CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL347-2021 Radicación n.° 76243 Acta 02 Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELEONORA JIMÉNEZ BARRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Eleonora Jiménez Barrero llamó a juicio al Instituto de Seguro Social hoy Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 2 ISS en liquidación, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo entre del 14 de febrero de 2005 al 31 de agosto de 2008, el cual terminó de forma unilateral y sin justa causa el 31 de julio de 2008; y, en consecuencia, se condenara en forma principal, al reintegro convencional, junto con el pago de los salarios causados hasta el momento en que se hiciere efectivo, aportes a la seguridad social, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, primas de servicios legales, de navidad, extralegales de vacaciones, servicios y técnicas, intereses sobre las cesantías, pago de aportes al ISS que la demandante sufragó de su patrimonio y correspondía a la demandada; nivelación salarial con los profesionales universitarios vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, indexación y costas.

En forma subsidiaria, solicitó el pago de la indemnización legal o convencional por terminación del contrato sin justa causa, cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, primas legales y extralegales, aportes a la seguridad social aportados con su patrimonio, incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales de la entidad para los años 1997 a 2008, indemnización sanción moratoria y, como secundaria a la anterior, la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales, dentro de los extremos temporales antes mencionados, como psicóloga especialista en administración de salud ocupacional, en la Unidad de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 3 Servicios Especiales (nivel nacional) del ISS - Departamento ATEP Seccional Cundinamarca, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, en los cuales cumplió horario fijo y acató órdenes de su superior jerárquico, con un salario inicial de $1.853.940.oo, modificado en el año de 2006 a $1.955.907.oo, el cual se prolongó hasta el 31 de julio de 2008, fecha en la que el ISS dio por terminada dicha relación; que existía personal vinculado por medio tiempo a través de contratos de trabajo, para desempeñar las mismas funciones; que nunca le fueron reconocidas prestaciones sociales legales o extralegales; que tenía derecho a que se le reconocieran los beneficios convencionales derivados del sindicato mayoritario; que la CCT 2001-2004 aún se encontraba vigente en virtud de las prórrogas automáticas; que el 8 de agosto de 2008 agotó el requisito de procedibilidad (f.° 4 a 17 y 150 a 163 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, el accionado se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, mencionó que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios de conformidad a los lineamientos de la Ley 80 de 1993 y su último contrato fue hasta el 31 de agosto de 2008; que no se podía pregonar que hubiere desempeñado funciones propias del cargo de psicóloga especialista puesto que nunca fue servidora pública ni medió acto administrativo que ordenara su enganche en ese sentido; que su labor no fue permanente ni subordinada; negó la impartición de órdenes y afirmó que sus labores atendieron lo dispuesto a lo pactado, por lo cual, se le reconocieron honorarios, no existiendo lugar al pago de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 4 prestaciones legales ni acreencias convencionales al no contar con la calidad de trabajadora ni ser sindicalizada.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (f.° 167 a 185, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de junio de 2016 (f.° 213 CD a 216 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de ausencia del vínculo de carácter laboral y absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo el 23 de agosto de 2016 (f.° 223 CD a 224 del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró su estudio en torno a los fundamentos del recurso de apelación dirigido a alegar que, la prueba testimonial Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 5 indicaba que la promotora del litigio, en efecto, había cumplido un horario de trabajo, estaba sujeta a directrices y reglamentos, que sus funciones las desempeñó en las instalaciones de la entidad y que, además, no podía desplazarse a otro lugar bajo su propia autonomía. Circunscribió el problema jurídico a determinar si el vínculo contractual fue de carácter laboral o de prestación de servicios, teniendo en cuenta la existencia y la validez de la celebración de los contratos acordados.

Indicó, que según fundamentos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es lícito y vigente que las entidades hagan uso de la figura de la prestación de servicios, sin abusar de esa modalidad, como es el caso de la sentencia CC C-154-1997 que “impone que la figura de contratar la prestación de los servicios personales bajo la modalidad establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, se encuentra vigente, es legal y brinda la posibilidad de celebrar esos contratos bajo los límites allí establecidos, como es el hecho de que con el fin de evitar el abuso de esta figura” y la providencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2009, con radicado interno IJ0039, en la cual se indicó que, acogiendo el criterio de la interpretación del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, tanto los contratos de trabajo, como los de prestación de servicios, están autorizados para la contratación de personal dirigida a cubrir funciones propias de la entidad, cuando la planta de cargos existente no sea suficiente.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 6 Analizó, que según las documentales obrantes a folios 22 a 37 del cuaderno principal, se logró acreditar que la demandante ostentaba el título de profesional en psicóloga y de especialista en administración de salud ocupacional; que el objeto de los contratos de prestación de servicios consistía en la evaluación de casos, orientación, readaptación del individuo al trabajo y la reincorporación ocupacional (f.° 22 a 27 del mismo cuaderno); que la justificación de la contratación establecida en los textos de los mismos se atribuyó a la “la insuficiencia de los servidores de la planta de personal para realizar las labores contratadas”; que las partes acordaron la coordinación de las actividades, pólizas de cumplimiento, suspensión de los contratos y terminación de estos por mutuo acuerdo, todo ello, afín a los lineamientos de la contratación estatal.

Consideró, que la accionante «no logró demostrar esa diferencia que hay entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios», en razón a que, de las pruebas documentales, esto es, la convención colectiva, las planillas de pagos a la seguridad social y del extracto del fondo de pensiones de Porvenir, no se pudo decantar la subordinación o dependencia como elemento distintivo de la relación laboral respecto de las otras formas de contratación. Advirtió, que de las declaraciones de María Clara Bejarano y Diana Patricia Mahecha, quienes dijeron conocer a Eleonora Jiménez Barrero, no fue posible esclarecer los supuestos fácticos que se narraron en la demanda, dado que, la primera de ellas, es decir, la señora Bejarano, indicó que Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 7 laboraba en una sede diferente a la de la demandante, lo que descartaba el conocimiento que hubiera podido tener respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que desarrolló el objeto contractual discutido, más aún cuando al ser preguntada por el horario asignado a la actora adujo «Ella siempre atendía en las horas laborales de 8, me imagino, no de 8 a 12 y de 2 a 5; ese era el horario establecido».

Y, en lo que concierne a la segunda testigo, refirió frente al mismo tema, que el horario era por agenda, […] pues era el lineamiento de la UCI porque allí llegaban eran también consultas por fisiatría, entonces los médicos también tenían una agenda donde una parte era sólo para el médico, el trabajador y otra para el equipo interdisciplinario.

Entonces había una agenda que manejaba una secretaria, entonces ella nos decía de 8 a 8 y 30 tenía que atender tal paciente, sigue este otro. Había otro día donde teníamos las visitas nosotros a empresa y luego nos ausentábamos de la UCI siempre; pues obviamente teníamos que entregar un producto que era uniforme. Así mismo, que al ser preguntado sobre las órdenes impartidas a la demandante dijo, Ella debía cumplir los lineamientos de la unidad de la UCI, debía cumplir con sus informes.

También tenía que rendir, obviamente, información. Si le preguntaban qué había pasado con algún trabajador desde el nivel nacional, cuando había una queja en relación de una empresa, empezaban a hacer todas las averiguaciones sobre todos los procesos que se llevaron a cabo con esa empresa y cada uno de los profesionales. Y les preguntaban tenían que rendir informes sobre eso.

Acentuó, que de las anteriores, no se podía inferir cuáles fueron las directrices o lineamientos impartidos, por el contrario, esas actividades son propias también de un contrato de prestación de servicios, pues el hecho de que se Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 8 desarrolle de manera independiente no impide la presentación de informes, auditoría y cumplimiento de los parámetros acordados en el contrato por ser bilateral y consensual, sumado a que, según esa testigo, la actividad se desarrollaba tanto en las instalaciones del ISS como en las empresas.

Señaló, que según los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado como juez natural en materia de la contratación estatal, la modalidad del contrato de prestación de servicios es lícita, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al considerar que el objeto contractual es atribuible a las actividades propias de la entidad, las cuales no pueden ser desarrolladas por el personal de planta, generando de esta forma la necesidad de esa figura contractual, siendo propio que pueda existir una especie de coordinación en las actividades realizadas por el contratista, así como de ciertas instrucciones tendientes a la realización del objeto contractual; de ahí que concluyó que las partes obraron convencidas y de buena fe que su contratación se encontraba regida por la mencionada ley.

Sostuvo, que si bien los dos tipos de contratos trazan una línea muy delgada que hace exigente la carga de la prueba de quien pretenda la ineficacia de los contratos de prestación de servicios, dicha no fue cumplida por la demandante. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eleonora Jiménez Barrero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda (f.º 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta por atacar similar cuerpo normativo, compartir análogos argumentos y buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de violar directamente por aplicación indebida el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por infracción directa los artículos 1º, 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 1º, 11, y 12 de la Ley 6ª de 1945; 5º, 8º, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 76 del Decreto 1848 de 1969; 1° del Decreto 797 de 1949; 467 y 469 del CST y 53 de la CN.

Para la sustentación del cargo, afirma que el Tribunal se rebeló en contra de la presunción de la existencia del Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 10 contrato de trabajo, contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que procesalmente se acreditó la prestación personal del servicio de la actora, sin tener en cuenta que, según la norma, una vez demostrada ésta, era deber de la parte pasiva, es decir del ISS, probar que la labor se había desarrollado bajo las condiciones de autonomía e independencia, las cuales no están llamadas a presumirse.

Señala, que la presunción de existencia del contrato de trabajo bajo la égida del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, como disposición propia del régimen de los trabajadores oficiales, no fue derogada ni modificada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo cual estaba llamada a aplicarse, enfatizando que al tratarse de una presunción iuris tantum la carga de la prueba corresponde al beneficiario de los servicios, esto es, al presunto empleador, quien debe acreditar ante el juez que en verdad lo que se ejecutó fue un contrato de naturaleza diferente a la laboral.

Increpa, que el yerro jurídico del sentenciador de segundo grado se hizo ostensible cuando en su providencia dijo: Adicionalmente la parte demandante no logró demostrar esa diferencia que hay entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, como quiera que de las pruebas documentales, esto es, la convención colectiva, las planillas de pagos a la seguridad social y del extracto del fondo de pensiones Porvenir, no se puede determinar la subordinación o dependencia que es el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto de las otras modalidades contractuales.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 11 Alega, que según el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la normativa aplicable, para la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con un ente estatal son la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, reiterando que no fueron derogados por la Ley 80 de 1990 y, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 26 en. 2007, rad. 29418.

Precisa, que también hubo una aplicación indebida del artículo 32 de La ley 80 de 1993, por considerar que, si bien las entidades públicas estaban facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios, ello no implicaba desconocer la presunción invocada, prestando para ello de la sentencia CC C-154-1997 de la Corte Constitucional (f.° 10 a 14 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Expone, que los cargos incurren en la falencia técnica de no desarrollar en qué forma se incurrió en violaciones acusadas, lo cual imposibilita la labor de esta Sala, teniendo el carácter rogado del recurso, no siendo función de esta ni del opositor buscar cuál es el alcance de cada uno de los cargos. Afirma que no se puede desconocer como prueba el contrato de prestación de servicios, pues debe tenerse en cuenta el principio de la presunción de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la CN, dado que el ISS cumplió con todos los trámites para realizar la contratación, Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 12 observando las condiciones exigidas por la ley, al igual que la accionante quien presentó las propuestas para prestar sus servicios, constituyó las pólizas de cumplimiento y efectuó los aportes a la seguridad social.

Resalta, que la parte activa, en ningún momento de la existencia de la relación, presentó queja respecto a la modalidad de contratación, pues en su expediente nunca obró reclamación administrativa, por lo cual, no obró prueba de la manifestación de su inconformidad antes del retiro y, que pensar en se debió variar la modalidad de contratación sería ir en contra de los actos propios, dado que conforme a la cláusula 15 de los mismo, se excluyó expresamente la laboralidad (f.° 57 a 62 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Alude que la sentencia impugnada violó indirectamente y por aplicación indebida los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467, 469, y 471 del CST; 1° del Decreto 797 de 1949 y 32 de la Ley 80 de 1993. Vulneración que afirma se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones desempeñadas por la demandante no hacían parte del giro ordinario de las labores desarrolladas por la entidad. 3. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios, para efectos de obtener la prestación del servicio por parte de la demandante. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante le prestó sus servicios al ISS bajo condiciones de subordinación propias de un contrato de trabajo. Desaciertos derivados de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: - Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 22 a 37). - La certificación de folios 20, emitida por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante.

Y, la valoración errónea de las declaraciones de las señoras María Clara Bejarano y Diana Patricia Mahecha. Para la demostración del cargo transcribió ampliamente el contenido de la sentencia del Tribunal, para decir que, en la calificación de la naturaleza del contrato, no apreció que la contratación de la demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que tuvo una vocación de permanencia, lo cual contradice lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Increpa, con respecto a la certificación del tiempo de servicios prestados, emitida por la entidad demandada, obrante a folio 20 del cuaderno principal, que la misma no fue apreciada correctamente por el ad quem, porque refleja que la accionante laboró más de tres años del 14 de febrero Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2005 al 29 de agosto de 2008, sin interrupciones, salvo un lapso de 8 días hábiles en 2005 y 2 más en 2006, mediante la suscripción de siete contratos sucesivos de prestación de servicios, conducta que permite inferir, que en efecto, la entidad hizo un uso indebido de la figura y no valoró que su carácter excepcional.

Expresó, que el Tribunal equivocó la valoración de los contratos de prestación de servicios, al considerar que «de la sola existencia de los mismos no se puede deducir la subordinación» (f.° 18 del cuaderno de la Corte), para lo cual transcribió las actividades asignadas a la demandante, detalladas en los folios 22 a 37 del cuaderno principal; aduciendo que éstas evidenciaban que hacían parte del giro ordinario de la ARP de la entidad, pues concernían de manera directa al objeto del ISS y, de haber sido analizadas integralmente otro habría sido el resultado.

Explicó, que una vez verificados los yerros fácticos, en razón a que los mismos son demostrativos de la subordinación a la que estaba sometida la promotora del litigio, la Corte se habilitaba para valorar los testimonios, los cuales considera fueron igualmente mal apreciados, dado que demostraron la subordinación echada de menos, copiándolos de manera amplia.

Acota, que las testimoniales ilustraron de manera concreta y consistente sobre los horarios de la demandante, las funciones que debía realizar, el sometimiento a órdenes de sus superiores, la presencia de un jefe, la necesidad de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 15 solicitar permisos para ausentarse, el espacio físico donde se ejecutaba y los elementos a utilizar (f.° 14 a 26 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Opone que el recurrente incurre en el error de pretender que se valoren las pruebas testimoniales, lo cual no es posible en casación, reiterando que al proceso fueron aportadas las pruebas de los contratos de prestación de servicios y que, intentar proceder a una decisión de modificar la modalidad contractual implicaría ir en contra de los actos propios, como se dijo al cargo anterior, por haber quedado excluida la laboralidad en la cláusula 15 de los acuerdos (f.° 63 a 66 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades están habilitadas para contratar personal mediante prestación de servicios, para cubrir funciones propias de la entidad por insuficiencia del personal de planta; ii) que de los folios 22 a 37 del cuaderno principal, se logró acreditar el título profesional en sicología de la demandante y de especialista en salud ocupacional, el objeto de los contratos suscritos y su justificación, coordinación de actividades, constitución de pólizas de cumplimiento, así como la suspensión y terminación de los convenios; iii) que la accionante no logró demostrar la diferencia entre el contrato de trabajo y el de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 16 prestación de servicios en razón a que de las pruebas documentales, como fueron, la convención colectiva, las planillas de pagos a la seguridad social y del extracto del fondo de pensiones de Porvenir, no se pudo acreditar la subordinación; iv) que las testimoniales no fueron contestes a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la labor, ni las directrices o lineamientos impartidos a la trabajadora; iv) que la coordinación de actividades por parte del contratista así como ciertas instrucciones son permisibles y, v) que la accionante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía. La censura radica su inconformidad en el cargo primero, en que el Tribunal se rebeló en contra de la norma al no tener en cuenta que, probada la prestación personal del servicio, en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, correspondía a la entidad demandada la carga de desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo reclamado, lo cual no sucedió. Y, en el cargo segundo, en que, no se tuvo en cuenta, que Eleonora Jiménez Barrero laboró por un espacio superior a tres años de manera continua e ininterrumpida, mediante la suscripción de siete contratos, lo cual permite inferir el uso indebido de una modalidad de contratación que supone ser excepcional.

En lo que comporta a las glosas técnicas elevadas por la opositora, debe decir la Sala que, de la lectura de los cargos es posible entender la concreción de los reparos a la sentencia del ad quem como se lee del párrafo anterior, por lo cual es dable entender el alcance de cada uno de ellos. Así Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 17 mismo, en lo relacionado al estudio de las pruebas testimoniales, si bien le asiste razón en señalar que no constituyen medios probatorios en casación, su estudio procede solo si la censura demuestra la estructuración de alguno de los yerros a partir de uno que goce de tal connotación (CSJ SL4030-2019).

De este modo, el problema jurídico a resolver, por cuestiones metodológicas, se centra en establecer, en primer lugar, si para que opere la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 es necesario que se encuentre probada la subordinación o basta con la simple acreditación de la prestación personal del servicio por parte de quien reclama la existencia del contrato de trabajo.

Debe empezar por mencionar esta Sala que al considerar el ad quem que la relación entre Eleonora Jiménez Barrero y el extinto ISS no fue de índole laboral sino de prestación de servicios, implica que se encontraba por fuera de discusión que las labores desempeñadas por la accionante se realizaron personalmente, por lo que, al ser la pretensión principal del proceso la declaratoria de la existencia de un contrato realidad, el Tribunal debió partir su análisis jurídico desde la necesidad de establecer si la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 fue desvirtuada por el demandado, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación y no ingresar en la zona de confusión, de invertir las cargas probatorias y la valoración de los medios aportados al proceso, para concluir que la subordinación no se acreditó y menos que la trabajadora no cumplió con su Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 18 deber de demostrar «esa diferencia que hay entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios» (f.° 223 CD, minuto 8:40 y siguientes del cuaderno principal).

Y, es que no podría ser de otra manera, dado que la jurisprudencia inveterada ha explicado que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 «consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral».

Al respecto en sentencia CSJ SL4537-2019, en un caso de similares contornos y en contra de la misma entidad, se expuso ampliamente: Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 1º de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), en los siguientes términos: Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 19 el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo.

O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.

Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. Como surge de la sentencia arriba transcrita, la presunción que consagra el mencionado precepto se puede desvirtuar, por manera que si la plataforma probatoria, obrante en el proceso, demuestra que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma así habrá de declararse.

Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.

En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante.

Orientación que ha sido reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL3140-2020, CSJ SL3108-2020, CSJ SL3397-2020 y, CSJ SL825-2020. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 20 En seguimiento de los anteriores lineamientos, acude razón a la censura cuando en el cargo primero acusa al Tribunal de incurrir en la infracción directa del mentado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que en ningún momento el fallador de instancia dirigió su actividad a establecer si el demandado desvirtuó la presunción de existencia del contrato de trabajo, sino por el contrario, desvió sus esfuerzos en establecer si los convenios de prestación de servicios habían sido desnaturalizados lo cual va en contravía del carácter tuitivo del derecho laboral y afecta la noción del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Finalmente, en lo relacionado al argumento de la replicante en casación acerca del acto propio, además de dejarse en claro que esta Corporación ha dicho que el solo mutismo del trabajador no tiene la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, la sentencia de esta Sala CSJ SL825-2020, enseñó que «la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados» reiterando en in extenso la sentencia CSJ SL4537-2019.

Lo expuesto es suficiente para casar la sentencia; razón por la cual la Sala se releva de estudiar el cargo segundo. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado, declaró probada la excepción de ausencia del vínculo de carácter laboral y, absolvió de las pretensiones de la demanda, con fundamento en que si bien la demandante prestó sus servicios como sicóloga al ISS ARP, no se evidenció prueba de la subordinación que medió en la ejecución de los contratos de prestación de servicios que libremente suscribió, en los que su objeto y cumplimiento de metas fue acorde a lo pactado, decantando de las testimoniales presentadas por la accionante que, la programación de turnos de trabajo por parte de la entidad mediante agenda, la atención exclusiva a pacientes del ISS en las instalaciones de la entidad accionada y los horarios impuestos, obedecieron a la organización y coordinación del servicio y no a la existencia de un contrato de trabajo.

Así mismo consideró, que no fue posible establecer, de lo informado por María Clara Bejarano y Diana Patricia Mahecha, cuáles fueron las órdenes impuestas a la demandante en el desarrollo de su labor, pues hicieron referencia al cumplimiento de directrices de carácter general y no específicas descritas como protocolos o lineamientos de atención, los cuales ni siquiera se originaban en el demandado sino que provenían del Ministerio de la Protección Social.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 22 En la misma línea, en lo relacionado a la comparación de las funciones de la accionante con los trabajadores de planta con fines de nivelación, resaltó que ella era la única sicóloga existente en el equipo interdisciplinario que integró durante la ejecución de sus labores, no existiendo una profesional de planta con las mismas características ni que recibiera un salario similar, por lo que no existía punto de comparación, ni tampoco estaba probado en el proceso.

Estableció, igualmente del análisis de las documentales allegadas por la demandante al proceso como fueron el manual de funciones y desempeño, la convención colectiva, las planillas de pago a seguridad social y, las certificaciones y contratos de prestación de servicios suscritos, que no se acreditó la impartición de órdenes por parte de la entidad como tampoco de las testimoniales.

La accionante alegó, en su apelación, esencialmente que: i) la indebida valoración de la prueba testimonial al advertir que de la declaración de la testigo Diana Patricia Mahecha no se logró constatar el elemento subordinación por parte de la entidad hacia Eleonora Jiménez Barrero, sin tener en cuenta que esta última no contaba con autonomía en materia de movilidad o desplazamiento por fuera de las instalaciones de la entidad sin ser autorizada, como tampoco disponer de su horario de trabajo, de almuerzo, ni programar su agenda de atención de citas, pues eran aspectos manejados por la demandada; ii) que al informar la testigo que la demandante debía ceñirse a unos protocolos para el desarrollo de sus funciones, en nada permitía inferir su Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 23 independencia, pues se encontraba sujeta a las directrices del ISS ARP; iii) que la temporalidad de las funciones estaba condicionada al control y vigilancia del administrador, incluso para la toma de días de descanso; iv) que el desarrollo de las labores de la demandante exigía dedicación de tiempo completo o exclusivo, lo cual no es permisible en los contratos de tipo no laboral; v) que las labores no fueron temporales; vi) que del testimonio se extractó que no había punto de comparación entre las labores desarrolladas por un trabajador de planta con las asignadas a la actora y, vii) que el Juez de primera instancia omitió el deber de dar aplicación a la presunción del «artículo 24 del CST» dado que el ISS no desvirtuó la existencia del contrato de trabajo, pese a la acreditación de la prestación personal del servicio (f.° 213 CD minuto 1:43:22 y siguientes del cuaderno principal).

En este punto, las consideraciones expuestas en sede casacional, son suficientes para dar al traste con la sentencia absolutoria de primera instancia, específicamente en lo relacionado a la omisión que también cometió el Juez inicial, de dar aplicación a la presunción de existencia del contrato de trabajo una vez probada la prestación personal del servicio, pero con la aclaración que, por tratarse de una entidad de carácter público y mediar los derechos de una trabajadora oficial, el régimen aplicable no es el CST como erróneamente lo manifestó en su decisión sino el Decreto 2127 de 1945, más exactamente según las voces de su artículo 20.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo dicho se comprueba, cuando la Sala evidencia que el operador jurídico en ningún momento se ocupó de analizar si el ISS ARP cumplió con su carga probatoria, encaminada a desvirtuar la mentada presunción, quedándose únicamente en el análisis de las pruebas aportadas por la demandante como quedó reseñado (f.° 14 a 16 y 161 a 162 del cuaderno principal) y el argumento de la accionada en su contestación, referido a que la vinculación se efectuó a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios, los cuales estaban autorizados conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin evidenciar que el ISS no aportó prueba alguna al respecto (f.° 167 a 185 del mismo cuaderno).

En esas condiciones, se pasa a examinar la existencia del derecho: 1. Extremos temporales y último salario devengado De la aquiescencia explícita del demandado en la contestación de la demanda (f.° 167 a 185 del mismo cuaderno) respecto a los servicios personales prestados por la actora mediante la suscripción de varios contratos, finalizando el último el 31 de agosto de 2008, cuyo objeto fue el desempeño como sicóloga especialista, lo cual coincide con lo certificado por el jefe del departamento de recursos humanos, seccional Cundinamarca y distrito capital obrante a folio 20 del cuaderno principal, en el que se relacionó el número del contrato, la fecha de inicio y terminación, el objeto contractual y el valor pagado por tales servicios en armonía con contratos de prestación de servicios de folios 22 Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 25 a 37 ibídem, se tiene que Eleonora Jiménez Barrero estuvo vinculada de la siguiente forma: Contrato Inicio Final Objeto Honorarios mensuales Días de interrupción VA-32855 14-02-05 31-03-05 Psicóloga especialista $1.853.940 - VA-34139 13-04-05 30-07-05 Psicóloga especialista $1.955.907 13 P-38444 01-08-05 30-11-05 Psicóloga especialista $1.955.907 - P-041845 01-12-05 24-01-06 Psicóloga especialista $1.955.907 - P-044038 27-01-06 31-08-06 Psicóloga especialista $1.955.907 3 P-048168 01-09-06 30-11-06 Psicóloga especialista $1.955.907 - P-050923 01-12-06 31-05-07 Psicóloga especialista $1.955.907 - P-056209 01-06-07 30-11-07 Psicóloga especialista $1.955.907 - P-060054 03-12-07 31-01-08 Psicóloga especialista $1.955.907 3 5000000341 01-02-08 31-03-08 Psicóloga especialista $1.955.907 - 5000002320 01-04-08 30-06-08 Psicóloga especialista $1.955.907 - 5000004478 01-07-08 15-08-08 Psicóloga especialista $1.955.907 - 5000005194 19-08-08 31-08-08 Psicóloga especialista $1.955.907 4 Para la Sala se colige, que el servicio prestado por la demandante tuvo una vocación de permanencia dentro del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, destacando que las interrupciones de 3, 4 y 13 días, que da cuenta la documental de folio 20, son mínimas y no alcanzan a configurar una solución de continuidad en el servicio, ya que se trata de periodos cortos de tiempo que no obedecen a una intención de desvincular al trabajador y, por tanto, en la realidad se desarrolló fue un único contrato de trabajo continuo dentro de los extremos temporales en mención. A este punto se debe recordar, como se expuso en la sentencia CSJ SL981-2019, reiterando la CSJ SL4816-2015, que las interrupciones cortas entre la finalización y la iniciación de uno y otro contrato, se consideran aparentes o Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 26 formales, por lo que no tienen vocación de inferir en la continuidad de la relación de trabajo: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4816-2015: […] esta Sala de la Corte ha expresado que las interrupciones que no sean amplias, relevantes o de gran envergadura, no desvirtúan la unidad contractual, ello ha sido bajo otros supuestos, en los que se ha estimado que «las interrupciones por 1, 2 o 3 días, e incluso la mayor de apenas 6 días, no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo real […]» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273).

Sin embargo, ese análisis no puede hacerse extensivo a este caso en donde lo que está probado es que la relación tuvo rupturas por interregnos superiores a un mes, que, lejos de ser aparentes o formales se aduce, son reales, en tanto que ponen en evidencia que durante esos periodos no hubo una prestación del servicio; sin que, además, exista prueba eficiente de la intención de la demandada desde o con el demandante en esos periodos.

Corolario de lo anterior, se tiene que el contrato de trabajo de la demandante se ejecutó en forma continua entre el 14 de febrero de 2005 y el 31 de agosto de 2008 y su último ingreso laboral ascendió a la suma de $1.955.907, que devengó desde 2005. 2. Inoperancia de la cláusula de exclusión contractual Ahora bien, la circunstancia de que en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula de exclusión (f.° 22 a 37 del cuaderno principal), en modo alguno le quita el carácter subordinado al nexo que unió a los contendientes, Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 27 ya que, de cara a los argumentos exhibidos por el instituto, direccionados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios cobijados por la Ley 80 de 1993, le incumbía demostrar más allá de su dicho, que se trataba de vínculos encaminados a suplir una necesidad específica de personal, completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad, lo cual no se presentó, pues como se explicó, el ISS no realizó ningún esfuerzo probatorio dirigido a desvirtuar la presunción de existencia del contrato.

Ello, unido a la circunstancia de que las testigos María Clara Bejarano y Diana Patricia Mahecha ratificaron que Eleonora Jiménez Barrero prestó sus servicios de manera personal durante más de tres años, bajo el cumplimiento de horarios y agendamiento de la programación de citas manejado por la entidad, en sus instalaciones y atendiendo de forma exclusiva a pacientes del ISS ARP, presentaba informes, requería permiso para ausentarse, estaba condicionada a las instrucciones dadas por el administrador de la unidad asignada.

(f.° 205 Cd del cuaderno principal). Al respecto, en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, esta Sala explicó: En este caso el Juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 28 sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales (…)” 3.

Prescripción Se observa que no procede la excepción de prescripción propuesta (f.° 184 del cuaderno principal), toda vez que, el servicio fue prestado hasta el 31 de agosto de 2008, el término extintivo comenzó a contabilizarse a partir del 29 de noviembre de 2008 conforme al parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, la reclamación administrativa fue presentada el 8 de agosto de 2011 (f.° 18 a 19, ibídem) y, la demanda se presentó el 31 de julio de 2014, según el acta individual de reparto obrante a folio 146 del mismo Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 29 cuaderno, cuyo auto admisorio fue expedido el 11 de septiembre del mismo año (f.° 164 ib.) y notificado a la demandada el 22 de enero de 2015 (f.° 166 ib.). 4.

Aplicación de la convención colectiva de trabajo El demandado sostuvo que la demandante no puede ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por tener la calidad de contratista y, por ende, no pertenecer a la planta de personal del ISS en calidad de trabajadora oficial, además de que, Eleonora Jiménez Barrero en su interrogatorio de parte manifestó no pertenecer a organización sindical alguna.

La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001- 2004 (f.° 55 a 89 del cuaderno principal), reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 30 Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.- Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 31 2.

Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.” (subrayado fuera de texto). Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2.

Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto). Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL, 3 jul. 2003, rad. 20908, razonó: Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 32 Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera que si se declara que la existencia del vínculo de la demandante con el ISS es de naturaleza laboral y, en consecuencia, cuenta con la calidad de trabajadora oficial, resulta aplicable el convenio colectivo, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma antes expuesta y dado el carácter mayoritario que se reconoció al Sindicato celebrante.

De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.

Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radicada con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 33 “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. 5. Estabilidad laboral El artículo 5º de la convención colectiva 2001-2004 establece:

ARTÍCULO 5. ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 esta Convención Colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización previstas en esta convención a opción del trabajador.

Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 34 uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. c) Si el Trabajador cinco (5) años o más de servicios continuo y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. La terminación unilateral del contrato de trabajo no da lugar a la indemnización prevista en este artículo en los siguientes eventos. - Si se acuerda o se ordena establecer el contrato en los mismos términos y condiciones que lo regían a la fecha de la ruptura. - Si es como consecuencia de la aplicación de una sanción disciplinaria.

Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrara contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido, a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo.

No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo (f.° 55 vto. del cuaderno 1).

Por su parte, el artículo 117 de dicho acuerdo contempló: Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 35 ARTÍCULO 117. MODALIDADES DEL CONTRATO Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de persona para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido (f.° 87 del cuaderno 1).

Como se advierte de las anteriores disposiciones convencionales, los trabajadores oficiales del ISS por regla general se vinculaban mediante un contrato de trabajo a término indefinido, excepto para llevar a cabo labores netamente transitorias. Asimismo, se previó que la entidad garantizaba la estabilidad laboral, por lo que solo era viable terminar el vínculo ante la ocurrencia de una justa causa de despido, debidamente comprobada, y luego de surtirse el trámite previsto en dicho acuerdo extralegal.

En esos términos, teniendo en cuenta que, conforme a la certificación emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital (f.° 20 del cuaderno principal), el último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, finalizó por terminación del plazo pactado el 31 de agosto de 2008, hecho que además, se encuentra aceptado por la demandada al contestar el escrito inaugural, cuando admitió que la vinculación terminó por el vencimiento de plazo pactado (f.° 167, ibídem), Eleonora Jiménez Barrero fue despedida sin justa causa.

Así lo precisó la Sala al estudiar un caso en donde se declaró la existencia del contrato realidad y el nexo finalizó por el vencimiento del plazo pactado en el contrato de Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 36 prestación de servicios, en tal oportunidad se concluyó que el hecho de la terminación de este acuerdo acreditaba el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no era dable otorgar otra connotación a la decisión del ISS de dar por finalizado tal vínculo.

Para ello, la Sala precisó: Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga porque concluyó que no se acreditó en el proceso que el convenio que unió a las partes terminó por una decisión unilateral del accionado. Nótese que en la contestación de la demanda, este explicó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado del contrato de prestación de servicios, el cual se desestimó en el proceso, puesto que se dio por acreditada la existencia de un contrato realidad a término indefinido según lo dispuesto en el artículo 5.° de la convención colectiva de trabajo.

Por tanto, si en el sub lite no se discutieron los extremos en que la actora prestó servicios y el juez plural reconoció que aquella tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, a su vez, debió concluir que el vínculo que la unió con el ISS fue un contrato de trabajo a término indefinido, que culminó el 31 de marzo de 2013.

Igualmente, que al no demostrar el empleador que existió justa causa para su finalización, tal decisión constituyó un despido sin justa causa y, en consecuencia, que era procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el acuerdo extralegal. En otros términos, el hecho de la terminación del contrato de prestación de servicios acredita el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no podía darse otra connotación a la decisión del ISS de dar por terminado tal vínculo contractual (CSJ SL986-2019).

Como se dijo, al contar la actora con la calidad de trabajadora oficial y beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, al haberse pactado convencionalmente que el contrato de trabajo era a término indefinido y acreditarse que culminó por vencimiento del plazo pactado, configuró una Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 37 manera injusta de finalización, dado que no encaja dentro de las justas causas a que alude el artículo 5º convencional - que remite al artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965.

Por lo anterior, es claro que operó un despido y con la connotación de injusto, de ahí que en principio le asistiría derecho al reintegro. 6. Del reintegro y un hecho sobreviniente: Tal y como quedó definido, el despido de la promotora ostentó el carácter de injusto, lo que en principio daría lugar al reintegro convencional solicitado como pretensión principal; sin embargo, esta Colegiatura advierte la existencia de un hecho sobreviniente que no puede ser desconocido, esto es, el cierre definitivo de la liquidación del ISS, el cual afecta radicalmente la consecuencia jurídica a imponer.

En efecto, mediante el Decreto Nacional 553 de 2015, se adoptaron medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales -ISS en liquidación-. En dicha norma se dispuso la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, ordenando que, como consecuencia de esto, «a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable» (artículo 8º).

Lo anterior implica que es imposible físicamente el reintegro de la promotora del proceso ante la culminación del proceso Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 38 liquidatario y, por ende, la extinción definitiva de la empleadora. Ahora bien, como consecuencia de la imposibilidad de materializar el reintegro, la jurisprudencia ha optado como solución ordenar el pago de salarios y prestaciones legales y extralegales desde el despido y hasta el día del cierre definitivo, como medida «adecuada y proporcional» para restablecer los derechos del trabajador que han sido vulnerados con el rompimiento» (CSJ SL17726-2017).

En tal dirección se ha precisado que «la liquidación definitiva de una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en aras de reivindicar el contenido normativo de los preceptos constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de estabilidad» (CSJ SL4984-2017).

Así, al analizar el reintegro previsto convencionalmente a favor de los trabajadores del ISS y ante su extinción, se ha otorgado el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el despido hasta la liquidación definitiva. En la sentencia CSJ SL4984-2017, referida sobre el particular se consideró: Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 39 salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Aunado al pago de salarios y prestaciones, la Corte ha estimado viable además condenar al pago de los aportes a salud y pensión por el mismo periodo en que se ordenan aquellos.

En efecto, sobre el particular se precisó: En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.

Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación (CSJ SL4984-2017). Así las cosas, lo viable en el sub lite es precisar que al hacerse imposible el reintegro con ocasión de la extinción de la persona jurídica empleadora, se condenará al ISS al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales de Eleonora Jiménez Barrero desde el 1º de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de la demandada, montos que deberán ser indexados hasta la fecha de su pago.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 40 Asimismo, condenará a dicho instituto al pago de la indemnización por despido sin justa causa convencional, dado que la liquidación definitiva de la entidad ocurrida el 31 de marzo de 2015, es una causa legal más no justa de terminación del contrato de trabajo, la cual, conforme al criterio de esta Sala es compatible con la condena por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el cierre de la entidad.

En tal sentido, se calculará la misma a partir del 31 de marzo de 2015, de acuerdo con la tabla indemnizatoria prevista por el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, debidamente indexada y «teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad» (CSJ SL4984-2017).

En igual forma, se ordenará el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde la fecha de la desvinculación de la demandante hasta el 31 de marzo de 2015. Con la aclaración que, en lo que respecta al pago de aportes a la seguridad social pagados del peculio personal de la demandante del 14 de febrero de 2005 al 31 de agosto de 2008, se ordenará su devolución incluida la diferencia existente entre lo sufragado por la actora y lo que hubiere correspondido en lo concerniente al empleador.

Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 41 7. Nivelación salarial Frente a la solicitud de nivelación salarial, hay que decir que de conformidad al caudal probatorio existente en el expediente no existe prueba alguna que permita entrar a determinar que la demandante percibía una asignación inferior a la de otros trabajadores del ISS que cumplieran sus mismas funciones, de donde se colija el trato diferenciado y que permitiera un cotejo entre ellos, no siendo suficiente la sola aportación del manual de funciones para el efecto.

En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL1503-2016, reiterada en la CSJ SL14349-2017, sostuvo: Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ SL, 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. (Negrillas fuera del texto original). Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al art. 143 del CST, por el art. 7º de la L. 1496/2011, según la cual «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 42 hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación», en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria.

En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador –dado que está en mejores condiciones para producir la prueba-, justificar la razonabilidad de dicho trato. CSJ SL 17442 de 2014. (Negrillas fuera del texto original).

Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELEONORA JIMÉNEZ BARRERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 43 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el del 10 de junio de 2016.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, a partir del 14 de 2005, el cual fue finalizado el 31 de agosto de 2008 en contravención a lo dispuesto en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 del ISS, por lo que su terminación es ineficaz.

TERCERO: DECLARAR que, ante la imposibilidad del reintegro, la demandada debe pagar los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por la actora desde la fecha de su desvinculación, 31 de agosto de 2008, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendió a la suma de $1.955.907, valor que deberá incrementarse anualmente conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS, hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas se reconocerán debidamente indexadas.

CUARTO: CONDENAR a la parte demandada, a reconocer y pagar a la actora, la indemnización por despido sin justa causa efectuada el 31 de marzo de 2015, conforme a la tabla que contiene el artículo 5° la CCT referenciada, Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 44 teniendo en cuenta el tiempo total de servicio y un ingreso mensual de $1.955.907, la que se pagará debidamente indexada.

QUINTO: CONDENAR al demandado el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde el 1° de septiembre de 2008 de la demandante hasta el 31 de marzo de 2015.

SEXTO: CONDENAR al demandado a la devolución de los aportes a la seguridad social pagados del peculio personal de la demandante del 14 de febrero de 2005 al 31 de agosto de 2008, incluida la diferencia existente entre lo sufragado por la actora y lo que hubiere correspondido en lo concerniente al empleador.

SÉPTIMO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.

OCTAVO: Absolver a la demandada en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 76243 SCLAJPT-10 V.00 45