CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3470-2022 Radicación n. °93101 Acta 31 Valledupar (Cesar), catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en contra de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021, por Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió GABRIEL RAFAEL JARAMILLO ÁLVAREZ en su contra.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Rafael Jaramillo Álvarez promovió demanda ordinaria laboral, contra de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a fin de obtener el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones causados a su favor durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1985. Radicación n.°93101 2 Solicitó, además, que se ordene a la demandada a realizar el respectivo cálculo actuarial, trasladando a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones los aportes adeudados, para que ésta a su vez, los transfiera a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta esos periodos de cotización; así como, las costas del proceso.

En sustento de las aludidas pretensiones, manifestó que se vinculó a la entidad demanda mediante contrato de trabajo a término indefinido, del 12 de julio de 1976, hasta el 26 de abril de 2001, momento en el cual su empleadora le manifestó la intención de dar por terminado dicho nexo contractual, sugiriendo la suscripción de un acuerdo conciliatorio para tales efectos, y de tal modo establecer un paz y salvo por todo concepto.

Afirmó, que aun cuando en el acuerdo conciliatorio memorado, se fijaron valores que debían ser sufragados por la entidad demandada a título de obligaciones de índole salarial, exonerándola a su vez de sufragar gastos de orden pensional o indemnización por aportes no realizados, meses después se percató, del incumplimiento de la convocada de su deber de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1985, razón por la cual, el 27 de agosto de 2001, a través de derecho de petición, solicitó explicación de tal omisión ante la encartada.

Frente a la anterior reclamación, la entidad argumentó que para la época en la que se omitió el pago de aportes al sistema, el municipio donde desempeñaba sus funciones Radicación n.°93101 3 carecía de cobertura por parte del ISS, y en tal virtud, no era posible proceder con la afiliación; sin embargo, la respuesta ofrecida dejó inconforme al actor, quien continuó manifestando su desacuerdo sin solución alguna.

Adujo, que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, (Sociedad de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.), entidad que el 26 de febrero de 2014, concedió pensión de vejez a su favor, por un monto equivalente a $1.411.620. Sin embargo, consideró que la conducta omisiva de la accionada, perjudicó dicha asignación. Al contestar la demanda, La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones incoadas en el libelo introductor, remitiéndose al tenor literal del contrato de trabajo y al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes ante un Juez de la Republica, con el cual se dio por terminado el vínculo laboral y se declaró a paz y salvo por todo concepto laboral a la entidad.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó: Inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, pago y compensación, cosa juzgada y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, autoridad judicial a quien correspondió el trámite de primera instancia, mediante sentencia del 26 de julio de 2021, condenó a la entidad demandada a pagar ante Porvenir S.A. y en favor del demandante, el título actuarial correspondiente a los aportes pensionales durante el periodo comprendido Radicación n.°93101 4 entre el 12 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1985; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 21 de octubre de 2021, confirmó la adoptada por el juzgador de primer grado; y, condenó en costas de instancia a la demandada.

En punto del debate suscitado, estableció como problemas jurídicos el determinar: i) la procedencia de la excepción de cosa juzgada, respecto de la conciliación que consagro el finiquito del nexo contractual y el pago de algunos emolumentos derivados del mismo y ii) el derecho que le asiste al demandante a la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta para tales efectos, el cálculo actuarial controvertido.

Al efecto consideró, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está obligada al pago del referido título pensional, en tanto que el acuerdo conciliatorio controvertido, no incluyó los valores correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ítem que además, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible, no era susceptible de conciliación. Respecto a la hipótesis de no afiliación por la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social en pensiones en los municipios en los cuales se prestó el servicio, estimó que Radicación n.°93101 5 tal situación no lo exime de su responsabilidad al empleador de realizar las cotizaciones al ISS de su trabajador, pues una vez activara la inscripción debía realizar el respectivo aprovisionamiento.

Destacó, que las sumas canceladas por la demandada hace 20 años, fueron superiores al valor de las acreencias laborales adeudadas; sin embargo, los aportes pensionales, no pueden ser depositados directamente al trabajador; ello por manera que, por disposición legal son administrados por el Fondo de Pensiones donde se encuentre afiliado, y en tal medida su pago resultaba improcedente.

Así mismo, precisó, que en cuanto a la discrepancia relativa al desconocimiento del principio de congruencia, debe decirse, que el a quo no incluyó en la decisión del fallo una declaratoria de nulidad o ineficacia de la conciliación, pues delimitó su análisis, a la improcedencia de que el título pensional se entendiera resguardado por el acuerdo, razón por la cual no hay alteración sustancial del principio de congruencia, pues para decidir la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada resultaba imprescindible estudiar la validez del acuerdo conciliatorio.

Por otra parte, en lo relativo a la petición de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de imponer una condena de forma tripartita, consideró que resulta improcedente, por cuanto, tal argumento no fue planteado en la contestación del libelo introductorio, como tampoco fue un hecho fundante de las excepciones formuladas y no se impetró demanda de reconvención en contra del demandante respecto del porcentaje que se aduce le corresponde.

Radicación n.°93101 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente el fallo de segunda instancia; y en sede subsiguiente, revoque el de primer grado, para en su lugar, disponer una absolución plena de todas las pretensiones incoadas su contra.

Con dicho propósito, formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, denuncia la violación de: «los artículos 12, 14 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 15, 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36, 60 de la ley 100 de 1993; 1º, 38, 60, 61, 62 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1º Decreto 758 de 1990); 1613 del C.C.; como violación medio los artículos 303 CGP; 19, 78 CPT y SS».

Adujo en el desarrollo del ataque, que el tribunal, aplicó indebidamente las normas acusadas, cuando le atribuye obligación en el pago de los aportes o del cálculo actuarial correspondiente al tiempo en que el demandante prestó sus servicios en lugares donde no se había iniciado el cubrimiento del riesgo de vejez por el ISS, soportado Radicación n.°93101 7 jurídicamente en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto estimó, que contrario a lo considerado por el juez de apelaciones, el lineamiento bajo el cual se dilucidó la contención, no era aplicable al sub judice, «porque para el momento en que se expidió la ley y, sobre todo, para el momento de la terminación del contrato de trabajo, la Federación no estaba en el grupo de “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”, sencillamente porque el riesgo de vejez ya se había traslado al sistema de seguridad social en pensiones», situación ante la que pone de presente, la subrogación del riesgo de vejez, cuando le fue reconocida al actor, una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual.

Señaló, que la convocada no omitió afiliar al demandante al ISS, pues ante la falta de cobertura, la misma le resultaba imposible; no obstante, para la calenda en la cual se imputa la ausencia de pago de aportes a la seguridad por parte del empleador (1976 y 1985), no era procedente aplicar el lineamiento normativo sustento de la decisión (artículo 33 de la ley 100 de 1993), previsión que al no encontrase vigente, era inaplicable frente a la enjuiciada.

En el mismo sentido, destacó la inexistencia de preceptiva legal alguna, bajo la cual se imponga el pago de un cálculo actuarial a los empleadores a quienes no le era posible sufragar los aportes para el cubrimiento del riesgo de vejez, sin que mediara responsabilidad o culpa por parte de ellos, para lo cual concluyó que «sí hay norma y de rango constitucional, que excluye a los empleadores de la responsabilidad que se les viene imponiendo por la vía de la jurisprudencia y es el propio artículo 53 de la Carta, en el cual se señala que “El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

La inclusión de uno o unos supone la exclusión de los restantes Radicación n.°93101 8 como bien enseña una de las máximas tradicionales que rigen todas las expresiones del Derecho, por lo que procede concluir que, si la Constitución atribuye exclusivamente al Estado la mencionada garantía, axiomáticamente está excluyendo de ella a los empleadores, dado muy especialmente, porque éstos no son responsables del cubrimiento del riesgo de vejez.

Lo fueron provisionalmente como bien se lee en el artículo 259 del CST, pero dejaron de serlo con la implementación del sistema de seguridad social en pensiones». VII. CONSIDERACIONES Para efectos del examen a la acusación propuesta, debe empezar la Corte por indicar, que en virtud de la vía directa por la que se seleccionó el ataque, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos establecidos por el juzgador de segundo grado: i) Que entre las partes existió contrato de trabajo, entre el 12 de julio de 1976 hasta el 1 de abril de 2001, momento en el cual suscribió acuerdo conciliatorio, cuya finalidad era el finiquito contractual; ii) Que ante la falta de cobertura del ISS en los municipios donde laboró (Betulia, Montebello, Liborina, Amaga, Salgar y Andes)- Antioquia, la convocada no efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones al demandante, entre el 12 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1985.

Es así como, la única divergencia planteada por la censura con la sentencia fustigada, se circunscribe a determinar el yerro jurídico del tribunal al establecer, con apego a la normativa acusada, la procedencia de la figura del cálculo actuarial, a cargo del empleador, por el espacio temporal comprendido entre el 12 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1985, en el que se produjo omisión de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, del trabajador Gabriel Rafael Jaramillo Álvarez, y, durante el cual el ISS, no Radicación n.°93101 9 había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Como primera medida, debe señalarse que no le asiste razón a la recurrente en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión de segundo grado, pues en relación con el régimen jurídico aplicable para definir los efectos de la omisión en la afiliación, esta Sala tiene adoctrinado que debe aplicarse las normas jurídicas vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con prescindencia de aquellas que gobernaban el asunto al momento de incurrirse en el olvido de la afiliación, por lo que desde ese punto de vista, no es equivocado el razonamiento del Tribunal respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para resolver la controversia.

Bajo el contexto que antecede, cabe precisar que la mencionada disposición alude expresamente a que cuando existe omisión de afiliación de los trabajadores vinculados, ello da lugar al pago de cálculo actuarial, sin que pueda pensarse que por el hecho de haberse llevado a cabo la inscripción del actor, en fecha posterior, al periodo del que se está ordenando el cálculo actuarial, la entidad queda relevado de su pago, como equivocadamente lo sostiene la recurrente, pues con independencia de la vinculación tardía al sistema pensional, los empresarios están obligados a cancelar la reserva actuarial cuando por su culpa o desidia, no se surte el alistamiento al régimen pensional, por tratarse el empleado de un afiliado forzoso, tal y como lo establece el literal a) del numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, el 15 de la Ley 100/93, modificado por el 3º de la Ley 797/03, lo que le imponía de igual forma el pago de aportes, Radicación n.°93101 10 acorde con lo previsto en el canon 17 de la Ley 100/93, también modificado por el 4 de la Ley 797/03.

Al efecto, en lo atinente a la interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1933, esta Sala de la Corte en sentencia SL802-2022, reiteró lo adoctrinado en proveído CSJ SL 5041-2021, donde se dijo: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: «(…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Radicación n.°93101 11 En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867- 2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) En efecto, la transcripción del precedente jurisprudencial que antecede, itera la línea doctrinal de esta Corte que desde el año 2014, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este, debido a su falta de Radicación n.°93101 12 cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, Lo anterior, por cuanto, la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que, ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes», criterio que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388- 2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361- 2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se precisó: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: Radicación n.°93101 13 En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Radicación n.°93101 14 De igual forma, en sentencia CSJ SL3506-2019, reiterada recientemente en la CSJ SL2000-2022, se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.

Al margen de lo discurrido, no sobra memorar, que antes de la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el seguro social obligatorio y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se encontraban en cabeza del empleador; y que fue partir de dicha norma, en la que se estableció que la referida entidad, subrogaría gradualmente esa contingencia, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, por lo que las empresas debían efectuar Radicación n.°93101 15 los aportes de manera proporcional al tiempo de servicios laborado por el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Por lo visto, resulta claro, que conforme al criterio jurisprudencial imperante, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido y se evidencia la omisión en su afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante y que en el caso concreto se traduce en los recursos destinados a la cuenta de ahorro individual del actor, para efectos de reliquidar el beneficio prestacional que a la fecha percibe por parte del RAIS.

Finalmente, en lo atinente al reproche formulado por la censura, referente al condicionamiento de la existencia del contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente traer lo dicho en sentencia CSJ SL3937-2018, lineamiento jurisprudencial según el cual, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» Bajo las consideraciones que anteceden, fuerza concluir, que no incurrió el tribunal en las violaciones legales denunciadas, por lo que el cargo no prospera.

Radicación n.°93101 16 Sin costas en el recurso, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 Quinta de decisión laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió GABRIEL RAFAEL JARAMILLO ÁLVAREZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Sin costas, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°93101 17 Republica de Colombia Code Supreme de Justicia Sala de Casacibn Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO Radicacion n°93101 REFERENCIA: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA vs. GABRIEL RAFAEL JARAMILLO ALVAREZ.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto en torno a los efectos del llamamiento a inscripcion por parte del ente de seguridad social. Unicamente a partir de ese suceso-llamamiento a juridicasconsecuenciasgeneranmscripcion- representadas en la respectiva vinculacion y en la obligacion de pagar los aportes a la seguridad social, dando asi pie a derechos eventuales respecto de las prestaciones economicas que otorgaba el programa de seguridad social estatuido en la Ley 90 de 1946, cuya ultima reglamentacion, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, quedo plasmada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de se la misma anualidad.

Radicacion n.° 93101 De suerte que, mientras el empleador no hubiera sido llamado a inscribirse al Instituto de Seguros Sociales, debia responder por las obligaciones pensionales en los estrictos terminos del Codigo Sustantivo de Trabajo o, de la Ley 171 de 1961; razon por la cual entiendo que no hay un fundamento juridico palmario para reivindicar, con tltulo pensional, los tiempos de servicios prestados con anterioridad a dicho llamamiento a inscripcion.

Para ello, la norma reglamentaria creo un verdadero regimen de transicion a traves de la compartibilidad de la pension legal de jubilacion. Empero, si el empleador era llamado a inscripcion y no lo hacia, segun lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 41 del Acuerdo 049 de 1990, debia responder por las prestaciones, en las mismas condiciones en que lo hubiera hecho el ISS de haberse satisfecho las obligaciones consagradas en sus reglamentos, norma que fue matizada en sus efectos por el literal c) del original articulo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en este caso concreto, como el deber de afiliacion obligatoria, para empresas que reconocian y pagaban sus propias pensiones, surgio con la expedicion de la Ley 100 de 1993, se generan afectaciones sobre las obligaciones pensionales de los empleadores que de hecho o derecho siguieran reconociendo y pagando sus propias pensiones.

Como el demandado no perdio la condicion de empresa que reconocia y pagaba sus propias pensiones al 23 de diciembre de 1993, surgio la obligacion de convalidar los 2 Radicacion n.° 93101 tiempos de servicios prestados a traves de la suscripcion y pago del respective titulo pensional, en los terminos del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994.

De esta forma queda aclarada mi posicion juridica y la razon per la cual apoye con mi voto la presente decision. Fecha ut supra FERNAN ASTILLO CADENA 3