Radicación n.°45860 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3475-2017 Radicación n.° 45860 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ERNESTO CAMARGO ROBAYO, contra la sentencia del 23 de octubre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso adelantado contra koe editores ltda, y solidariamente respecto aRaúl Grisales Giraldo, Jesús María Oviedo Pérez, y maría magdalena hurtado adaime.

I.

ANTECEDENTES Carlos Ernesto Camacho Robayo llamó a juicio a la sociedad Koe Editores LTDA., y solidariamente a los señores María Magdalena Hurtado Jaime, Raúl Grisales Giraldo, y Jesús María Oviedo Pérez, en su condición de socios de la empresa mencionada, con el objeto de obtener el pago de horas extras, dominicales y festivos, la diferencia salarial tanto en el básico como en las comisiones, desde el 15 de marzo de 2000 y hasta su desvinculación. También solicitó el reajuste de los siguientes conceptos: vacaciones legales y extralegales, primas de servicio, auxilio de cesantías, intereses a la cesantía, el pago de la indemnización por despido indirecto, la moratoria, la sanción señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indexación (folios 3 a 12 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo que prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 24 de junio de 1991, en el cargo para el que fue contratado, el de recuperador de documentos; que a partir del mes de enero de 1993 fue ascendido al cargo de jefe del departamento de verificación, e indicó que en el mes de noviembre de ese mismo año, operó una sustitución patronal, en virtud de la cual, continuó prestando sus servicios a F & E Corporation para Colombia KOE Ltda. Que los demandados actuaron de mala fe, toda vez que aun cuando operó la figura de la sustitución patronal, fue obligado a continuar prestándole sus servicios a la persona jurídica que inicialmente lo contrató, hasta el 21 de mayo de 1995, momento en el que se simuló una nueva relación con la sociedad F & E Corporation para Colombia KOE LTDA., e informó que fue enviado en misión para desempeñar el mismo cargo - jefe del departamento de verificación – en México Distrito Federal, sin que su vinculación sufriera solución de continuidad, en tanto prestó sus servicios de manera continua y subordinada hasta el 15 de diciembre de 2003.

Manifestó que para el año de 1999, devengaba $7.455.712, a título de «salarios por pagar» y $7.260.560 por concepto de «sueldo», para un total de $14.716.272 por año, equivalente a un promedio mensual de $1.226.356, sin que se hubieran consignado las cesantías con esa base salarial; que a partir del 15 de marzo de 2000 fue desmejorado en su cargo, en tanto regresó al de recuperador de documentos, y en consecuencia, se le disminuyó su retribución, teniendo en cuenta que la persona que lo reemplazó en el cargo de jefe de departamento, recibió en el año una retribución de $13.637.728, mientras que a él le cancelaron $10.637.728, situación que duró hasta cuando presentó la carta de renuncia, esto es, el 15 de diciembre de 2003.

Por último, aduce, que a raíz de la disminución de su sueldo, no le cancelaron de forma completa las prestaciones reclamadas, ni tampoco las cesantías, y que su labor fue calificada como una actividad de confianza y manejo, razón por la cual fue obligado a trabajar 10 horas diarias incluidos los domingos y festivos. María Magdalena Hurtado, Raúl Grisales Giraldo, y Jesús Oviedo Pérez, al momento de contestar la demanda hicieron oposición a las pretensiones, toda vez que las horas extras no son objeto de remuneración para los trabajadores de dirección, manejo y confianza, y porque no existe una causa para deducir una modificación del salario base de liquidación. En su defensa formularon las excepciones de pago, inexistencia de la obligación de reliquidar las prestaciones sociales, inexistencia de la solidaridad en razón de la naturaleza de la sociedad, prescripción, inexistencia del despido indirecto, falta de causa para la indemnización solicitada, y buena fe (folios 96 a 102 del cuaderno principal).

Por su parte, la sociedad accionada también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, e indicó que el demandante desempeñó un trabajo de dirección y confianza, y que las causales señaladas en la carta de renuncia eran inexistentes. En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones pretendidas y causa para generar la reliquidación y prescripción (folios 107 a 114 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2007, absolvió a los demandados (folios 187 a 197 del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por parte del demandante, y terminó con la sentencia acusada en casación, que confirmó la de primera instancia (folios 213 a 222 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la discusión se centraba en establecer la existencia de un solo vínculo laboral, como se afirmó en la demanda, o si en verdad se trató de dos contratos de trabajo independientes y autónomos, en tanto el actor renunció al nexo inicial el 24 de marzo de 1994, y fue contratado nuevamente el 22 de mayo de 1995, vínculo que perduró hasta el 15 de diciembre de 2003.

No obstante lo anterior, estimó que determinar la existencia o no de una sola relación laboral, era intrascendente, en tanto se solicitó el pago de horas extras, dominicales y festivos, ya que se afirmó en la demanda que fue obligado a prestar sus servicios 10 horas diarias, incluidos los domingos y festivos, sin que las mismas se hubieran demostrado, y por tanto, lo procedente era la absolución de esos pedimentos.

Respecto al desmejoramiento del salario y el reajuste de las vacaciones y de las primas de servicios legales y extralegales, indicó que «el punto de quiebre» fue el 15 de marzo del año 2000, fecha a partir de la cual fue desmejorado en su cargo, cuando regresó al de recuperador de documentos, y fue reemplazado por otra persona, siendo una circunstancia de la que tan solo se percató el 15 de diciembre de 2003, esto es 3 años y 9 meses después del suceso.

Sustentado en lo anterior, afirmó que el contrato de trabajo debía ser ejecutado de buena fe, conforme al artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, y en atención a la demora por parte del actor para reclamar sus derechos, consideró que esa situación dio «pie para que su empleador bien pudiere pensar que todo marchaba bien en esa materia tal y como lo pensó cuando contestó el HECHO SÉPTIMO», en el que se indicó que el contrato era consensual y de tracto sucesivo «y el hecho que desde el 15 de marzo de 2002 el ex trabajador ejerciera el cargo y percibiera los ingresos provenientes de él, significa sencillamente que hay consentimiento tácito…».

Expuso que el accionante no obró de buena fe, ya que no realizó ninguna manifestación respecto a su salario, y en consecuencia su consentimiento respecto al monto salarial «ES IRRESTRICTIVO», y aun cuando los postulados constitucionales consagran una especial protección al trabajo (artículo 25 C.P.), así como la igualdad de oportunidades (artículo 53 ibídem), no era menos cierto que el actor recibió el salario y mantuvo la relación con la demandada; que al estar de acuerdo con el sueldo cancelado, sin que exista vicio del consentimiento, «no ve propicio esta Corporación ordenar el pago de salarios por desmejoramiento de la remuneración percibida».

Para finalizar, estimó que al no prosperar el pago de salarios, igual suerte corrían las cesantías y sus intereses, y respecto al despido indirecto, señaló que con los argumentos anteriores, es decir, con lo extemporáneo del reclamo, así como el consentimiento del trabajador al momento de pactar la retribución, lo llevaron a concluir sobre la inexistencia de lo alegado en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y se condene a los demandados al pago de los salarios por desmejora, el reajuste de las cesantías y sus intereses, al pago de las primas legales, al reconocimiento de las indemnizaciones moratorias y la indexación. Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65, 249, 253, 254 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 2076 de 1967, en concordancia con los artículos 1, 7, 9, 14, 18, 21, 55 y 340 del CST; 27, 1602, 1603 y 1757 del Código Civil; 1, 13, 25, 53 y 230 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 194, 200, 232, 244, 258 y 305 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 49, 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados sí desmejoraron el salario del actor conforme al cargo pactado en el contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario percibido por el demandante entre el 15 de marzo de 2000 y el 15 de diciembre de 2003 fue acordado entre el actor y la persona jurídica demandada. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados no pagaron al actor en forma completa el auxilio de cesantías y sus intereses. 4. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que no hay lugar a la prosperidad de los salarios por desmejora de los mismos y que por tanto tampoco hay lugar a la condena por los reajustes pretendidos del auxilio de cesantías y sus intereses. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados no pagaron al actor las primas legales. 6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados actuaron de mala fe al no haber pagado en forma completa al actor el auxilio de cesantías, sus intereses y no haber pagado las primas legales de servicios. Dice que esos yerros se originaron por la errónea apreciación de la demanda (folios 3 a 12), el contrato de trabajo (folios 13 y 20 a 24), la carta de finalización del vínculo laboral (folios 39 a 42), la contestación a la demanda por parte de las personas naturales (folios 39 a 42 del cuaderno principal), la contestación a la demanda de la sociedad accionada (folios 96 a 102), y el recurso de apelación (folios 198 a 203).

Como pruebas no valoradas relaciona los certificados de ingresos y retenciones, no solo correspondientes al recurrente sino también a la persona que lo reemplazó en el cargo de Jefe del Departamento de Verificación (folios 27, 31, 36, 37, 38, 46, 54, 58 y 68), las consignaciones de cesantías (folios 115, 116, 117, 118, 119 y 120), la liquidación definitiva de prestaciones (folio 136), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la accionada (folios 165 a 168 y 173 a 174), y el interrogatorio del demandante (folios 174 a 177).

En la demostración del cargo, transcribe la sentencia del tribunal, y luego se ocupa de señalar que en la pretensión 1.2 de la demanda, respaldada en los hechos 6 y 7, se señaló que los demandados no cancelaron al actor los salarios correspondientes al cargo de Jefe de Verificación, el cual sí se pagó a la persona que lo reemplazó; que se apreció con error las cláusulas primera y décima segunda del contrato de trabajo (folios 20 a 23), en las cuales se pactó que el cargo a desempeñar era el antes mencionado, y que ese acuerdo reemplazaba al anterior.

Expone que en la contestación a la demanda se observa un actuar de mala fe de la accionada, al desconocer los documentos que ella misma produjo, y que no fueron valorados en la sentencia cuestionada (folios 27, 31, 36, 46, 54, 58 y 68), y que el recurso de apelación demuestra que los salarios sí fueron desmejorados, situación corroborada con los certificados de ingresos y retenciones, según los cuales la retribución fue inferior a la percibida por la persona que ejerció el cargo de Jefe de Verificación (folios 37 a 38, y 36 a 46), e indica que el Tribunal no se percató que sí se reclamó y se demostró inconformidad por la violación al contrato de trabajo.

Que el representante legal de la accionada, al rendir interrogatorio de parte, confesó que el actor, para el año de 1999, desempeñaba el cargo de Jefe del Departamento de Verificación, y que a partir del 15 de marzo de 2000, fue desmejorado en su cargo, y que con el interrogatorio absuelto por el accionante, se demostró que la labor para la cual fue contratado varió. Agrega que el fallo del tribunal fue incongruente, en tanto la accionada negó los hechos 7 a 7.4 de la demanda, y desvió la controversia bajo el argumento de que el contrato es consensual, cuando en realidad es de adhesión, siendo además que fue su empleador el que impidió que el demandante ejerciera su cargo.

VII. CONSIDERACIONES Según se advierte en el cargo, la inconformidad del recurrente con la sentencia del tribunal, está orientada en la absolución impartida respecto a la diferencia salarial, y la consecuente negativa a reliquidar sus prestaciones sociales, así como el pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El ad quem, para arribar a su decisión, dijo que la fecha a partir de la cual se presentó la desmejora en el salario del demandante, fue el 15 de marzo de 2000, en tanto el actor indicó que desde ese momento fue reubicado en su cargo inicial. No obstante esta situación, manifestó que esa particularidad tan solo se advirtió el 15 de diciembre de 2003, esto es, 3 años y 9 meses después de ocurrido el suceso, con lo cual, concluyó que el señor Camargo Robayo consintió el monto salarial pactado, no siendo viable emitir condena al respecto.

Con esa conclusión, el Tribunal no se percató de que en el contrato de trabajo de folio 20 a 24, objetivamente examinado, se pactó que el demandante se comprometió a desempeñar las funciones propias de «JEFE DE VERIFICACIÓN», y aun cuando allí se convino que la accionada podía trasladarlo a cualquier otro lugar del país, esa situación, solo podía ser efectiva «siempre que el cambio no le implique desmejora en la remuneración y en la categoría de EL EMPLEADO» (negrillas de la Sala).

Además, según se desprende de la contestación a la demanda por parte de la empresa accionada (folios 107 a 114 del cuaderno del Tribunal), al referirse al hecho 7, para justificar el cambio de cargo y sueldo del demandante, dijo que el contrato de trabajo era consensual y de tracto sucesivo, «y el hecho que desde el 15 de marzo de 2.000 el extrabajador ejerciera el cargo y percibiera los ingresos provenientes de él, significa sencillamente que hay consentimiento tácito, …», situación que aun cuando fue el argumento del tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, se muestra contraria a la realidad procesal, en tanto, lo señalado en la providencia cuestionada, la rebaja salarial dispuesta por el empleador, sí fue motivo de inconformidad por parte del recurrente, como se desprende de los documentos de folios 37 y 38, de agosto 29 y octubre 9 de 2002, respectivamente.

En efecto, en la primera de ellas se dijo: Se detalla en éste mismo documento mis ingresos por sueldos y comisiones anteriores a marzo 15 del año 2000 fecha en que fui removido de mi cargo de Jefe de Verificación; al igual que los salarios liquidados después de marzo 15 del 2000 en el puesto de trabajo de cobrador de documentos; recurro a su ayuda y colaboración para que me sean ajustados y pagados los salarios y prestaciones sociales de mi puesto de trabajo de Jefe de Verificación que es con el cual tengo firmado contrato con la Empresa.

(Negrillas de la Sala). Y en el segundo, quedó consignado lo siguiente: Verbalmente le he expresado los problemas económicos por lo que estoy pasando y que me obligan a recurrir a la Empresa para que me sean ajustados y pagados los salarios y prestaciones sociales de mi puesto de trabajo de Jefe de Verificación que es con el cual tengo firmado contrato con la empresa.

Recordar que desde marzo 15 de 2000 fui removido sin más de mi cargo; y que para el ajuste agradezco tener en cuenta las matrículas y diferenciales que se han generado en el lapso de tiempo trascurrido y mientras persista la anomalía. (Negrillas de la Sala). Lo transcrito, pone de presente la equivocación del Tribunal, al pasar por alto la clara y oportuna manifestación del demandante respecto a la inconformidad por la desmejora en el salario y en el cargo, lo que indujo a inferir erradamente el asentimiento a esa situación. En virtud de lo anterior, es manifiesto y protuberante el error que cometió el Tribunal, en tanto la rebaja salarial, se hizo sin el consentimiento por parte del trabajador, quien, además, hizo reclamo frente a la actitud adoptada por la accionada.

Por lo visto, el cargo prospera. Sin costas en casación. En sede de instancia, y para mejor proveer, se solicitará a la accionada allegar a esta Sala, en un término máximo de 15 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, certificación sobre los conceptos salariales, prestacionales, vacaciones y comisiones recibidas por el actor durante el tiempo que fungió como Jefe del Departamento de Verificación, es decir, entre el 22 de mayo de 1995 y el 14 de marzo de 2000, y lo cancelado a partir del 15 de marzo de ese año, hasta la finalización del vínculo laboral, que lo fue el 15 de diciembre de 2003.

Así mismo, deberá remitir certificado de los ingresos percibidos por la señora Amanda Cortés Salgado, durante el tiempo que desempeñó el cargo de Jefe de Departamento de Verificación. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2009, en el proceso promovido por CARLOS ERNESTO CAMARGO ROBAYO contra Raúl Grisales Giraldo, Jesús María Oviedo Pérez, maría magdalena hurtado adaime y koe editores ltda. En SEDE DE INSTANCIA, y para mejor proveer, se solicita a la accionada allegar a esta Sala, en un término máximo de 15 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, certificación sobre los conceptos salariales, prestacionales, vacaciones y comisiones recibidas por el actor durante el tiempo que fungió como Jefe del Departamento de Verificación, es decir, entre el 22 de mayo de 1995 y el 14 de marzo de 2000, y lo cancelado a partir del 15 de marzo de ese año, hasta la finalización del vínculo laboral, que lo fue el 15 de diciembre de 2003.

Así mismo, deberá remitir certificado de los ingresos percibidos por la señora Amanda Cortés Salgado, durante el tiempo que desempeñó el cargo de Jefe de Departamento de Verificación. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16