediente prueba documental, testimonial (no se solicitaron) o de peritos sobre la habitualidad, equipos usados o intensidad de la exposición a los rayos ionizantes por parte de la demandante (sic), que califique su actividad como de alto riesgo, solo obra a folio 109 una certificación de su empleador de trabajar como secretario en área de trabajo considerada como área de riesgo (no de alto riesgo), la cual no se refiere a la habitualidad e intensidad de exposición a los rayos ionizantes, considerando el Tribunal que no acreditó los requisitos del Acuerdo 049/90 para tener derecho a la pensión solicitada.

En conclusión, al no demostrarse la habitualidad y grado de exposición de la demandante a los rayos ionizantes, se CONFIRMARÁ la sentencia APELADA. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 1, 2, 3, 4, 5, 6 del decreto 1281 del 94, en relación con el decreto 2090 de 2003 lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90.» En desarrollo del cargo, el censor reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 2 del Decreto 1281 de 1994 y 4 del Decreto 2090 de 2003, y expone que «…la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del acuerdo 049 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.» Indica también que esa «…comprobación a la exposición a los factores de riesgo…» que contemplaba el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, fue expulsada del ordenamiento jurídico, por cuenta de lo dispuesto en el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que, si el Tribunal hubiera aplicado esta última norma, hubiera concedido la pensión especial de vejez, que tan solo requiere el ejercicio de labores en una empresa catalogada como de alto riesgo, como, en este caso, la Central Telefónica, clasificada en el máximo riesgo – grado V –, por la exposición a «…HONDAS (sic) DE RADIO…» VII.

CONSIDERACIONES El cargo no es claro en su estructuración ni en sus propósitos, pues se refiere indiscriminadamente a conceptos como el «…error in judicando…», el error de derecho y la infracción directa de normas como el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Con todo, de los fundamentos de la acusación es posible inferir que la intención de la censura es demostrar que el Tribunal erró gravemente al exigir un concepto de salud ocupacional, para efectos de la «…comprobación a la exposición a los factores de riesgo…», pues, en sus términos, en el análisis propio del otorgamiento de una pensión especial de vejez, «…basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo.» Frente a dichos reparos, lo primero que debe poner de presente la Sala es que el Tribunal nunca exigió el mencionado concepto de salud ocupacional y, por el contrario, explicó que «…para calificar la actividad realizada por la demandante como de alto riesgo no necesariamente debía aportarse concepto de salud ocupacional del ISS, pues en materia laboral hay libertad de pruebas, conforme el artículo 51 del CPTSS son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, y la calificación de alto riesgo no es prueba solemne o ad substantiam actus…» En virtud de lo anterior, los reparos de la censura carecen de sentido y lo cierto es que el Tribunal no pudo haber cometido algún error de derecho, pues descartó que fuera exigible alguna prueba solemne para calificar si la actividad del demandante era de alto riesgo.

En segundo lugar, contrario a lo sostenido por la censura, esta Sala de la Corte ha precisado con suficiencia que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba, o que desarrolló las actividades propias calificadas de alto riesgo.

Igualmente, la Corte ha dicho que esa situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

También ha sido clara la Sala en sostener que «…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”.» (Ver CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39579; CSJ SL5220-2014; y CSJ SL14080-2014, entre otras). Finalmente, en torno al ejercicio de cargos como el que defiende el censor, la Sala ha definido que, para la causación del derecho a la pensión especial, es necesario que el trabajador ejerza efectivamente las labores que, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo su salud.

En la sentencia CSJ SL, 16 ag. 2005, rad. 25353, se adoctrinó al respecto: Como puede observarse de la lectura del cargo, lo que se cuestiona es el entendimiento que diera el Tribunal a la norma que estimó regulaba la pensión de vejez especial que reclama el demandante, esto es, el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 literales a) y b), pues en sentir del recurrente lo que verdaderamente ese precepto legal consagra es “un derecho a una pensión especial, para aquel trabajador que asegurado ante el Instituto de Seguros Sociales, haya sido reportado o se haya informado sobre su condición de cualquiera de las labores enlistados en la policitada norma”, sin que de su tenor literal se derive la condición que impone el fallador de alzada para su aplicación, consistente en que se “tiene que demostrar además, la exposición permanente y continua del trabajador asegurado por un interregno de tiempo equivalente a 750 semanas de cotización, como requisito adicional y obligatorio”: Al plantearse la interpretación errónea, la Corte parte de la premisa de que la citada disposición legal que sirvió como fundamento de la decisión impugnada, es la aplicable al presente asunto, pues como se dijo, la censura edificó el ataque bajo el supuesto de que el ad quem le dió al precepto aplicable un entendimiento que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

Pues bien, la norma en mención es del siguiente tenor literal: "Artículo 14. La edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un (1) año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad, para los siguientes trabajadores: a) Operadores de Radio; b) Operadores de cables internacionales; c) Telefonistas; d) Aviadores; e) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones; f) Profesionales y ayudantes de los establecimientos dedicados al tratamiento de la tuberculosis." La disposición en comento consagró una pensión de vejez especial para ciertas categorías de empleados, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, en donde esas actividades expresamente contempladas, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo.

Lo anterior se traduce en el privilegio a favor de estos asegurados, de acceder al derecho pensional de manera anticipada, pues la norma estipula que la edad para el derecho a la pensión se disminuirá en un año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750. De este modo, por ejemplo, el afiliado varón que hubiera cotizado en promedio 20 años (1000 semanas) en una de esas actividades enlistadas en el articulado de marras, adquiere el derecho a la pensión de vejez al cumplir 55 años de edad, valga decir, 5 años antes.

Cuando el precepto se refiere a la cotización de semanas “en forma continua o discontinua en la misma actividad” (resalta la Sala), su correcta interpretación no es otra que la que imprimió el juez de apelaciones, que se contrae a que el aludido mandato lo que exige es que “se cumpla exactamente el número de semanas en la actividad correspondiente” y por tanto “esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor en el lapso tantas veces mencionado”, sin que la continuidad o discontinuidad esté referida al contrato de trabajo sino al oficio protegido.

En efecto, esa continuidad está ligada a que el afiliado haya estado sometido a las condiciones que implica la ejecución de la misma actividad, durante las semanas que menciona tal ordenamiento, de manera permanente y sin variaciones, que es lo que justifica el tratamiento excepcional para obtener la pensión de vejez a una edad inferior, ya sea porque ese presupuesto se hubiera cumplido en un tiempo de labores corrido o con intervalos que sumados completen el número de semanas exigido.

En este orden de ideas, lo que da derecho a la pensión de vejez especial, no es el tener 750 o más semanas cotizadas al sistema, sino que ese número de semanas se hayan cotizado prestando servicios el asegurado en una de las actividades especialmente protegidas. Con fundamento en lo anterior, se repite, el Tribunal no pudo haber incurrido en alguno de los errores denunciados por la censura, ya que, para definir si la labor del demandante era de alto riesgo, no exigió alguna prueba solemne, y, de cualquier manera, para esos efectos, no bastaba con demostrar que la empresa estuviera catalogada como de alto riesgo.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria en forma indirecta por error de hecho, en la modalidad de falta de aplicación del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 lo que genero (sic) la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año.» Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a ONDAS DE RADIO. 2. dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a ONDAS DE RADIO.

Explica que el Tribunal dejó de apreciar la carta dirigida al Dr. Luis Pérez Payares, gerente del Hospital Universitario de Cartagena, por la Dra. Sara Lucía Villadiego, a través de la cual le informó que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, en las áreas de riesgo, como la Central Telefónica, se debía cotizar un 6% adicional por cada trabajador, además de que, para esos efectos, ese monto había sido incluido dentro del presupuesto.

Igualmente, el censor sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado el referido documento, habría concluido que el actor estaba sometido a «…HONDAS (sic) DE RADIO…», «…ya que le señala que el trabajador laboraba en un area (sic) de alto riesgo, a partir de allí solo faltaba buscar en el acervo probatorio el tiempo de servicio en es (sic) misma area (sic) y la jornada con el objeto de inferir la intensidad y habitualidad de la labor desempeñada por el actor…» Precisa que el anterior error conllevó a la vulneración del Decreto 2150 de 1995, que solo exige haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como lo hizo el actor, al prestar sus servicios durante más de 22 años en la Central Telefónica y haber estado sometido a «…HONDAS (sic) DE RADIO…» IX.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria por error de hecho en forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, lo que produjo la indebida aplicación del Art. 15 del Acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90 en concordancia con el ART. 1, 2, 3, 4, 5, 6 DEL DECRETO 1281 DEL 94.» Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. no dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a Hondas (sic) de radio. 2. dar por probado no estándolo que el actor no laboro (sic) en oficios de alto riesgo por exposición a Hondas (sic) de radio.

Aclara que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de la Resolución No. 05103 del 28 de marzo de 2008, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales resolvió la petición de pensión especial, en la que consta que el actor desempeñó el cargo de secretario en la Central Telefónica, «…área considerada de alto riesgo…» En desarrollo del cargo, el censor subraya que si el Tribunal hubiera valorado el referido documento habría concluido que el actor estuvo expuesto a «…HONDAS (sic) DE RADIO…», de manera que tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que «…no exige prueba diferente que haber trabajado en una empresa de alto riesgo…» Expresa que en la resolución referida «…es la misma entidad de pensiones que reconoce sin controvertir u objetar la certificación que confirma que el área de alto riesgo incluye a la central telefónica y que era el lugar donde laboraba el actor, además afirma que este (sic) laboro (sic) desde el 11 de septiembre de 1980 hasta el 22 de agosto de 2003 desempeñando funciones en la central telefónica, es decir que laboro (sic) mas (sic) de 22 años lo que supera el número de semanas de exposición exigido por el decreto 758 del 90.» Agrega que, tras lo anterior, se demostraba la habitualidad e intensidad de las labores que echó de menos el Tribunal, de manera que se daba lugar a la aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

X. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria por error de hecho en forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 1, 2, 3, 4, 5, 6 del decreto 1281 del 94, lo que produjo la aplicación indebida del Art. 15 del decreto 758 del 90.» Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. no dar por probado estándolo, que el actor trabajo (sic) en oficios de alto riesgo por exposición ondas de radio. 2. dar por probado no estándolo que el actor no laboro (sic) en oficios de alto riesgo por exposición a ondas de radio.

Precisa que los mencionados yerros se dieron como consecuencia de la errónea apreciación de la Resolución no. 228 de 1980, a través de la cual el actor fue nombrado en propiedad para realizar las funciones de operador de teléfonos. En desarrollo del cargo, el censor afirma que, para la correcta interpretación del ordinal 4 del artículo 1 del Decreto 1281 de 1994, se deben tener en cuenta los artículos 53 de la Constitución Política y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Convenios 136 y 170 de la Organización Internacional del Trabajo y las normas de la American Conference Of Governmental Industrial Hygienist de Estados Unidos.

Añade que, en torno al benceno, que es una sustancia cancerígena, considerada de alto riesgo, en la misma medida que las ondas de radio, «…para una interpretación correcta del ordinal 4º del Artículo 1º del Decreto 1281 de 1994 se debe partir de unos niveles mínimos de exposición al BENCENO, producto comprobadamente cancerígeno, tal como lo establece el convenio de la OIT 136, a partir de los cuales se pueda asegurar y después de efectuar las mediciones que el trabajador está expuesto al riesgo, considerar que no hay valor mínimo de exposición al Benceno y que esto no está sujeto a medición alguna es aceptar que la empresa no está obligada a establecer medidas de protección para sus trabajadores, porque sea cual sea el nivel de exposición, el trabajador tendrá derecho a la Pensión Especial de Vejez.» Con fundamento en ello, indica que no se requiere medición alguna del riesgo, ya que, en virtud del Decreto 1281 de 1994, los trabajadores expuestos a sustancias cancerígenas merecen una pensión especial y, como las ondas de radio lo son, el empleador debía cotizar para esa clase de prestación. Refiere también que la interpretación del Ministerio de Trabajo «…nos indica que es suficiente haber laborado dentro de la unidad central telefónica es decir haber estado expuesto a los factores de riesgo de ONDAS DE RADIO, pues no exige medición alguna solo exige la presencia del factor de riesgo…» Alega, en ese sentido, que «…el adquen (sic) interpretó erróneamente la RESOLUCIÓN mediante la cual se nombró al actor como operador de teléfonos. Por lo tanto, lo que se requiere para concederle la pensión especial de vejez al actor es la historia laboral del trabajador, en donde conste el número de quinientas (500) semanas cotizadas en forma especial para tener derecho a la pensión especial de vejez y no se requiere calificar o probar la intensidad, ni habitualidad las cuales se infieren de la dedicación de tiempo completo en el cargo para el que fue nombrado el actor, lo cual consta en la resolución señalada, la cual de haberse interpretado correctamente por el adquen (sic) hubiese concedido la pensión especial de vejez al actor.» XI.

CONSIDERACIONES Los cargos dos, tres y cuatro se analizan de manera conjunta, por estar encaminados por la misma vía y denunciar, en la misma dirección, la falta de apreciación de algunos documentos que, en los términos de la censura, demostrarían que el actor sí cumplió labores de alto riesgo, por haber estado sometido a ondas de radio. Antes de abordar el examen de los referidos documentos, resulta preciso advertir que, dada la vía escogida para formular la acusación, las reflexiones jurídicas que acompañan a los cargos no pueden ser materia de análisis, y que, de cualquier manera, en torno a la interpretación de las normas que contemplan la pensión especial de vejez, como se dijo en el análisis del primer cargo, la Corte ha dicho que para poder ser beneficiario de esa prestación, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Respecto del tema fáctico, en relación con el segundo cargo, la censura se basa en la falta de apreciación de una carta dirigida al Dr. Luis Pérez Payares por la Dra. Sara Lucía de Villadiego, que no aparece en el expediente y que, por lo mismo, no puede ser materia de análisis por la Corte, en aras de considerar si el Tribunal incurrió en algún error de hecho manifiesto.

El juez de primera instancia no dio cuenta de la existencia de ese documento, dentro del conjunto de pruebas recaudadas (fol. 145 cuaderno principal), ni tampoco el Tribunal al analizar la prueba documental obrante en el expediente (fol. 16 cuaderno del Tribunal). De la Resolución no. 05103 del 28 de marzo de 2008 (fol. 10 a 13), por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales negó el otorgamiento de la pensión especial de vejez, mencionada en el tercer cargo, nada se deriva en torno al supuesto extrañado por el Tribunal, de que el actor hubiera estado efectivamente sometido a «…rayos ionizantes…», ni la habitualidad, intensidad o grado de exposición. Tampoco se puede inferir de dicho documento que el Instituto de Seguros Sociales hubiera admitido ese supuesto de exposición a radiaciones ionizantes, pues tan solo menciona una certificación de que el actor desempeñó funciones en un área considerada como zona de riesgo, pero concluye que «…en el presente caso no se acredita el elemento esencial como es el ejercicio de actividades de alto riesgo, sin el cual no se configura este tipo de prestación…» Finalmente, de la Resolución no. 228 de 1981 (fol. 14), base del cuarto cargo, tan solo se evidencia que el actor fue nombrado en propiedad, a partir del 12 de marzo de 1981, «…para desempeñar las funciones de OPERADOR DE TELÉFONOS…» pero no se puede definir si, en el ejercicio de sus labores, estuvo efectivamente expuesto a radiaciones ionizantes, ni la intensidad o habitualidad, que fue lo que echó de menos el Tribunal.

Esa situación se hace más evidente si se tiene en cuenta que varias certificaciones dan cuenta de que el actor también fungió como secretario (fol. 89, 100 a 109) y como recepcionista (fol. 80), de manera que no era posible inferir la verdadera exposición a sustancias perjudiciales para la salud y si dicha situación fue permanente. Como consecuencia, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura.

Los cargos son infundados. Sin costas en el recurso de casación. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDILBERTO CASTELLÓN MERCADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 23