SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3473-2022 Radicación n.° 90306 Acta 37 Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLORO HERMES DE SAN JOSÉ GÓMEZ PINEDA contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Floro Hermes de San José Gómez Pineda llamó a juicio a Porvenir S.A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que realizó del Régimen de Prima Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 2 Media con Prestación Definida - RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene a Porvenir S.A. devolver todos los valores consignados en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, sin que «se efectúe descuento alguno» con destino a Colpensiones, para que esta última entidad reactive su afiliación al RPM.

Finalmente, reclamó lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de abril de 1960; que se afilió al ISS el 17 de febrero de 1987 y cotizó hasta noviembre de 2002; que a partir del 1 de diciembre de esa misma anualidad se trasladó a Porvenir S.A., donde se encontraba asegurado hasta la fecha en que se presentó esta demanda.

Adujo que la AFP no le suministró información clara, cierta, transparente y suficiente que le permitiera conocer las ventajas y desventajas de ese cambio de modelo pensional, conforme lo establecen las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014. Agregó que, para realizar dicho traslado, no existió consentimiento informado, con lo cual le fueron violados sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y a los beneficios mínimos establecidos en las normas constitucionales o laborales.

Manifestó que, en el mes de diciembre de 2018 solicitó tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A. el retorno al RPM, Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 3 no obstante, esas peticiones fueron negadas por las dos entidades de seguridad social (f.° 32 a 41). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al contestar el escrito inaugural se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado de régimen pensional y las solicitudes que el demandante realizó a esa entidad como su respuesta negativa. De los restantes supuestos fácticos, adujo que no le constaban. En su defensa argumentó que la afiliación del actor al RAIS fue libre y voluntaria, pues no existía prueba que demostrara que dicho cambio hubiese estado viciado de error fuerza o dolo.

Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 67 a 71). Por su parte, Porvenir S.A., al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento; la vinculación del demandante al RAIS, inicialmente al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A.; y la solicitud efectuada a esa AFP tendiente a anular el traslado.

Respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos. Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 4 Como razones de defensa arguyó que la vinculación del señor Gómez Pineda al RAIS fue libre, voluntaria y espontánea, la que cumplió todos los requisitos legales, al punto que diligenció y suscribió el correspondiente formulario de vinculación; explicó que al momento del cambio fue asesorado acerca de la naturaleza misma del RAIS, que le fue explicado que en este régimen la pensión se constituye con el ahorro pensional que acumula el afiliado, así como con las correspondientes rentabilidades arrojadas durante el tiempo en que se efectuaron, lo que aceptó sin objeción alguna.

Señaló que los eventos en los cuales la Corte ha declarado la «nulidad» del traslado, como es el caso de las sentencias de la CSJ SL con radicados «rad. 31314»; «rad. 33083 de 2001»; «rad. 31989 de 2008»; y «rad. 46292 de 2014»; obedecieron a que los allí demandantes contaban con un régimen de transición o una expectativa legítima de pensionarse prontamente y estas las razones por las cuales la Corte determinó que la carga de la prueba se invertía, más como en el caso de autos, el afiliado no cuenta con alguna de tales situaciones especificadas, imperiosamente debe demostrar que su consentimiento estuvo viciado.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada (f. 87 a 95). Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 15 de noviembre de 2019, en el que resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de FLORO HERMES DE SAN JOSÉ GÓMEZ PINEDA identificado con la c.c. No.16.640.169, a PORVENIR S.A. Suscrita el 31 de octubre de 2002, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante FLORO HERMES DE SAN JOSÉ GÓMEZ PINEDA, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS, respecto de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 6 conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 3 de marzo de 2020, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las súplicas incoadas en su contra.

No impuso costas en las instancias. El sentenciador de segundo grado comenzó por precisar que el problema jurídico que debía dilucidar en virtud del recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, estaba centrado en determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del aquí demandante del RAIS y en caso de ser positiva dicha respuesta, asignarle los efectos jurídicos que la misma conlleva.

Puso de presente que la Sala de Casación Laboral en casos «especialísimos» ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPM, y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en el momento de la afiliación. Los demandantes en esos procesos que ha conocido la Corte, encontraron respuesta favorable a sus intereses, porque eran beneficiarios del régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional, pues tales supuestos fácticos, son los que generan la fuerza gravitacional de un precedente jurisprudencial con base en los cuales se puede dar cabida a la referida inversión probatoria.

Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL 31989- Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 7 2008, CSJ SL 12136-2014, CSJ SL 44794-2018, CSJ SL 037-2019, CSJ SL 1898 2019 y CSJ SL 3218-2019. Mencionó que la identidad del «patrón fáctico» que debe existir entre la decisión que constituye un precedente jurisprudencial y el caso que se resuelve, es lo que determina que en principio el juez debe aplicar a este último su regla jurisprudencial para resolver un nuevo litigio, por lo que resulta claro que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy, no es una regla probatoria de carácter general que per se, obligue a aplicarla en todos los asuntos que tienen la misma pretensión, sino que en cada caso en particular, debe advertirse su procedencia, pues si el supuesto no es igual, es decir, como acá ocurre, que el afiliado demandante no es beneficiario de la transición, deberá entonces, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

En ese orden, afirmó de la simple lectura de los hechos de la demanda inicial, que por «su variedad y generalidad» narrativa, no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones, como un acto jurídico bilateral consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC, en tanto y en cuanto a ninguna de las particulares características que diferencian uno y otro régimen pensional, desde el punto de vista legal hacen que deje de ser el RAIS una opción Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 8 pensional variada y lícita o que el RPM per se resulte ser mejor para todos los afiliados al sistema pensional como ocurre por ejemplo con la garantía de pensión mínima que es un beneficio exclusivo y excluyente en el RAIS que permite a los afiliados pensionarse con 1150 semanas de cotización, siempre y cuando alcance la edad requerida.

Explicó que la Corte en las decisiones CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL 4964-2018, frente a la insuficiencia de la información, señaló que esta es relevante si genera una lesión injustificada en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho que en ambos casos surgió, al no poder esos afiliados acceder a la pensión con las normas de la transición normativa de la que eran titulares al momento del traslado al RAIS.

Aseveró que para el caso concreto, el demandante nació el 17 de abril de 1960 (f.° 2), lo que significa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues sólo tenía en su haber 127,42 semanas cotizadas al ISS a la entrada en vigor tal disposición (f. 18 a 30), por tanto no lo hace beneficiario del régimen de transición que se le hubiese causado un perjuicio, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS, el demandante «no tenía ni podía llegar a tener una expectativa pensional» para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición que en los términos de la Ley 100 de 1993, pudiera resultarle más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían 29 años por alcanzar la edad pensional en el RPM y 1172,58 semanas de Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 9 cotización aproximada.

Por otro lado, dijo, que debía tenerse en cuenta que aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición la información también debe ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado del aquí demandante, no existía en cabeza del actor un riesgo objetivo consolidado y cuantificable, que tuviera que ponerse de presente, y como consecuencia la información suministrada al interesado no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada y que se evidencia en el formulario de afiliación de folio 73 del expediente en la cual el día 31 de octubre de 2002 el demandante al hacer constar la voluntad de afiliación al RAIS, señala expresamente lo siguiente: […] hace constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre espontánea y sin presiones que he sido asesorado sobre las implicaciones del régimen especialmente sobre el régimen de transición en caso de pertenecer al mismo manifiesto que he escogido a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para que administre mis aportes pensionales conozco que dispongo de 5 días hábiles a partir del diligenciamiento de este formulario para retractarme de la afiliación y declaró que los Datos proporcionados en este formulario son verdaderos.

De otra parte, explicó que el accionante también tuvo la oportunidad y la posibilidad legal de retornar del RAIS al RPM en los términos dispuestos en la ley y hasta antes de que le faltara menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional en su caso, lo cual no hizo, por tanto, no era procedente, en este caso, declarar la ineficacia del Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 10 traslado.

Más adelante agregó: En efecto, lo que aparece demostrado probatoriamente en este expediente es que la demandada prueba que con el formulario de afiliación, el [demandante] deja constancia que se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, evidenciándose las consecuencias del traslado del régimen pensional, incluso las consecuencias de su eventual titularidad sobre un régimen de transición que no tiene y allí da su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado al régimen pensional escogido, lo cual permite inferir esta colegiatura que en su momento la AFP Horizonte hoy Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994, norma que estaba vigente para la época del traslado del régimen pensional, por lo que no hay lugar a nulidad o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues como ya se dijo, no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen pensional y como se expuso en presencia, el actor no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se está vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía siquiera una expectativa cercana a pensionarse con requisitos consagrados en normas anteriores […] Bajo esas consideraciones, concluyó que debía revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 11 decisión condenatoria de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados por las dos accionadas y se estudiarán en conjunto, pese a que se dirigen por vías diferentes, en tanto denuncian similares normas, se complementan entre sí y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Se enuncia en los siguientes términos: La sentencia acusada violó, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36, 59 y s.s. de la Ley 100 de 1994 y, en concordancia con dichos textos legales, los Decretos 797 de 2003 y 692 de 1994 cuyos artículos no cita; artículos 1510 del Código Civil y 228 de la C.P. y, por violación de medio, los artículos 167 del C.G.P.; 51, 60 y 61 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

Sostiene que el quebranto de tal normatividad se dio por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que, en el caso del censor, se solicitó la nulidad del traslado y no dar por demostrado, estándolo, que lo que se demandó fue la declaratoria de la ineficacia del traslado. 2) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado, vaguedad y generalidad de los “aspectos fácticos” de la demanda razón por la cual dice que no son ni pueden ser “argumentos suficientes” para invalidar el traslado al fondo de pensiones y no dar por demostrado, estándolo, que los hechos se plantearon de manera concreta y que respecto de ellos el juzgado no señaló defecto alguno. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el día 31 de octubre de 2002 el actor hizo constar que fue asesorado sobre las implicaciones del régimen, especialmente sobre el régimen de transición (sic) que, itero, no fue materia del debate.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 12 4) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado, que, con el contexto fáctico que revisó, no se activa la inversión de la carga de la prueba. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no se causó lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o se impedido u obstaculizado dicho derecho. 6) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado, que correspondía al actor demostrar que la AFP lo hizo incurrir en un error de hecho que le generó lesión injustificada en su derecho de acceso a prestación pensional. 7) Dar por demostrado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado, que no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento para la firma del formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento informado. 8) Dar por probado, sin estarlo y sin siquiera haberse alegado que, con el formulario, el actor dio su consentimiento, lo que hace “presumir” conocimiento previo debidamente informado al régimen pensional escogido lo que permitió al ad quem “inferir” que PORVENIR cumplió el deber de información. 9) No dar por probado, estándolo, que en el plenario no existe prueba de que el asesor del fondo hubiese brindado al actor información suficiente que permita predicar la existencia de un consentimiento informado. 10) No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación es ineficaz por falta e insuficiente información sobre el traslado y sus efectos adversos. 11) No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la ineficacia del traslado el a-quo declaró que el actor nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y que, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, decisiones estas que, resalto, no fueron impugnadas por el único apelante.

Manifiesta que tales yerros fácticos que, según su decir, se cometieron por no valorar correctamente las siguientes piezas procesales o medios de prueba: la demanda inicial (f.° 32 a 41); el recurso de apelación (CD - acta de folios 100 a 103); formulario de afiliación a Porvenir S.A. (f.° 73); cedula de ciudadanía (f.° 2); y reporte de semanas cotizadas (f.° 18 a Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 13 30).

Y por no haber apreciado la contestación de la demanda inaugural (f. 61 a 65 y 81 a 89 vuelto); auto admisorio de la demanda (f.° 51); fijación del litigio (CD y folios 100 a 103); y sentencia de primer grado (CD y acta de folio 100 a 103). En la demostración del ataque, menciona que era suficiente con atender los argumentos expuestos por el único apelante para evidenciar que el Tribunal falló un proceso distinto al sometido a su consideración y, por tanto, incurrió en los dislates de orden fáctico señalados en el cargo, pues como lo observará la Corte, la gran parte de los temas tratados por esa corporación, en especial lo relacionado con el régimen de transición, expectativa pensional y demás, escapan a las materias objeto del recurso de apelación de Porvenir S.A., quien se limitó a decir que, la suscripción del formulario, fue un acto libre y voluntario; que al momento del traslado se le proporcionó a mi representado asesoría completa y clara, que para la nulidad de la afiliación se requiere estar inmerso en alguno de los tres supuestos y que, en cuanto a la ineficacia, ha de remitirse al formulario, que no se probó error, dolo o alguna fuerza externa; que es imposible determinar el monto de la pensión y que el actor no tenía expectativa legítima de pensión. Luego puntualizó lo siguiente: […] en aras de la consonancia que se predica de la sentencia de segunda instancia, claramente se tiene que no existía razón válida atendible para que el Tribunal se ocupara de temas ajenos al recurso y como en efecto lo hizo, surge de bulto, protuberante y manifiestamente que, el sentenciador de segundo grado, apreció con error el recurso de alzada quebrantando así gravemente los principios de consonancia, congruencia e Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 14 igualdad de las partes, al igual que los derechos al Debido Proceso, Audiencia y Defensa, todo lo cual conduce, incuestionablemente, a la información de la sentencia atacada, como en efecto se solicita.

Por lo demás, como se observa, si en la demanda inaugural no existe hecho alguno relacionado con la existencia que algún vicio del consentimiento, ni traslado de la carga de la prueba, deviene claro que mal hizo el Tribunal al hacerle decir a la demanda algo que allí no se consigna, ni se infiere, lo que lleva a decir, sin equívoco alguno, que, como se trata de temas o hechos de la exclusiva cosecha del ad quem, dada su «inconsonancia» procede y se impone la «información» de la sentencia como en efecto se solicita Precisa que dicho yerro de apreciación también se predica del formulario o solicitud de afiliación a Porvenir S.A., pues si bien es cierto allí se incluyó una leyenda referente a que la selección del régimen se dio en forma libre, espontánea y sin presiones, no menos lo es que, allí no se lee ni se desprende que el 31 de octubre de 2002 el actor haya sido asesorado por el Fondo sobre las implicaciones del RAIS, ni sobre el régimen de transición que estima no ser el caso del demandante, como lo afirma la sentencia impugnada.

Esgrime que tampoco demuestra que tipo de asesoría le prestó a su afiliado y si ella fue clara o suficiente, objetiva, comparada y transparente, esto es, que el señor Gómez Pineda hubiese tenido un conocimiento detallado y una información precisa y completa, en donde se le ilustrara de las consecuencias tanto positivas como negativas de su Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 15 decisión y hasta los posibles efectos o eventualidades.

Especifica que el formulario de vinculación no muestra o enseña las consecuencias del traslado de régimen pensional, ni las de su eventual «titularidad» sobre el régimen de transición tal como lo dice la alzada. Tampoco hace presumir conocimiento previo debidamente informado, ni que la AFP haya cumplido con el deber de información completa y veraz, pues por el contrario, como reiteradamente lo ha venido sosteniendo la Sala, la firma del formulario a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios pero no informado, por lo que, en tales condiciones, ninguna duda cabe que el ad quem erró en la apreciación del formulario de traslado, más si como se sabe, la libertad informada no se configura con su simple diligenciamiento o con la firma del afiliado, que, se repite, a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, como lo viene adoctrinando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Añade que la información dada al actor tampoco podía derivarse de la contestación de la demanda inicial, pues para demostrar los hechos expuestos como defensa por parte de Porvenir S.A., debía allegar los medios de convicción que así lo demostrasen, lo cual lejos estuvo de realizar.

VII. CARGO SEGUNDO Se formula así: La sentencia acusada violó, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36, 59 y s.s. de la Ley 100 Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 16 de 1994 y, en concordancia con dichos textos legales, los Decretos 797 de 2003 y 692 de 1994 cuyos artículos no cita, al igual que los artículos 1510 del Código Civil y 228 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

En la demostración del cargo, manifiesta que la interpretación que el juez de apelaciones hizo de las normas soporte de su decisión, con apoyo en las sentencias de la Corte Suprema, no es la correcta; por cuanto, de una parte, el a quo no habló ni decretó la nulidad del traslado, sino de la ineficacia del cambio de régimen del accionante y, por otra, como el propio ad quem lo admite, no es un caso en donde el demandante pierda el régimen de transición, que, entre otras, no fue motivo del recurso ni del debate en la primera instancia. Asegura que, del mismo modo, si lo discutido en el plenario fue la ineficacia del traslado por no habérsele brindado al afiliado una información veraz y suficiente, deviene claro, entonces, que las sentencias traídas a mutuo propio por el Tribunal, resultan inaplicables y que, la correcta interpretación es que, como el Fondo se relevó de su obligación de indicar las consecuencias derivadas del cambio de régimen, se impone la ineficacia del traslado.

Que por lo anterior, se tiene que el ad quem erró al revocar el fallo de primera instancia fundado en la inexistencia de prueba del vicio de consentimiento y que el actor no contaba ni con la edad, ni con el número de cotizaciones e inexistencia de expectativa pensional cercana, ya que, para que pudiese ser predicable la validez, se requiere de un consentimiento informado y el consecuente cumplimiento de las Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 17 administradoras de su deber de ilustración, tal y como lo adoctrinó la Sala en las sentencias CSJ SL5528-2021, CSJ SL3349-2021 y CSJ SL12452-2019; además que la sola firma no es expresión del consentimiento informado, puesto que su simple diligenciamiento no establece los elementos que desde lo social tienen las pensiones, pues está en juego la autonomía moral, la dignidad humana, primacía de la realidad sobre las formas y la garantía de las prestaciones.

Más adelante dice: La incidencia del yerro de interpretación en el resultado del proceso es incuestionable, pues si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que, al momento de la afiliación, el fondo no brindó a mi representada la información con las características anotadas por la jurisprudencia (SL3349 de 2021), ilustrando al afiliado sobre las condiciones, características y riesgo de uno y otro régimen, no habría decidido en la forma como lo hizo sino que, por el contrario, habría confirmado el fallo apelado acatando el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (SL- 19447 de 2017).

VIII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opone a la prosperidad de los dos cargos, en esencia, con la siguiente argumentación: […] al entrar a analizar las premisas fácticas del caso que nos ocupa, este fue resuelto en el sentido de que el recurrente demandante hizo uso de la selección libre y voluntaria conforme lo dispuesto en el artículo 13, y en refrendación de esa decisión, firmó el formulario de vinculación y traslado, elaborado conforme a lo establecido en el artículo 11 del decreto 692 de 1994, dejando también expuesto que la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen pensional mejor que el otro, pues ambos son iguales, pero tienen diferencias, por lo que no puede afirmar el actor que no se le brindó la información debida y que por tanto hubo vicio en el consentimiento, lo que no es de aceptación por la Sala del Tribunal.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 18 Por su parte, Colpensiones manifiesta que el promotor del proceso no acreditó un vicio en el consentimiento ni el perjuicio que le generó el cambio de régimen pensional; y que la suscripción del formulario de vinculación a la AFP es suficiente para tener por acreditado que su consentimiento fue debidamente informado, de ahí que no se equivocó el sentenciador de alzada al no darle prosperidad a la ineficacia del traslado solicitada por el actor.

En seguida agrega lo siguiente: Adicionalmente, las sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, de la Corte Constitucional en materia de traslados, indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. IX.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que no le asiste razón a la censura en los reproches que le hace al sentenciador de alzada, en punto a que no podía revocar la ineficacia del traslado bajo el supuesto de que el demandante no contaba con un régimen de transición o que no tenía una expectativa legítima para lograr una pensión, pues según su decir, estas materias no fueron materia de discusión en la litis y menos objeto del recurso de apelación por parte de Porvenir S.A., de ahí que, la decisión recurrida no sólo deviene en incongruente, sino también no es consonante con los puntos materia de la alzada por parte de la citada AFP.

Así se afirma, en razón a que Porvenir S.A. al formular Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 19 el recurso de apelación fue enfática en señalar que, no procedía la declaratoria de ineficacia del traslado, en razón a que el demandante no contaba con «una expectativa legitima» para pensionarse, pues no contaba con las semanas ni la edad para el momento del traslado de régimen; por tanto, el Tribunal sí tenía competencia para pronunciarse al respecto.

Si ello no fuera todo, el sentenciador de alzada también conoció del presente asunto, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, es por esto, que con independencia al acierto o no de su determinación, la colegiatura no tenía limitante para adentrarse en el estudio de la ineficacia del traslado desde la óptica de si el accionante era o no beneficiario del régimen de transición o si contaba con una expectativa legítima o cercada a la pensión. En consecuencia, el ad quem no violó el principio de consonancia. Adicionalmente, el hecho de que el sentenciador de alzada hubiera considerado que en el caso de autos no era procedente declarar la ineficacia del traslado, en razón a que el actor no fue beneficiario del régimen de transición o porque no contaba con una expectativa legítima de pensión, tampoco viola el principio de congruencia, pues estos tópicos, como quedó visto al sintetizar el caso bajo estudio, sí fueron puestos en consideración por parte de Porvenir S.A. En consecuencia, mal puede alegarse que la decisión de segundo grado deviene en incongruente, pues la providencia de alzada, se insiste, estuvo conforme a los planteamientos efectuados en la contestación de la demanda inicial.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 20 Aclarado lo anterior, a la Corte le corresponde dilucidar si el fallador de segundo grado incurrió en los equívocos jurídicos y/o fácticos que se le endilgan, consistentes en determinar si erró al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, por no contar con una expectativa legitima de pensión, ni haber demostrado un perjuicio cierto con tal actuación de cambio de régimen pensional, máxime que no era beneficiario del régimen de transición; así como al estimar que la suscripción, libre de apremio, del formulario de vinculación a BBVA Pensiones y cesantías, hoy Porvenir S.A., era suficiente para entender la existencia de un consentimiento informado.

Para dar respuesta a tales interrogantes, se abordarán los puntos de inconformidad planteados por la censura y que yacen en ambos cargos, de la siguiente manera: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición y/o ostenta una expectativa de pensión; iii) la inversión de la carga probatoria; y iv) si el diligenciar el formulario de afiliación o vinculación al RAIS, es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. 1.- El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.

Sobre este punto, la Corte ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar una información objetiva, Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 21 comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así es posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.

Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden, a través de la sentencia CSJ SL1452-2019, esta corporación explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las particularidades, Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 22 ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber de información ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de un deber de ilustración necesario al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía satisfacerse, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen, le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues es claro que el Tribunal en su decisión debió tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, que lo fue en el año 2002, para que conforme a esta disposición pudiera establecer si la administradora accionada dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.- Necesidad de acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional Pues bien, de entrada, advierte la Sala la trasgresión del Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 23 literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallador de alzada consideró que un traslado de régimen pensional solo puede ser ineficaz en el evento en que ese cambio le genere una lesión en el derecho pensional al afiliado, al margen de que no se hubiera brindado una información clara, pertinente y precisa sobre el traslado.

Ciertamente, tal postura del juez colegiado es errada y no se acompasa con la línea de pensamiento de la Corte, en tanto el traslado de régimen debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones, brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones; y en el evento en que ello no ocurra, procede la ineficacia, consecuencia que no está supeditada, de modo alguno, a que el afiliado demuestre que con tal actuación se le generó un daño, lesión o perjuicio.

Al efecto, esta corporación en la decisión CSJ SL12136- 2014, expresó: «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 24 a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De este modo, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento. Es por esto que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no es dable su convalidación por no acreditar, un daño o una lesión injustificada, pues aceptar tal postura, sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico, como también, le restaría efectos a la figura de la ineficacia, como consecuencia del incumplimiento del citado deber.

La Corte ha puntualizado que la información que se debe proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejando a su vez en claro, tal como ocurrió en la referida sentencia CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito adicional.

En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 25 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Del mismo modo, en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 26 del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

(Negrillas fuera de texto) En suma, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al RAIS por omisión al deber de información o insuficiencia, depende de las condiciones particulares del afiliado que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún otro beneficio, Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 27 desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de información claro, suficiente, veraz y oportuno a cargo de las administradoras de pensiones, así la persona no sea beneficiaria de la transición. De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal incurrió en el error endilgado en este punto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedo explicado anteriormente. 3.- Inversión de la carga probatoria.

Como se recuerda, el sentenciador de alzada consideró que en los eventos en los cuales quien demanda no es beneficiario del régimen de transición o no cuenta con una expectativa legitima de pensión, debe probar que la AFP no le suministró la debida información para trasladarse de régimen, esto en razón a que, como lo ha precisado la Sala de Casación Laboral, la inversión de la carga de la prueba, sólo procede en casos especiales, cuando los afiliados han perdido el régimen de transición o estaban próximos a pensionarse.

Sobre el particular, la Sala evidencia que el Tribunal también se equivocó en este razonamiento, toda vez que la Corte, en varias decisiones, entre ellas en la sentencia CSJ SL1688-2019, explicó que el «deber de información» al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que incumbe acreditar a las AFP, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 28 corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le concierne probar a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Adicionalmente se ha precisado que la inversión de la carga de la prueba sobre la que se discierne, obedece a una regla de justicia, sin importar que el afiliado esté inmerso en un régimen de transición. Así se precisó en la sentencia que se memoró en precedencia: […] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Agregándose que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

En este orden, es claro que el ad quem se equivocó al demandar del actor la demostración de que su consentimiento no fue debidamente informado, pues tal Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 29 carga, como se vio, estaba en cabeza de la AFP convocada al proceso. 4.- La simple suscripción del formulario de afiliación, no es suficiente para derivar un consentimiento informado por parte del afiliado.

El recurrente desde la órbita fáctica cuestiona la conclusión del Tribunal referida a que la vinculación del actor a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., es eficaz, en tanto de forma libre y espontánea, suscribió el formulario de vinculación al RAIS (f.° 73). En decir de la censura, dicho razonamiento del juez de segundo grado deviene en equivocado, pues la suscripción de tal formulario no resulta suficiente para considerar que el demandante recibió la información clara, veraz y completa para optar por dicho cambio de régimen.

En este orden, al valorar esta prueba, encuentra la Sala que el aludido formulario de traslado al RAIS fue suscrito por Floro Hermes de San José Gómez Pineda, 31 de octubre de 2002, el mismo contiene en detalle la información personal del trabajador y su vínculo laboral, y en la parte final, aparece una leyenda preimpresa que señala: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES HE SIDO ASESORADO SOBRE LAS IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN, ESPECIALMENTE SOBRE EL RÉGIMEN DE TRANSICION, EN CASO DE PERTECER AL MISMO.

MANIFIESTO QUE HE ESCOGIDO A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 30 PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES. CONOZCO QUE DISPONGO DE CINCO (5) DÍAS HÁBILES A PARTIR DEL DILIGENCIAMIENTO DE ESTE FORMULARIO PARA RETRACTARME DE LA AFILIACIÓN, DECLARÓ QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTE FORMULARIO SON VERDADEROS.

En relación con contenidos como el plasmado en esta probanza, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.

En efecto, en la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916- 2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 31 dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).

Así las cosas, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, al igual de los riesgos y consecuencias del traslado. No pude olvidarse que el campo de la seguridad social, existe un deber insoslayable de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; por tanto, el afiliado antes de dar su consentimiento debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el Tribunal se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación o vinculación del actor al RAIS (f.° 73), pues como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado.

Así las cosas, el ataque también prospera en este puntual aspecto. Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 32 Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador de alzada, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un «error de derecho» que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia del traslado de régimen nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión ante el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis del Tribunal, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz la mutación de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, clara, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 33 En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando.

Por todo lo expresado, para la Sala se cometieron los Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 34 yerros enrostrados al juez plural por parte de la censura; por ende, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 15 de noviembre de 2019, declaró la ineficacia de la afiliación del actor a Porvenir S.A. suscrita el 31 de octubre de 2002 y, en consecuencia, declaró para todos los efectos legales que el afiliado nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el RPM.

Ordenó a la AFP accionada a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, rendimientos y cuotas o gastos de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia; y se dispuso a su vez que, Colpensiones recibiera de dicha AFP todos los valores con motivo de la afiliación del actor, así mismo a actualizar la historia laboral.

Para tomar dicha decisión, en síntesis, el sentenciador de primer grado declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS en razón a que en el proceso no estaba demostrado que al demandante se le hubiese dado una asesoría clara, precisa y oportuna para el cambio de régimen, tal como desde el año Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 35 2008 lo ha venido reiterando la Sala de Casación Laboral.

Cita en su apoyo varias sentencias. Explicó que, en estos asuntos, donde se reclama la ineficacia del traslado en virtud de la falta de información, con independencia de si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición, la carga de la prueba se invierte y es a la AFP a quien le corresponde demostrar que dio tal ilustración, como también lo ha reiterado la jurisprudencia, lo cual no estaba acreditado en el expediente, pues la única prueba que allegó la AFP demandada fue el formulario de vinculación visible a folio 73, que por sí solo no es demostrativo de que su consentimiento hubiese estado debidamente informado.

La AFP Porvenir S.A. no comparte la decisión de primer grado, bajo el entendido que al demandante sí le fue suministrada la información suficiente para que, en el año 2002, optara por el cambio de régimen, de lo cual daba cuenta el formulario de afiliación visible a folio 73, cuya suscripción por parte del actor indicaba que su consentimiento estuvo libre de vicios del consentimiento, máxime que el demandante no contaba con «una expectativa legitima» para pensionarse, pues no tenía ni las semanas ni la edad para el momento del traslado de régimen.

Para responder a tal cuestionamiento, la Sala encuentra suficiente remitirse a lo dicho en la esfera casacional, donde se evidenció con meridiana claridad que Porvenir S.A. no le suministró al demandante la información necesaria y Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 36 completa a fin de que él contara con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado, pues para acreditar que su consentimiento estuvo debidamente informado, no es suficiente que el actor hubiese suscrito el formulario de afiliación, el cual contenía una leyenda pre impresa, en la que se manifestaba que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria.

En ese orden, la Corte advierte que no se equivocó el juzgador de primer grado cuando en su decisión consideró que la demandada, teniendo la carga de la prueba, no cumplió con el deber de demostrar que esa falta de información no existía en realidad y que, por el contrario, el demandante contó con los elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

De otra parte, para responder el otro punto de reproche enlistado por la AFP, referido a que no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado, en razón a que el promotor del proceso no estaba cobijado por el régimen de transición o no contaba con una expectativa legítima de pensión, también es suficiente remitirse a lo consignado en el estadio de la casación, donde se especificó que el mencionado deber de información es ineludible y opera frente a todo tipo de afiliados, sin que sea necesario tener cumplidos los requisitos para acceder al derecho pensional y/o estar próximo a obtener la prestación; pues esos presupuestos fácticos son insuficientes para negar la ineficacia de traslado por la falta de ilustración, tal como se pasa a explicar.

Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 37 En efecto, la Corte tiene adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, consistente en que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, comprensible, veraz y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, es exigible sin importar si se tiene un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del referido deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

Téngase en cuenta, tal y como lo expuso la Corte en casación, que el formulario de vinculación o traslado signado por el demandante (f.° 73), es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara la afiliada una decisión completamente libre y consciente. Por otra parte, de la revisión del material probatorio Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 38 allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información, pues ninguno de los elementos aportados al proceso lo acreditan, y no es posible derivar tal exigencia de la copia de reportes de semanas cotizadas (f.° 22 a 30), el derecho de petición efectuada ante la AFP demandada (f.° 12 a 15) y la respuesta suministrada por Porvenir S.A. (f.° 17).

Conforme a lo expresado, se insiste, en el caso bajo estudio, la AFP vinculada al proceso no acreditó haber asesorado al actor de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen del promotor del proceso. Entonces, de acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el a quo no se equivocó al declarar la ineficacia del traslado.

Así mismo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, se adicionará el ordinal segundo la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, junto con el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cabe agregar, en cuanto a la excepción de prescripción Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 39 formulada, que no está llamada a prosperar, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Respecto de los demás medios exceptivos quedan explícitamente resueltos con las resultas del proceso y se declararán no probados.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLORO HERMES DE SAN JOSÉ GÓMEZ PINEDA contra la SOCIEDAD Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 40 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia dictada, el 15 de noviembre de 2019, por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la AFP Porvenir S.A. a devolver o entregar a Colpensiones las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, junto con el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 90306 SCLAJPT-10 V.00 41 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA