CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52589 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3475-2016 Radicación n.° 52589 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VICTORIA ISABEL MISAS CUBILLOS y ALEJANDRA GONZÁLEZ MISAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de junio de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Victoria Isabel Misas Cubillos y Alejandra González Misas presentaron demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de diciembre de 2003, con ocasión del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, señor Juan Alberto González Ochoa, así como la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, las demandantes adujeron que el señor Juan Alberto González Ochoa había cotizado para pensión en el sector público un total de 675 días, equivalentes a 96.42 semanas, comprendidas entre el 1 de diciembre de 1972 y el 15 de octubre de 1974; que, posteriormente, aportó al Instituto de Seguros Sociales 410.56 semanas, desde el 30 de agosto de 1976 hasta el 9 de diciembre de 2003; que el citado cotizó “407 semanas de las cuales 97 corresponden a los 3 últimos años anteriores al fallecimiento”, el cual acaeció el 21 de diciembre de 2003; que el 30 de agosto de 2004 presentaron reclamación del derecho ante la entidad demandada; que, mediante auto No. 072 de 11 de mayo de 2005, el ISS les devolvió la documentación y la solicitud, bajo el argumento de que el reconocimiento de la prestación correspondía al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, de conformidad con los Decretos 813 de 1994, 692 de 1994, 1068 de 1995 y 326 de 1996, reglamentarios de la Ley 100 de 1993; que la accionada confundió la pensión de sobrevivientes con la prestación de vejez y jubilación de los servidores públicos; que interpusieron el recurso de apelación en contra del auto referenciado; que, ante la falta de respuesta de la entidad, presentaron acción de tutela, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá, el cual ordenó a aquélla emitir decisión de fondo; que el ISS, mediante Resolución No. 037779 de 21 de septiembre de 2006, confirmó el auto mencionado y, a través de la Resolución No. 00689 de 27 de marzo de 2007, resolvió el recurso de apelación en el mismo sentido; y que la entidad no cumplió con la orden impuesta por el juez de tutela, en el sentido de que definiera si negaba o concedía la prestación solicitada.

Al dar respuesta a la demanda (fls.55- 63 y 68- 69 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo los referidos a la sustentación normativa del acto administrativo No. 072 de mayo de 2005 y la presunta confusión de la entidad de la pensión de sobrevivientes con la de vejez o jubilación. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de noviembre de 2010 (fls. 14- 16 del cuaderno principal), condenó a la entidad demandada a pagar a las actoras la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de diciembre de 2003, en un monto no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, así como a cancelar las mesadas causadas desde esa data, junto con las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, de conformidad con la variación del IPC, comprendida entre el 21 de diciembre de 2003 y la data en que se realizara el pago.

Asimismo, ordenó al ISS tramitar ante el fondo privado ING la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del causante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad accionada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 17 de junio de 2011 (fls.49-50 del cuaderno principal), revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que si bien correspondía a la apelante definir los aspectos de inconformidad frente a la decisión de primer grado, lo cierto era que el ad quem podía examinar los supuestos para determinar la existencia del derecho, sin que ello desconociera el principio de consonancia, consagrado en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., por cuanto en tal sentido se había pronunciado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 1 ago. 2006, rad. 28071, de donde se concluía que, en el caso concreto, a pesar de que la parte demandada no había manifestado controversia alguna frente al tema de la multiafiliación del causante al momento de su fallecimiento, sí alegó que el juez debía examinar el acto administrativo que había negado la prestación, el cual se encontraba fundado justamente en la falta de competencia del ISS para otorgar la prestación, en razón de que dicha obligación recaía en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, por lo que, en consecuencia, el juez de segundo grado podía legítimamente entrar a analizar este punto en concreto.

Adujo que en el plenario se hallaba acreditado que el causante había fallecido el 21 de diciembre de 2003 (fl. 9) y que, además, había acumulado 671 días, esto era, 96.42 semanas, como tiempo de servicio prestado al Ministerio de Agricultura, así como 1495 días, es decir, 213.56 semanas, como aportes al ISS, es decir, 309 semanas en total.

Asimismo, resaltó que obraba documental que informaba que el 14 de enero de 2000, el causante se había trasladado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, al que había cotizado 90 días, es decir, 12.8 semanas y que, posteriormente, motu propio, esto era, sin autorización del traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, había realizado aportes a éste desde el año 2002 hasta la fecha de su fallecimiento, acumulando de esta manera 97 semanas, de modo tal que había acertado el a quo cuando indicó que el causante, al momento de su fallecimiento, se encontraba en una situación de multivinculación, dado que era afiliado al fondo privado ING y, a pesar de ello, había realizado aportes al Instituto de Seguros Sociales.

Precisó que, en el caso, no era aplicable el Decreto 3800 de 2003, por cuanto, para la época del fallecimiento del afiliado, esto era, el 21 de diciembre de 2003, aún no se había expedido dicha norma, que databa del 29 de diciembre del mismo año, lo cual implicaba que, para resolver la situación de multivinculación, se hacía necesario remitirse, de una parte, al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que señalaba, que una vez elegido el régimen de pensiones, para que fuera procedente el traslado debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, modificado por la Ley 797 de 2003 a 5 años y, de otra parte, a los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, que disponían que, una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, los afiliados no podían trasladarse antes de que transcurriera el tiempo mínimo de permanencia y que, en caso de que se efectuara un traslado antes de éste, solo se tomaría como válida la última vinculación efectuada dentro de los parámetros legales, tornándose las demás afiliaciones en inválidas, con el consecuente traslado de saldos de las cuentas.

Manifestó que, a la luz de las disposiciones normativas en comento, el causante se encontraba afiliado al ISS, desde agosto de 1976 y que, posteriormente, se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, el 14 de enero de 2000, por lo que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, solamente hasta el año 2005 tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y, por consiguiente, los aportes efectuados a éste, entre enero de 2002 y diciembre de 2003, no se habían dado en los términos legales y, en esa medida, tampoco tenían la facultad de tornar el traslado en válido.

Anotó que, al respecto, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2008, en un caso análogo, por lo que debía remitirse a dicha decisión in extenso, para concluir que, según este referente jurisprudencial, a la entidad demandada no le correspondía asumir las prestaciones derivadas del fallecimiento del señor Juan Alberto González Ochoa, en razón a que los aportes realizados no se derivaban de una afiliación con efectos jurídicos, correspondiéndole al extremo pasivo de la presente litis trasladar dichos aportes a la administradora en la que se encontraba válidamente afiliado el causante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “modifique la sentencia proferida por el A quo, en lo concerniente a la aplicación del Decreto 3800 de 2003 y en su lugar aplique exegéticamente la Circular Externa 058 de 1998 en su numeral 6.8 b de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) por expresa remisión del parágrafo del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, confirmándola en lo demás”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el numeral 6.8 b de la Circular Externa 058 de 1998 de la Superintendencia Financiera, así como los artículos 17 del Decreto 692 de 1994, 1, 2 y 48 de la Constitución Política de 1991 y 1, 2, 10 y 47 de la Ley 100 de 1993.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el yerro cometido por el Tribunal se dio en cuanto al sentido de la norma sustancial aplicada al caso, pues le otorgó una interpretación que no corresponde, al fraccionar el contenido del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues solamente se detuvo en la primera parte de esta disposición, sin analizar el parágrafo que otorga la facultad a la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, para dirimir los conflictos que se originen por causa de las múltiples afiliaciones y que constituyó el soporte normativo para que dicha entidad, en desarrollo del literal 1), numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero, expidiera la Circular Externa 058 de 6 de agosto de 1998, en la cual se impartieron claras instrucciones dirigidas a solucionar los conflictos de multivinculación a diferentes administradoras de pensiones, de donde se deriva que el Tribunal incurrió en una errada interpretación del numeral 6.8 b de la Circular Externa en referencia. Precisa que el entendimiento correcto de la norma en comento permite predicar que las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte deben ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de la ocurrencia del siniestro y, si a esta data el trabajador no se encuentra cotizando, los derechos económicos deben ser otorgados por la entidad a la cual realizó el último aporte, siendo que la norma resulta clara y precisa en señalar cuál institución debe asumir el pago de las obligaciones pensionales.

Finalmente, subraya que el ad quem dio por sentado que se necesitaba que las cotizaciones se hubieran realizado en una administradora de pensiones a la cual el causante hubiese estado válidamente afiliado, interpretación que desconoce el contenido de la Circular Externa 058 de 1998, la cual no hizo precisión alguna al respecto, sino que, por el contrario, dispuso que las prestaciones por invalidez o muerte deben ser reconocidas por la administradora que había recibido la última cotización del afiliado sin más condiciones.

VII. RÉPLICA Afirma que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el recurso extraordinario de casación no es el escenario que permita reabrir los debates propios de las instancias previas, ni para comparar la tesis fijada por el Tribunal con la expuesta por el recurrente, de suerte que “la tesis del tribunal no puede considerarse abusiva, ilegal o contra legem, y sin demostrarse tal circunstancia, la demanda muestra otra tesis que el recurrente pretende a través de este recurso sea preferida a la contenida en la sentencia impugnada, lo que no puede ser de recibo por cuanto no se ha destruido la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo impugnado y que la Corte debe privilegiar”.

VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo se aviene a la vía directa o del puro derecho no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que i) el causante Juan Alberto González Ochoa falleció el 21 de diciembre de 2003 y había acumulado 671 días, esto era, 96.42 semanas, como tiempo de servicio prestado al Ministerio de Agricultura, así como 1495 días, es decir, 213.56 semanas al ISS, es decir, un total de 309 semanas; ii) que, para el momento del fallecimiento, el causante se encontraba en situación de multiafiliación, por cuanto se encontraba afiliado al ISS, desde agosto de 1976 y que se había trasladado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, el 14 de enero de 2000; iii) que, por esta razón, los aportes efectuados al ISS, entre enero de 2002 y diciembre de 2003, no se habían efectuado legalmente; y iii) que como el causante se había trasladado a ING el 14 de enero de 2000, solamente podía retornar al régimen de prima media administrado por el ISS hasta el año 2005, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Debe advertirse primeramente, de cara a los reproches endilgados por la censura, que el cargo adolece de una deficiencia técnica, en tanto acusa la interpretación errónea de la Circular Externa 058 de 1998 de la Superintendencia Financiera, la cual no tiene el carácter de norma sustancial de alcance nacional sobre la que la legislación sí permite su acusación en sede del recurso extraordinario de casación. De todas maneras, frente a la inconformidad de la recurrente, lo cierto es que esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 39772 señaló que la Circular Externa 058 de 1998 no posee fuerza normativa para los jueces, al tratarse de una interpretación que por vía de doctrina efectuó una entidad perteneciente a otra rama del poder público, siendo que las autoridades judiciales tienen un amplio margen de libertad y autonomía para definir la interpretación adecuada de las normas legales y reglamentarias pertinentes a cada caso particular.

En efecto, en la providencia atrás referida se afirmó: No obstante, sobre la fuerza obligatoria de las interpretaciones que por vía de doctrina haga la Superintendencia Bancaria sobre las normas sociales y, específicamente, sobre el asunto debatido, ya se ha pronunciado la Sala, como en la sentencia de 7 de febrero de 2006 (Radicación 25069), en donde se dijo: “Pero la fuerza obligatoria de la citada Circular de la Superintendencia Bancaria no ha sido aceptada por la Corte Suprema.

Esta en sentencia del 13 de agosto de 2002 (radicado 17784), destacó que “ las hechas por la Superintendencia Bancaria, no tienen el carácter de ser judiciales ni vinculan a los jueces, como lo pretende el cargo”. “Criterio que con mayor amplitud reiteró en la del 24 de agosto de 2202, radicación 18746 en los siguientes términos: “ Reitera la Corte que contrariamente a lo afirmado por la recurrente, en sus decisiones los jueces no están sometidos a las interpretaciones que, por vía de doctrina, de las normas legales efectúen entidades pertenecientes a otras de las ramas del poder público, pues ello iría en contra de la soberanía e independencia que constitucionalmente se les confiere en el ejercicio de su función y, particularmente, contra lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. “Por otro lado, de lo dispuesto del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que se denuncia como erróneamente interpretado, no es dable concluir para la Superintendencia Bancaria la facultad general de interpretación doctrinaria con el alcance que le atribuye la censura, pues de allí solo surge la atribución “para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones”.

Ahora bien, en cuanto a la interpretación efectuada por el ad quem del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la Corte no encuentra configurado ningún error jurídico, porque de vieja data se ha sostenido que, en caso de que el afiliado cambie de administradora de pensiones antes de los términos legales previstos, será válida exclusivamente la última vinculación efectuada dentro de éstos, pues las demás vinculaciones no serán válidas y se debe proceder a transferir la totalidad de saldos a la administradora cuya afiliación resulto con efectos jurídicos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

Así se señaló recientemente en la sentencia SL13873-2014, en la que, sobre esta temática particular, se dijo: “…lo cierto es que de tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de forma tal que una vez definido este aspecto, lo que procede realizar es la transferencia de saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25069, reiterada en CSJ, SL, 13 mar. 2012, rad. 39772, esta Sala dijo: “Criterio que con mayor amplitud reiteró en la del 24 de agosto de 2202, radicación 18746 en los siguientes términos: (…) En esa misma decisión, precisó el entendimiento del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y el alcance de la circular de la Superintendencia Bancaria que sirve de apoyo a la defensa de Porvenir, señalando: “ En efecto, una vez estableció la existencia de una múltiple afiliación, el Tribunal concluyó que “la entidad que debe responder por la pensión de sobreviviente es aquella a la cual el trabajador debía estar afiliado legalmente” (Folio 158), inferencia que no resulta descabellada a la luz de lo que, razonablemente entendido, surge del texto del artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Y ello es así porque al regular las consecuencias de las múltiples vinculaciones, esa norma establece que “cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria”.

Del texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cuál de las vinculaciones a una entidad de seguridad social es válida y cuáles no, la norma está precisando la vinculación que produce efectos jurídicos y, así no lo señale específicamente, de manera indirecta la entidad que debe tener a su cargo el reconocimiento de la prestación respectiva, que lógicamente debe ser aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculación que es legalmente admisible y llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se corrobora al establecer que a esa administradora se deben transferir la totalidad de saldos; previsión que solo halla cabal justificación en la medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el reconocimiento de las prestaciones que surjan de la vinculación que generó efectos, administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse que es válida la afiliación. (…) Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado.

Al mismo tiempo, esa vinculación genera la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliación válida, la expresión múltiple vinculación, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicación gráfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurídica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolución de las cotizaciones.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no cometió ningún jurídico al no remitirse al contenido de la Circular Externa No. 58 de 1998 en materia de multiafiliación y tampoco interpretó equivocadamente los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, pues la comprensión que efectuó de estas últimas normas mencionadas se aviene plenamente al criterio vigente de esta Corporación. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de junio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VICTORIA ISABEL MISAS CUBILLOS y ALEJANDRA GONZÁLEZ MISAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 17