República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L3470-2020 Radicación n.° 73234 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MINEROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de junio de 2015, en el proceso que instauró WILFREDO MARTÍNEZ ESPAÑA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Wilfredo Martínez España llamó ajuicio a Mineros S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que declarara que Mineros S.A. está obligada a reconocer un título pensional con destino a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 73234 Colpensiones por el tiempo laborado a su servicio entre el 21 de octubre de 1974 y el 30 de noviembre de 1983 (fls. 4 - 12).

Como consecuencia, solicitó a esta reajustar la pensión de vejez reconocida, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% en tanto cotizó más de 1250 semanas. Expuso que Colpensiones le reconoció pensión de vejez, mediante resolución 13472 del 15 de mayo de 2012, a partir del 1 de junio de 2012, en cuantía de $924.802, con un IBL de $1.314.760 y una tasa de reemplazo del 70.34%, dado que contaba 1389 semanas, en total; que no se le reconoció ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al momento de trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual, solo reunía 414 semanas al 1 de abril de 1994.

Afirmó que laboró para Mineros S.A. desde el 21 de octubre de 1974, pero que la compañía lo afilió al ISS en diciembre de 1983, cuando inició la cobertura del Instituto en el municipio de El Bagre, Antioquia. Por ello, le faltan 475.28 semanas, con lo cual obtendría 1864. Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones: ausencia de causa para pedir, inexistencia de obligación, prescripción, buena fe y las que denominó «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS E IMPROCEDENCIA DEL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993» (fis. 49-54).

SCLAJPT-10 V.00 2 41 Radicación n.° 73234 En punto a la petición de reliquidación, adujo que se debía tener en cuenta la liquidación practicada conforme a las semanas cotizadas; que no era procedente aplicar el régimen de transición, por cuanto Martínez España no contaba 750 semanas al 25 de julio de 2005. Mineros S.A. solicitó se desestimaran las pretensiones y planteó como excepciones: prescripción y falta de legitimación en la causa por activa.

Como razones de su defensa, aseveró que el demandante fue afiliado al ISS el 1 de diciembre de 1983, cuando tenía menos de 10 arios de servicios a la empresa; que el contrato de trabajo se desarrolló en el municipio de El Bagre, en donde no había cobertura del Instituto y, por lo mismo, a ningún empleador del lugar le era dable afiliar a sus trabajadores (fls. 74 - 81).

Sostuvo que el accionante no cumple los requisitos legales para tener derecho a que en el cálculo de su pensión de vejez, se tengan en cuenta semanas de servicio anteriores al 1 de diciembre de 1983; que la empresa no omitió afiliar al trabajador al riesgo de vejez, dado que lo hizo tan pronto fue posible. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 17 de febrero de 2015 (fi. 85 Cd), condenó a Mineros S.A a pagar a Colpensiones, el cálculo actuarial por los ciclos transcurridos entre el 21 de octubre de 1974 y el 30 de noviembre de 1983.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 73234 Declaró a Wilfredo Martínez España, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, con derecho a que se reconozca la pensión de vejez conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; condenó a Colpensiones a reajustar el monto porcentual de la prestación al 90%, a partir del 1 de junio de 2012; a reconocer $10.371.960 por reajuste de las mesadas, por el período comprendido del 1 de junio de 2012 a febrero de 2015; a continuar sufragando una mesada de $1.280.898, incluyendo las de junio y diciembre de 2015; a la indexación de la condena impuesta por reajuste pensional.

Fijó costas a cargo de Mineros S.A. y de Colpensiones a favor del señor Martínez por el valor de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Absolvió a las demandadas de las demás pretensiones. Inconformes con la sentencia, las partes interpusieron recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por el accionante y las demandadas, el Tribunal modificó la sentencia del fallador de primer nivel (fi. 99 Cd), en lo relativo a la fecha desde la cual es exigible el pago a Colpensiones.

Sostuvo que la administradora «en un término no superior a un mes debe liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario mínimo legal para cada anualidad entre el 21 de octubre de 1974 y el 30 de noviembre de 1983 periodo SCLAPT-10 V.00 4 q3 Radicación n.° 73234 durante el cual trabajó para Mineros S.A.». Ordenó a Mineros S.A. que una vez reciba la liquidación de parte de Colpensiones, en un plazo no superior a un mes debe PAGAR el título pensional.

Dispuso que cuando recibiera el importe a satisfacción, «debe dentro del mes siguiente expedir la resolución por medio de la cual reconoce al actor la reliquidación pensional que fue objeto de condena». Puntualizó que Wilfredo Martínez España prestó servicios a Mineros S.A. entre el 21 de octubre de 1974 y el 30 de noviembre de 1983, sin cotizaciones al ISS.

Que el vínculo contractual finalizó el 31 de diciembre de 2012; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante trabajaba para la demandada y mediante Resolución 013472 del 15 de mayo de 2012, Colpensiones reconoció a Martínez España pensión de vejez por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuantía de $924.802, con IBL de $1.314.760 y tasa de reemplazo del 70.34% Como problema jurídico se planteó dilucidar si los tiempos trabajados y no «cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en ciertos municipios de la geografia nacional generan la obligación a cargo del empleador de constituir título pensional».

Memoró que el artículo 76 de Ley 90 de 1946, fue SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 73234 objeto de pronunciamiento en sede de constitucionalidad en sentencia de 9 de septiembre de 1982, en la cual se reconoció que el empleador debía asumir una serie de compromisos frente al trabajador. A partir del análisis jurisprudencial, sustentó que aunque el reconocimiento a cargo del empleador de las pensiones fue transitorio, no puede asegurarse que no existiera responsabilidad alguna, en la medida en que no se puede dejar desprovisto de derechos a una persona que prestó sus servicios a otra.

Sobre el particular trajo a colación las sentencias: CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la CC T-770-2013, la CC T-398-2013 y la CC T-784-2010. Estableció que de la Ley 90 de 1946, se infiere que el empleador tenía la obligación de constituir el capital necesario para el pago de la pensión, cuando no realizó cotizaciones, en coherencia con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Que el literal c) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, debe ser entendido de conformidad con lo normado en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con el literal c) del artículo 33 ibídem, en cuanto consagra que para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando «la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley».

Anotó que lo dicho se corrobora con lo preceptuado en SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 73234 el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que reglamentó la metodología para el cálculo de la reserva actuarial que deberán trasladar al ISS los empleadores del sector privado, que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de aquellos trabajadores que seleccionaran el régimen de prima media con prestación definida, con contrato vigente al 23 de diciembre de 1993.

Expuso que al estar probado que el contrato de trabajo estaba en ejecución el 23 de diciembre de 1993, el a quo estuvo asistido de razón, en tanto ordenó que la compañía pagara a Colpensiones un título pensional a su favor, por los servicios que prestó del 21 de octubre de 1974 al 30 de noviembre de 1983. Restó prosperidad a la excepción de prescripción por cuanto «se trata de la reclamación de un derecho ligado al estatus de pensionado».

Para descartar la trasgresión del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, en punto a la petición de condena en concreto, argumentó que el periodo por el cual se debe efectuar el cálculo y el valor del mismo teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente, es una obligación determinable. Sobre la contabilización de semanas para efectos de reconocer el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que conforme al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, «el tiempo que el demandante prestó sus SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 73234 servicios a Mineros S.A debe ser contabilizado como semanas efectivamente cotizadas».

Finalmente, apuntó que Wilfredo Martínez España reunía un total de 1.010 semanas aportadas, esto es, más de 15 arios de cotizaciones antes del 1 de abril de 1994, 475 a cargo de Mineros S.A. y 535 efectivamente cotizadas al ISS entre el 1 de noviembre de 1983 y el 31 de marzo de 1994 y, en esa medida, era beneficiario del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación del fallo gravado, para que en sede de instancia, se revoquen las condenas proferidas por el a quo, se absuelva de las pretensiones de la demandada y se condene en costas al actor.

Con tal propósito plantea seis cargos, en tiempo replicados por las demandadas. Por unidad temática y de designio, se resolverán conjuntamente los cinco primeros. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa de SCLAJPT-10 V.00 8 615 Radicación n.° 73234 los artículos: 76 de la Ley 90 de 1946, «que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del C. S. de T», 10 del Decreto 433 de 1971, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 244 de ese mismo ario, «violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos».

Afirma que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no estaba vigente, pues había sido derogado por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y por el Decreto 3041 de 1966, anteriores a la Ley 100 de 1993. Agrega que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, eran las normas que regían al momento en que el ISS asumió totalmente el riesgo de vejez del actor, por manera que subrogó a Mineros S.A., como deudor de todas las obligaciones pensionales establecidas ordenamiento. en aquel Considera que la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que la pensión legal de jubilación dejaría de regir cuando fuera reemplazada por la de vejez «en los términos de los reglamentos del seguro social».

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye violación directa, por interpretación errónea SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 73234 de los artículos 76 de Ley 90 de 1946 « que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del c.s.T; 10 del Decreto 433 de 1971, 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, «normas que estaban vigentes cuando se hizo obligatoria y real la afiliación al riesgo de vejez del ISS, violando también de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos».

Indica que el aparte del artículo 76 de la Ley 90 de 1976, en el que se apoyan los adoptantes de la tesis de que «a partir de esta Ley todos los empleadores privados sometidos a la regulación de la pensión de jubilación del Código Sustantivo de Trabajo estaban obligados a aprovisionar recursos suficientes para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones», no tiene aplicación. Argumenta que no es posible que exista en la actualidad algún empleador que tenga trabajadores que estén prestando servicios con anterioridad al 11 de diciembre de 1946, oportunidad en la que entró en vigencia la Ley 90 de 1946.

Manifiesta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, debe interpretarse «sistemáticamente» con el 30 del Código Civil, para así comprender «que ( ) nada tiene que ver con la supuesta obligación patronal de hacer aprovisionamientos con destino al iss». Afirma que si se hubiese hecho una exégesis correcta del precepto, se hubiera concluido que SCLAPT-10 V.00 10 qG Radicación n.° 73234 Mineros S.A. afilió al actor tan pronto fue conminado a hacerlo, y dejó de tener obligaciones pensionales con él, en virtud de las «disposiciones legales que estaban vigentes cuando lo afilió».

VIII.CARGO TERCERO Endilga violación por la misma vía, por interpretación errónea de los artículos: 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 36 de la misma ley; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la Constitución Nacional; 27 y 28 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 16, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 29 de la ley 6 de 1945, 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 9 de la Ley 797 de 2003 y 2 de la Ley 153 de 1887.

Violación que ocasionó aplicación indebida de los artículos: «1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo del ISS No 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año». Aduce que el ad quem no analizó los preceptos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, ni el 1 del Decreto 1889 de 1994; sin embargo, llegó a conclusiones «arbitrarias y subjetivas», al imponerle la obligación de expedir el título pensional pretendido por el demandante.

Arguye que la Ley 100 de 1993, no puede afectar situaciones ya definidas con base en normatividades anteriores; que cuando el artículo 33, alude a tiempos de servicios no cotizados, incluye «sólo los de empleadores del sector público que tenían pendiente el SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 73234 reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; pero no a los que ya habían sido subrogados como deudores de ella por la seguridad social o las cajas de previsión a las que aportaban cotizaciones».

Precisa que Mineros S.A. no tenía a su cargo la pensión de jubilación del accionante, pues las normas anteriores establecieron que la prestación «de jubilación no le era aplicable, bajo ninguna modalidad, puesto que quedaba enteramente amparado por el riesgo de vejez por tener menos de diez años al servicio de esa empresa cuando lo afilió al riesgo de vejez en cumplimiento de la obligación».

Explica que el 1 de diciembre de 1983, cuando nació la obligación legal de afiliar al trabajador al ISS, estaban vigentes los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Decreto 3041 de 1966; que en virtud de los mismos quedó definida la situación pensional del señor Martínez España, en tanto «adquirió el derecho a pensionarse con el ISS cuando cumpliera los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por sus reglamentos, independientemente de quien o quienes hicieran las cotizaciones».

Aduce que es desacertado asumir que cuando el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 alude a «aporte previo señalado para cada caso», alude a una reserva actuarial, dado que si se analiza la norma, junto con los artículos 27 y 28 del Código Civil, se concluye que no se refieren «para nada, a esas dos supuestas obligaciones: hacer provisiones SCLAPT-10 V.00 12 9 Radicación n.° 73234 desde el primer día de servicios para asegurar las pensiones de jubilación y entregárselas al iss en el momento de la afiliación al riesgo de vejez».

IX. CARGO CUARTO Por idéntica senda, acusa interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 del mismo estatuto; 9 de la Ley 797 de 2003. Infracción directa de los artículos: 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo ario y aplicación indebida de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994.

Asevera que al 23 de diciembre de 1993, a Wilfredo Martínez España le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que para calcular el monto de las pensiones reconocidas bajo ese régimen, solamente era posible colacionar las semanas realmente cotizadas y que no existía normativa «que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva alguna, y como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1887 de 1994».

X. CARGO QUINTO Imputa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 5 del Decreto 813 de 1994, en SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 73234 relación con el 36 de la Ley 100 de 1993; 1556 y 1558 del Código Civil. Sostiene que en el cargo discute «únicamente la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias».

Alega que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación o parte de ellas, podían liberarse de esa carga pensional, entregándole al Instituto una reserva actuarial liquidada, o no hacerlo y seguir con la obligación. Dictamina: El H. Tribunal no podía, sin violar la ley, imponerle a Mineros S.A. la sola y única obligación a que lo condenó, porque el empleador, y sólo él, tenía la facultad de escoger entre esa o la alternativa.

Y es lógico que así sea, puesto que en muchas ocasiones el empleador le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda a someterse a entregar lo que su acreedor estime satisfactorio: a nadie se le puede imponer una obligación cuya cuantía dependa de la satisfacción del acreedor, menos cuando la ley le concede una alternativa.

XI. RÉPLICA El demandante asevera que el ad quem no incurrió en los dislates jurídicos enrostrados; agrega que la sociedad demandada sí tenía la obligación de pagar el título pensional a su favor, por «las cotizaciones no trasladadas al iss cuando se dio inicio al sistema de seguridad social con SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 73234 anterioridad al 1 de diciembre de 1983, esto es el periodo delimitado entre el 21 de octubre de 1974 y el 30 de noviembre de 1983».

Alude a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que ha reconocido la procedencia del cálculo actuarial cuando no existía cobertura del ISS en algunas partes del territorio nacional. Colpensiones sostiene que «para el fondo pensional es indiferente el resultado del recurso extraordinario». XII.

CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada está fuera de discusión, que: i) Wilfredo Martínez España laboró para Mineros S.A., entre el 21 de octubre de 1974 y el 31 de diciembre de 2012, y del 1 de febrero de 2013 al 14 de febrero de 2013 (fis. 27- 28); ii) que la demandada lo afilió al ISS, el 1 de diciembre de 1983, cuando inició la cobertura del instituto en el municipio de El Bagre, Antioquía; iii) que Colpensiones reconoció al demandado pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2012, en cuantía de $924.802, con IBL de 1.314.760 y una tasa de reemplazo del 70.34%.

El problema jurídico que la Sala debe resolver, radica en dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar procedente condenar a Mineros S.A. al pago del título pensional con destino a Colpensiones, por el lapso en el que SCLUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 73234 el accionante estuvo vinculado con la empresa accionada y no existía para ella la obligación de efectuar aportes al sistema general de pensiones, por falta de cobertura del ISS en el municipio en que se ejecutó el contrato de trabajo.

Para la Sala, contrario a lo argumentado por la recurrente, la decisión adoptada por el juzgador plural fue acertada, toda vez que, sobre el problema jurídico propuesto, con reiteración y unicidad la jurisprudencia de la Corte tiene definido que, en los casos en que el empleador no afilió a sus trabajadores al sistema general de pensiones, porque no había sido llamado a inscripción, debía asumir el pago del título pensional correspondiente a esos lapsos.

En sentencia CSJ SL5109-2019 se expresó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

El pago del cálculo actuarial tiene como objetivo primordial cubrir los periodos no cotizados, e integrar el capital necesario para financiar la pensión de vejez acorde al tiempo laborado por el trabajador, en perspectiva de que SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 73234 se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.

Con ello, se busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de aquellos trabajadores que no pueden verse perjudicados por la imprevisión del legislador de la época. La Sala ha adoctrinado que lo reglado en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, permite que las entidades de seguridad social incluyan el tiempo efectivamente laborado, previo cumplimiento del deber correlativo del empleador de responder por el título pensional generado en la prestación del servicio, que se constituye verdaderamente como la fuente de la obligación. (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068- 2018).

Sobre el particular, en sentencia CSJ 5L14388-2015, reiterada en CSJ 5L1358- 2018, discurrió: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 73234 tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos « en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar.., que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De manera que si bien, los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 arios de servicios al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer la prestación económica, esto no es óbice para que no tengan que responder por los aportes pensionales por el lapso en que no existió cobertura, dado el carácter fundamental del derecho (CSJ SL5109-2019).

En punto a la obligación alternativa supuestamente consagrada en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en sentencia CSJ SL5109-2019, se adoctrinó: No tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.0 del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el SCLAJPT-10 V.00 18 kr) Radicación n.° 73234 empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. XIII. CARGO SEXTO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946, «en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994 y 2° del Decreto 2222 de 1995». Manifiesta que no controvierte la obligación de trasladar al sistema de pensiones la reserva actuarial durante el tiempo en que no estuvo afiliado; empero, sí operó la prescripción. Considera que no es cierto que la obligación de aportar al sistema general de pensiones sea imprescriptible, en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Carta Política «como se ha venido sosteniendo sin entender debidamente estas normas».

Sostiene que se están «confundiendo indebidamente las garantías constitucionales de las personas naturales y las de las jurídicas y la irrenunciabilidad de imprescriptibilidad». unos derechos con su SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 73234 Arguye que si el fallador de segundo nivel, se hubiera ocupado de analizar los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, «habría concluido que, aún en el caso en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, ya se había extinguido por prescripción cuando fue reclamada, y habría revocado las decisiones del A-quo que condenaron a mi cliente».

XIV. RÉPLICA El demandante expone que el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión no está sujeto a la regla de prescripción. XV. CONSIDERACIONES Para responder al embate, basta memorar que pacíficamente, la Corte ha reiterado que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción de la obligación de pagar aportes al sistema general de pensiones, dada la finalidad de conformar el capital para financiar un derecho que es imprescriptible e irrenunciable.

(CSJ SL5109-2019). Esta Corporación sobre el particular en reciente sentencia CSJ 5L2590-2020 expresó: De igual manera, se propuso la excepción de prescripción, SCIAJPT-10 V.00 20 1c1 Radicación n.° 73234 frente a lo cual se ha de indicar que dicho medio exceptivo no puede prosperar, por cuanto se trata de una obligación encaminada a financiar la pensión de vejez del demandante que es de carácter vitalicio, y por la naturaleza del derecho en juego, que es fundamental e irrenunciable, el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible (CSJ SL 21798, 9 ago. 2006 y CSJ SL941-2018).

Lo manifestado en precedencia es suficiente para concluir que no incurrió el Tribunal en el error jurídico endilgado, por manera que este cargo tampoco prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Mineros S.A. y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fijan $8.480.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de junio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró WILFREDO MARTÍNEZ ESPAÑA contra MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. SCLA.IPT-10 V.00 21 Radicación n.° 73234 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. •-•DIDNALD JOSÉ D PONN FZ I JIM1A ISABEl1 C2LEAsIARD-----4 O ' OnL\JC) ‘JC:pr-0 Y SCLAJPT-10 V.00 22 República de Colombia Cone asma de Justicia Sala O Casual Lateral Sala S ilescaneasus N. S Radicación No. 73234 Magistrado Ponente: JORGE PRADA SÁNCHEZ PROCESO DE: WILFREDO MARTÍNEZ ESPAÑA VS. MINEROS S.A. Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones que toma esta Corporación, a continuación, presento los argumentos que me llevan a disentir de la decisión adoptada en el asunto de la referencia. Contrario a lo considerado por la mayoría de los integrantes de la Sala, estimo que, la razón estaba de lado de la entidad recurrente, cuyos serios argumentos jurídicos, legales y jurisprudenciales comparto íntegramente.

A continuación, expongo los fundamentos adicionales de mi decisión: La recurrente señaló que antes del 1 de diciembre de 1983 no podía afiliar a los trabajadores que prestaban sus servicios en El Bagre a ninguno de los riesgos cubiertos por el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto este todavía no SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 73234 tenía cobertura en dicho municipio y, en consecuencia, no existía obligación de efectuar cotización alguna.

CONSIDERACIONES Si bien es cierto que, en nuestro país frente al tránsito de legislación se mantuvo de manera habitual la vigencia temporal de algunas normas como régimen de transición, no es menos cierto que, conforme a las mismas disposiciones normativas estas situaciones son taxativas, excepcionales y limitadas. Para el caso que nos ocupa y en particular en lo referente al riesgo de las pensiones, no cabe duda alguna que fue mediante la expedición de la Ley 90 de 1946 que se expidió el régimen estructural del sistema de seguridad social institucional, se creó el ISS y se establecieron las condiciones de operación del mismo; no obstante, y considerando que por ser éste un sistema de seguros cuya aplicación y operación dependía de la captación de recursos económicos, fue necesario crear un régimen temporal a cargo de los empleadores del sector privado el cual se introdujo mediante la expedición del Código Sustantivo del Trabajo - Decretos 2663 y 3743 de 1950 -, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961.

Es así como, la obligación que se creó a cargo del ISS desde el principio fue asignada temporalmente a los empleadores en los términos previstos por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 y siguientes del C. S. T. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 73234 En materia de pensiones el artículo 259 del C. S. T. estableció: "Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro colectivo de vida obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto." El entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales expidió su Reglamento General para el Seguro de Invalidez Vejez y Muerte, mediante el Acuerdo 224 de 1966 el cual fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 del mismo ario.

No obstante, la extensión de cobertura territorial y el llamamiento a inscripción a este seguro se efectuaría y sería obligatorio, en la medida en que el entonces Concejo Directivo de la entidad profiriera el respectivo acuerdo y este fuera debidamente aprobado. Con motivo de la expedición de este estatuto, se generaron en materia pensional dos situaciones básicas cuales fueron; los excluidos o exceptuados (artículos 2, 3 y 59) y los afiliados forzosos (artículos 1, 60 y 61).

Como se confesó en la demanda en armonía con documentos adjuntos a la misma, y lo aceptó la demandada, antes del 1 de diciembre de 1983, no existió llamamiento a afiliación para los empleadores de quienes prestaban sus servicios en el municipio de El Bagre, además fue necesario que se ampliara territorialmente la cobertura, de manera que, salvo prueba en contrario, solo a partir del 1 de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 73234 diciembre de 1983, se hizo obligatoria la afiliación para los empleadores que desarrollaran sus actividades en el citado territorio y sus trabajadores.

Resalta la suscrita magistrada que, lo anterior se afirma en razón a que, no existe prueba en el expediente de que el Consejo Directivo del entonces ISS, mediante acuerdo legalmente expedido, hubiese efectuado la ampliación de cobertura territorial, ni hecho el llamamiento a afiliación obligatoria en el lugar de prestación de servicios del demandante con antelación al 1 de diciembre de 1983, lo que conlleva que la demandada no le fue exigible afiliar ni pagar aportes antes esa fecha.

Por lo expuesto, estimo que la impugnación debió prosperar. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra, JIM ENA ISABEL- GODOY-FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 4