CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47865 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL347-2018 Radicación n. ° 47865 Acta 3 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA TINJACÁ ESCALANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de junio de 2010, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Luz Stella Tinjacá Escalante, llamó a juicio al ISS, solicitando se declarara que, entre ella y la demandada, «existió un contrato de trabajo laboral denominado ‘CONTRATO REALIDAD’ (…) como trabajador oficial en el cargo de ENFERMERA-CLÍNICA MEDICAS-IPS-ISS-a partir del 09 de Noviembre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003 sin solución de continuidad» (f.°. 132 a 136, cuaderno principal).
Como consecuencia de lo anterior, solicitó «El reconocimiento y pago (…) durante toda la relación laboral o EN SU DEFECTO CONTRATO POR CONTRATO EN FORMA INDIVIDUAL (…)» de: Auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima semestral, prima de antigüedad, prima de navidad, prima vacacional, bonificaciones por servicios prestados, bonificación por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, auxilios convencionales, pago de compensatorios, horas extras, pago de festivos, pago de dominicales, pago de recargos, aportes al sistema de pensiones, indemnización convencional, indemnización por despido sin justa causa, «perjuicios comprendidos por el lucro cesante y el daño emergente», «(…) indemnización moratoria (…) o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia (…) y a partir de dicha fecha los intereses moratorios».
Como sustento fáctico de su demanda, señaló que se vinculó a trabajar en el ISS, como «ENFERMERA CLÍNICA MÉDICAS IPS-ISS» en la unidad de especialidades quirúrgicas, pediatría, urgencias UCI, neonatos, parto, y enfermera jefe en urgencias de adultos, habiéndose configurado un «CONTRATO REALIDAD» en calidad de «trabajadora oficial, a partir del 09 de Noviembre de 1997», y hasta el 25 de junio de 2003, siendo desvinculada sin justa causa.
Adujo como último salario devengado la suma de $1.541.240.oo, que desarrolló la labor en «turnos de 8 horas diurnas y 8 horas nocturnas, de lunes a domingo», en los que acató órdenes de «su jefe inmediato o del jefe de la unidad hospitalaria clínica I.S.S. Cúcuta », recibió los elementos de trabajo por parte de la empleadora, y ostentó la calidad de trabajadora oficial, ya que «La empresa demandada es una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO».
No obstante que el vínculo fue de trabajo, la convocada a juicio no la afilió al sistema de seguridad social integral, ni canceló los conceptos que se reclaman en las pretensiones. Relató que «presentó agotamiento de la vía gubernativa el 23 de junio de 2006», el cual fue contestado el día 2 de agosto de 2006, «por el jefe [de] unidad de Asuntos laborales» (f.° 132 - 136, cuaderno de primera instancia).
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda (f.° 216 a 244 del cuaderno de primera instancia), se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó: que la demandante presentó reclamación administrativa el día 23 de junio de 2006, y que la entidad respondió tal reclamación el día 2 de agosto de 2006. Como argumentos de su defensa, expuso entre otros, que la demandante se desempeñó mediante contratos de prestación de servicios; que «El contrato estatal es un acto administrativo de carácter bilateral, el cual goza de presunción de legalidad, cuya nulidad compete exclusivamente al Juez administrativo y no al ordinario laboral».
Adujo que los servicios prestados por la accionante «en los horarios preestablecidos por la entidad demandada (…) no configuran por sí sola, la dependencia continuada (…)»; y que hubo «órdenes técnicas de trabajo impartidas por el Coordinador del accionante». Propuso excepción previa de «Falta de Jurisdicción y Competencia». Presentó como excepciones de fondo, las que denominó: «Carácter de Servidor Público del demandante», «Carácter de servidor público el prestado por el reclamante», «Carencia de derecho reclamado», «Cobro de lo no debido», «Prescripción de la acción», «Presunción de legalidad de los actos administrativos», «Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados (…)», «Principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos», «Contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral», «Ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales», «Ausencia de subordinación (…)», «Pagos», «Compensación», «Ausencia de vicios del consentimiento», «Existencia de pruebas ciertas» que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST, «Buena fe», y la «Inexistencia de la obligación».
( f.° 288 a 297, del cuaderno principal) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta., en fallo del 7 de diciembre de 2009 (f.° 288 a 297, del cuaderno de primera instancia) resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Señora (…) las siguientes sumas de dinero: a).- La de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS (…) por concepto de auxilio de cesantía. b).- La de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS (…) por concepto de intereses sobre el auxilio de cesantía. c).- La de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS (…) por concepto de prima de servicios. d).- La de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS (…) por concepto de prima adicional de servicios. e).- La de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS CON DOCE CENTAVOS (…) por concepto de compensación en dinero de las vacaciones.
SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los demás cargos formulados en la demanda (…).
TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las dos partes (f.° 248 a 249, y 260 a 263 del cuaderno de primera instancia), y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta., dispuso mediante providencia de fecha 4 de junio de 2010 (f.° 11 a 30, cuaderno Tribunal), lo siguiente: PRIMERO.- ADICIONAR el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo como trabajadora oficial entre la señora (…) desde el 9 de noviembre de 1997 hasta el 26 de junio de 2003, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de acuerdo a las motivaciones.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva en sus literales a), b), d) y e), condenas las cuales quedarán así: a) Por concepto de Cesantías $22.640.437.oo Mcte, pagaderas en los términos de (sic) consignados en la parte motiva. b) Por concepto de intereses a la cesantía $1.815.865 Mcte. d) Por concepto de prima de servicios convencional $12.844.oo Mcte. e) Por concepto de vacaciones $7.706.oo Mcte.
TERCERO. - INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales b), d) y e), del numeral primero. CUARTO.- CONDENAR al I.S.S a pagar a la demandante por concepto de prima de vacaciones la suma de $10.703.oo, debidamente indexados. QUINTO.- CONDENAR al I.S.S a pagar los aportes de seguridad social en pensión por el lapso de la relación laboral aquí declarada (…).
Finalmente, dispuso confirmar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primer grado, y revocar, «el literal c) del numeral segundo de la parte resolutiva». En lo que interesa al recurso extraordinario, para decidir lo anterior, el Tribunal, comenzó por señalar que correspondía a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social, el conocimiento del litigio, por cuanto de acuerdo con los extremos temporales, ya se había proferido la sentencia CC C-579 de 1996, por ende, la trabajadora no era funcionaria de la seguridad social, categoría respecto de la cual el juez laboral no tenía competencia. Manifestó que «Desde el 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003, la gran mayoría de las personas vinculadas con el I.S.S., tenían la condición de trabajadores oficiales», lo cual reafirmó su competencia. El ad quem delimitó su estudio a los puntos contenidos en los recursos de apelación, en los que el apoderado de la demandada «considera no haberse demostrado la subordinación a los efectos de configurarse el contrato durante la relación objeto de la litis y por su parte, el procurador judicial de la actora, considera se debe declarar una sola relación desde la vinculación hasta el día 30 de junio de 2003».
A continuación, argumentó «La Sala quiere dejar explícitamente establecido cómo su estudio se dará dentro del límite temporal en el cual la actora ha podido ser trabajadora oficial, es decir, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003 », por cuanto por fuera de estos límites «corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo esbozado por la jurisprudencia».
Para resolver el recurso de apelación de la entidad convocada a juicio, adujo que el nexo de tipo laboral se presumía en este caso, por tanto, debía concluir que entre «la señora LUZ STELLA TINJACÁ ESCALANTE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se dio en realidad un contrato de trabajo (…)». Posteriormente, procedió a determinar los extremos del vínculo de trabajo y reitero, «la competencia de la Sala se circunscribe al periodo transcurrido entre el 20 de noviembre de 1996 (…) hasta el 26 de junio de 2003», sin desestimar que la relación de trabajo se mantuvo con posterioridad.
Adujo que por ser el sindicato del ISS mayoritario, la demandante se beneficiaba del acuerdo convencional que entró en vigencia el 1 de noviembre de 2001, por lo cual entendió procedente la aplicación de los beneficios convencionales, en su condición de trabajadora oficial a término indefinido «desde el 9 de noviembre de 1997 hasta el 26 de junio de 2003», de manera ininterrumpida, por cuanto los lapsos de interrupción fueron cortos, y además, los «testigos indican c[ó]mo no existía ninguna interrupción».
Establecido lo anterior, estudió la causación de los diversos derechos reclamados; en lo referente al auxilio de cesantías, manifestó que debía modificarse la condena del a quo, en razón a que estableció una relación de trabajo «…desde el 9 de noviembre de 1997 hasta el 26 de junio de 2003», para su liquidación acudió a las normativas de la convención colectiva de trabajo y obtuvo un total de $22.640.437, que precisó - en virtud del art. 17 del Decreto 1750 de 2003 - su pago será exigible sólo cuando termine la relación laboral o cuando por ley tenga derecho a los anticipos, destacando como fundamento, que los trabajadores quedaron incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado, por cuanto dicha norma garantizó la estabilidad laboral y la relación laboral había continuado vigente, «lo único es que cambió de empleador y ya no se desempeña como trabajador oficial sino como empleado público», y que ello se infería «del contrato» que iba hasta el 30 de junio de 2003, por lo que como el vínculo no había terminado no era exigible dicho derecho.
(Negrillas fuera de texto) Sobre la solicitud de indemnización moratoria, el sentenciador colegiado transcribió el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para concluir que no había lugar a la misma, por lo siguiente: De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema ha indicado (…).
Adicionalmente, hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26.895, y de allí concluyó, «Frente a la abrumadora claridad del precedente en cita, será menester para la Sala confirmar la absolución por concepto de indemnización moratoria». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte «CASAR PARCIALMENTE» la sentencia de segundo grado «en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria», en su lugar solicita «proferir la sentencia de reemplazo correspondiente ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta (…) en el sentido de imponer condena al pago de la indemnización moratoria».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. El análisis de los cargos primero y segundo, se efectuará de manera conjunta, por cuanto se enfocan por el mismo sendero, comparten compendio normativo similar, y se encaminan a la misma finalidad. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «(…) 11 de la Ley 6 de 1945, (…) 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo de Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».
En la demostración del cargo, luego de transcribir las normas antes enlistadas, adujo, «tanto el Juez segundo Laboral del Circuito, como el Tribunal violaron la ley sustancial», pues aunque dichas normas «no hubiesen sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda», era deber observarlas, ya que las pretensiones fueron expuestas de manera precisa y concreta, por lo que considera que «no había razón alguna», para que se absolviera al ISS por concepto de la «indemnización moratoria».
Según el libelista, «(…) al ejercer sus labores judiciales, tanto el Juzgado Segundo como el Tribunal violaron la ley sustancial», toda vez, que estaban acreditados los elementos necesarios para decretar la indemnización moratoria: i ) «…en el presente proceso quedó demostrado (…) que existió un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial (…) desde el 9 de noviembre de 1997 hasta el 26 de junio de 2003 (…)». ii) que se causaron a favor de la demandante el auxilio de cesantía y «otros derechos laborales», los cuales la «entidad pública no pagó (…) dentro de los 45 días hábiles siguientes (…).
Por tanto, « no se ve el motivo por el cual el Juzgado 2 laboral (…) y la Sala Laboral del Tribunal (…) infringieron directamente la Ley», al no aplicar las normas que ordenan pagar una indemnización moratoria, toda vez, que a la trabajadora solo le bastaba acreditar la no cancelación en el término previsto. Luego agrega que «el juzgado de primera instancia no tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias que acreditaban la mala fe con la que acto la entidad pública demandada».
La censura, cita la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad., de la cual destaca algunos pasajes en donde esta Corporación manifestó que había una conducta injustificada del ISS al acudir a contratos de prestación de servicios. VII. RÉPLICA El apoderado del ISS arguye que «el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario» corresponde a «un alegato de instancias», por cuanto presenta graves falencias en su formulación. Destaca que, en la proposición jurídica ni en el desarrollo del cargo, «se señalaron los preceptos de naturaleza sustancial de orden nacional» que constituyeron la base del fallo.
Agrega que el recurrente se aparta de la principal conclusión fáctica de la sentencia impugnada, en cuanto el sentenciador colegiado determinó que la relación entre las partes no había culminado. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por «error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995», y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y el artículo 53 de la Constitución Política.
La demostración del cargo inició afirmando que «los fallos de primera y segunda instancia», no obstante que dieron por acreditados «los hechos constitutivos de la indemnización moratoria», absolvieron por este concepto, con lo cual «se cercenó de un tajo el deber del Juez Laboral consagrado en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo».
Refiere además que aunque «todo juez tiene la obligación de dictar sentencias congruentes», tal principio encuentra excepción en las facultades «extra o ultra petita» que la norma le concede. De acuerdo con la libelista, los falladores «concluyeron caprichosamente» que la indemnización era improcedente, «alegando (…) unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo (…) ».
Aduce que «como consecuencia de este error» se violaron las normas sustanciales «contenidas en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006», vulnerándose además «los más caros preceptos constitucionales, y los principios generales del Derecho del Trabajo». IX. RÉPLICA Critica el planteamiento del cargo, por cuanto afirma que no obstante que fue «encaminado por la vía indirecta (…) es muy confuso, no enumeró las pruebas hipotéticamente mal estimadas o dejadas de apreciar, y mencionó un presunto error de derecho que jamás explicó en qué consistía».
X. CONSIDERACIONES Los dos cargos tratan de acreditar una equivocación del ad quem, al proferir sentencia absolutoria en lo atinente a la sanción moratoria, confirmando la absolución que por este concepto se impartió por el sentenciador de primer grado. Así mismo, debe destacarse que los dos ataques se encaminan por el sendero directo, ya que, aunque en el segundo cargo se aduce en su planteamiento un «error de Derecho», tal afirmación no es suficiente para considerar que el ataque se haya encaminado por la vía indirecta, toda vez, que todo el desarrollo corresponde plenamente al del sendero directo, por ende, no le asiste razón a la parte opositora en cuanto aduce que fue dirigido por el sendero indirecto, sino que se observa que ello corresponde a un lapsus del libelista, que no impide el examen del fondo del planteamiento.
No obstante lo anterior, los dos cargos sí incurren en otras falencias, como por ejemplo, de manera constante hacen referencia tanto a la sentencia de segundo grado, como a la de primera instancia, sin centrarse en el fallo del juzgador colegiado, ya que bien es sabido, excepto que se trate de casación per saltum, que en el recurso extraordinario se enfrenta la ley con la sentencia de segundo grado, y solo en sede de instancia se estudia lo pertinente del fallo del Juzgado.
Si para ahondar en garantías se disculpara la anterior falencia, y se emprendiera el correspondiente examen de fondo, debe tenerse en cuenta que como los cargos se encaminaron por el sendero de puro derecho, queda en pie el soporte fáctico en el cual se apoyó el ad quem para negar lo pretendido, tal y como se pasa a explicar. En la parte pertinente del fallo de segundo grado se expresó: 3.1.- Ahora bien dicho pago se efectuará cuando se termine la relación laboral o cuando por ley tenga derecho a los anticipos y tal determinación tiene su soporte en que en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, pues los trabajadores del I.S.S quedaron incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado, en consecuencia dicha norma garantizó la estabilidad y la relación laboral siguió vigente, lo único es que cambió de empleador y ya no se desempeña como trabajador oficial sino como empleado público, aseveración la cual se infiere del contrato que lo era hasta el 30 de junio de 2003, por lo que, se reitera no se terminó el vínculo y las cesantías se entregan a la finalización de este […] De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema ha indicado […] ( Negrilla fuera de texto).
De acuerdo con lo señalado por el sentenciador colegiado, el nexo se prolongó más allá del 26 de junio de 2003, aseveración que quedó incólume, y se entiende aceptada, teniendo en cuenta el sendero de puro derecho que fue seleccionado por la censura. Siendo claro que el vínculo laboral de la demandante se mantuvo vigente más allá del 26 de junio de 2003, fecha en la cual ya surtía plenos efectos el Decreto 1750 de 2003, lo procedente es examinar si desde el punto de vista jurídico, existe posibilidad de condenar a la indemnización moratoria.
Como lo ha analizado esta Corte, es oportuno recordar que para decretar condena por el concepto antes mencionado (artículo 1 del Decreto 797 de 1949), es necesario que la relación de trabajo termine, pues solo cuando se verifica una efectiva y real finalización del vínculo laboral, puede hablarse de mora o retardo en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones.
En el sub examine, no existió tal ruptura, debido a que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003 (26 de junio de 2003), la relación subordinada continuó con la demandante, tal y como lo determinó el Tribunal (negrilla fuera de texto), y con el testimonio de «Santos Anaya» (f.° 283, cuaderno primera instancia), lo cual reafirma lo aducido por el ad quem, en cuanto después de la escisión, la promotora del litigio, continuó prestando sus servicios.
Dilucidado el punto anterior, siendo evidente como lo argumentó el juzgador colegiado, que el vínculo contractual se prolongó más allá del 26 de junio de 2003, y que para aquel momento «ya no se desempeña como trabajador oficial sino como empleada pública», es oportuno dejar en claro que ante la mutación del nexo contractual a uno legal y reglamentario, dispuesto de forma automática y en aplicación del artículo 17, del Decreto 1750 de 2003, desde el punto de vista jurídico, no puede condenarse a la indemnización moratoria correspondiente al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que, se reitera, la misma se causa a la culminación del vínculo, y como se determinó por el Tribunal, el vínculo no culminó con ocasión de la escisión, sino que tuvo continuidad más allá de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003.
En sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada, entre otras, en CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y SL2418-2016, la Sala explicó que en tratándose de los servidores del ISS no puede hablarse de una ruptura de su relación de trabajo cuando, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado.
En particular, se dijo: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
(Negrillas fuera de texto) A la luz de las precedentes reflexiones, si el vínculo no feneció el 25 de junio de 2003, día hasta el cual ostentó la categoría de trabajadora oficial, sino que se prolongó más allá de tal calenda, cuando ya ostentaba la calidad de empleada pública, acertó el Tribunal al no condenar a la indemnización moratoria.
Además de lo expuesto, en lo que atañe de manera particular al segundo cargo, es necesario resaltar que no se incurrió en la violación medio que endilga (artículo 50 del CPTSS), relacionada con las facultades «ultra y extra petita», pues el sentenciador sí adelantó el estudio pertinente, sin embargo, de manera acertada, resolvió que no había lugar a la condena solicitada por concepto de indemnización moratoria, tal y como se explicó ampliamente.
Por tanto, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por «interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto1750 de 2003». En la demostración del cargo, explica que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que le endilga, por cuanto «le dio a dos relaciones diferentes, la misma naturaleza jurídica», sin distinguir que el contrato de trabajo es diferente, del vínculo legal y reglamentario, por ello debía tener en cuenta que la sanción moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, hace referencia al vínculo laboral contractual, no a la relación legal y reglamentaria.
Luego de explicar la diferencia entre el vínculo legal y reglamentario, y el contrato de trabajo, puntualiza que los artículos acusados se interpretaron erróneamente por lo siguiente: a) De un lado, porque el Decreto se refiere es a los ‘contratos de trabajo’, no a situaciones legales y reglamentarias. b) En segundo lugar, porque el Tribunal hace un análisis de esta norma, de manera totalmente independiente sin armonizarla ni concordarla con el artículo 3 del mismo (…) lo que en otras palabras significa que en un contrato de trabajo que, repito, supone un acuerdo de voluntades, no puede ser desnaturalizado, y menos desconocido, por un acto unilateral e injustificado por alguno de los contratantes. c) Adicionalmente, porque la interpretación de la norma también se hizo de manera aislada, sin conciliar su contenido con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 (…). d) Y, por último (…) el Tribunal malinterpreta la Ley al afirmar que ‘la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador (…)’.
Después de las anteriores reflexiones, arguye que en el sub examine se configuró « una especie de despido indirecto» que «no puede camuflarse o esconderse dentro de los preceptos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 (…) En otras palabras sí se dio el despido y el consecuente retiro de la trabajadora». Para concluir, considera la recurrente que «el cambio de naturaleza jurídica del vínculo, sin consultarle a la trabajadora,» constituye «una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta».
XII. RÉPLICA Argumenta, que aunque se orientó por el sendero directo, el recurrente se aparta de la principal conclusión fáctica del sentenciador colegiado, por cuanto el libelista considera que el nexo contractual culminó. XIII. CONSIDERACIONES Para empezar, debe mencionarse que no le asiste razón a la crítica que realiza la opositora, ya que, aunque el recurrente aduce que el vínculo sí culminó, mientras que el Tribunal consideró que hubo continuidad del nexo, sin embargo, tal reparo lo sustenta la parte demandante a partir de un argumento netamente jurídico, encaminado a determinar si la mutación de la naturaleza del vínculo debe interpretarse como un rompimiento del contrato de trabajo.
Por ende, en esta parte, no incurre en la falencia que se endilga por parte de la demandada. Aunque el cargo no se destaca por su claridad, puede extractarse de su presentación que el censor considera, que el cambio de naturaleza jurídica del vínculo, no afecta su reclamación relacionada con la indemnización moratoria, en tanto al pasar de un vínculo contractual, a uno legal y reglamentario, debe entenderse que « se configura un despido indirecto que condujo al rompimiento del nexo laboral, por ende, desde ese momento se causaría la indemnización moratoria. ».
En esta parte de la impugnación sorprende el recurrente con el planteamiento de un hecho nuevo, que es la alegación de un despido indirecto que en su opinión condujo al rompimiento del nexo laboral y que por ello es pertinente el pago de la indemnización moratoria, toda vez que no fue planteado en la demanda ni en las instancias. Sobre el particular, la Corte tiene definido que no sólo constituye una violación al debido proceso en su manifestación del derecho de defensa de la parte contraria sino, que es totalmente inaceptable en este trámite extraordinario, sin olvidar que con el mismo deja ver que no está de acuerdo con los fundamentos fácticos del fallo y por lo mismo, que la vía escogida para el ataque fue errada.
Contrario a lo aducido por el libelista, la situación sui generis suscitada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, ante la escisión del ISS y nacimiento de las Empresas Sociales del Estado que se encargarían de la prestación del servicio de salud, mantuvo la continuidad al vínculo de las trabajadoras y trabajadores, que venían desempeñándose en el ISS, en tanto la referida norma dispuso una incorporación automática y sin solución de continuidad, sin que conduzca a que el cambio de naturaleza jurídica del nexo, implique que el vínculo finalizó, pues por el contrario, la norma fue enfática en ordenar, que no había solución de continuidad y se preservaría para todos los efectos legales el tiempo anterior servido con el ISS.
Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
(Resalta la Sala) En relación con los conceptos laborales a los cuales no se puede condenar como consecuencia de la escisión del ISS y posterior incorporación automática a la planta de personal de la ESE, es relevante rememorar lo señalado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, allí dijo la Corporación: […] Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal. [negrillas fuera de texto] Por lo descrito, la exégesis realizada por el sentenciador colegiado fue acertada en cuanto coligió, que en virtud de la escisión el nexo continuó, por ende, no había lugar a condenar por concepto de indemnización moratoria.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.
Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 4 de junio de 2010, dentro del proceso que promovió LUZ STELLA TINJACÁ ESCALANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00