CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61147 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3467-2018 Radicación n.° 61147 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GILDARDO DE JESÚS RAMÍREZ MONTOYA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 19 de diciembre de 2012, en el juicio ordinario que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Gildardo de Jesús Ramírez Montoya presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle el retroactivo pensional causado entre el 1 de mayo de 2005 y el 26 de noviembre de 2006, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en subsidio de éstos, la indexación de las sumas adeudadas.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que el Instituto demandado reconoció a su favor la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 018112 de 2006, a partir del 27 de noviembre de 2006; que registraba novedad de desafiliación al sistema de pensiones, desde el mes de mayo de 2005; que se retiró del servicio el 27 de noviembre de 2006; que la entidad no le otorgó el beneficio pensional a partir del reporte de desafiliación, bajo el argumento de que se presentaría doble asignación del tesoro público; que presentó reclamación del derecho sin obtener respuesta, quedando agotada la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, los admitió como ciertos salvo el relativo a la obligación de la entidad de reconocer la pensión de vejez desde el reporte de desafiliación al sistema de pensiones. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas buena fe, prescripción, compensación, pago de lo no debido e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 29 de julio de 2010, condenó a la entidad a pagarle al demandante la suma de $27.411.020, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1 de mayo de 2005 y el 26 de noviembre de 2006, junto con los intereses moratorios liquidados a partir del 1 de agosto de 2005, con la tasa más elevada certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, hasta que se efectuara el pago de la obligación. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se encontraban acreditados los supuestos fácticos relativos a i) que el demandante cumplió 55 años de edad el 27 de abril de 2005, al haber nacido el mismo día y mes de 1950; ii) que contaba con 1296.71 semanas equivalentes a 25.21 años de servicios al sector público sin cotización al ISS; iii) que el citado laboró para las Empresas Públicas de Medellín, en calidad de servidor público; y iv) que le fue reconocida la pensión de vejez, desde el 27 de noviembre de 2006, cuando acreditó el retiro de la entidad pública.
Bajo estas premisas fácticas, destacó que, en el sector público, diversas disposiciones normativas estipulaban la necesidad del retiro del servicio para disfrutar la pensión de vejez, tales como los artículos 1 del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988, así como también lo pregonaba la jurisprudencia de esta Corporación contenida en las sentencias CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228 y CSJ SL, 6 feb. 2001, rad. 40222.
Indicó que el retiro efectivo del servicio, como exigencia para el disfrute de la pensión, no correspondía a la imposibilidad de recibir una doble erogación del erario público, puesto que, en efecto, se trataba de recursos independientes y autónomos. Puntualizó que, según el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, existía la mencionada exigencia, estableciéndose así una prohibición de percibir salario y pensión, que se encontraba igualmente en el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989.
Adujo, asimismo, que: “… la alternatividad (sic) que se dispone en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, la posibilidad de disfrute según retiro del sistema o del servicio, no tiene el carácter de voluntaria y de libre elección del afiliado, sino que corresponde o se dirige a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para el sector privado se ha de exigir el retiro del sistema, para el sector público se ha de requerir el retiro, en atención a la connotación que tiene la presencia del Estado como empleador.
Este último argumento resulta importante, en la medida que es la propia ley la que establece un trato diferencial, no siendo esta una situación discriminatoria sino diferenciadora en cuanto a la forma de vinculación”. Concluyó que, en el caso concreto, el demandante se había retirado de la entidad pública empleadora el 27 de noviembre de 2006, por lo que solamente a partir de esta fecha podía otorgarse la prestación de vejez y, en ese orden de ideas, no se podía acceder al retroactivo pensional desde la fecha pretendida en la demanda inicial, lo cual bastaba para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a la demandada de lo pretendido por el promotor del juicio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida en primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que se apoyan en similar argumentación y persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993. En la fundamentación del ataque, sostiene la censura que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 consagra expresamente que, para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones, sin que incida que el asegurado continúe laborando, “pues para comenzar a percibir las mesadas pensionales se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, y mucho menos, de que deba darse la desvinculación del servicio activo”.
Asevera que si el ad quem le hubiese brindado la intelección adecuada a la norma en comento, hubiera concluido que el afiliado podía disfrutar la pensión de vejez desde la desafiliación al régimen de pensiones, puesto que aquélla no establece la condición del retiro del sistema ni expresa, ni tácitamente. Precisa que el hecho relativo a que el demandante hubiese prestado sus servicios para una entidad pública en nada incide en la interpretación adecuada del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto allí no se diferencia en la naturaleza de la vinculación de la persona como lo infirió infundadamente el ad quem.
Agrega que la tesis defendida por el Tribunal, relativa a la necesidad del retiro del servicio, no tiene efectos desde el punto de vista práctico, por cuanto no se presenta doble asignación del tesoro público, dado que las pensiones del ISS no son canceladas con dineros de naturaleza pública, por su afectación parafiscal, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, que no puede desconocerse bajo ningún pretexto.
Afirma que, igualmente, esta Corte, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, señaló que el afiliado podía comenzar a disfrutar las mesadas pensionales desde la desafiliación del sistema de pensiones, sin ningún otro condicionamiento y sin que pudiera exigirse la desvinculación del servicio activo. Alega que, en igual sentido, se encuentra el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, que tampoco dispone el retiro de la actividad laboral, ni, menos, señala como relevante la naturaleza del vínculo de trabajo, en el entendido de que para el sector privado basta la desafiliación y que, en el sector público, es necesario el retiro del servicio, pues, en su contenido textual, la norma no consagra tal diferenciación. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, en relación con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. Para fundamentar el ataque, la censura alega que, para apoyar su conclusión, el sentenciador se remitió a los artículos 9 del Decreto 1160 de 1989 y 8 de la Ley 71 de 1988, los cuales, de ser correctamente interpretados, permiten concluir que la pensión debe comenzar a pagarse desde el retiro del servicio, solamente en caso de que tal requisito sea necesario para gozar de la pensión. Manifiesta que, entonces, en el presente asunto no era indispensable esta exigencia, teniendo en cuenta que no se presenta doble asignación del tesoro público, por cuanto los dineros del ISS no tienen esa naturaleza sino que constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, al estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común de las pensiones, de manera que no era procedente exigir el retiro del servicio.
Dice que, asimismo, el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989 señala que para el disfrute de la prestación de vejez solo es necesaria la desafiliación del régimen de pensiones, pues el retiro del servicio solo sería predicable para los eventos en que la entidad pública sea la pagadora directa de la pensión, pues allí se presenta doble asignación del tesoro público, en los términos del artículo 128 de la Constitución Política.
VIII. RÉPLICA Afirma que ninguno de los dos cargos tiene vocación de prosperidad, porque denuncian como violados los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 cuando estas normas no fueron sustento de la providencia impugnada, además de que tiene un sólido soporte legal y jurisprudencial, por cuanto no es posible que las personas que reciben un ingreso del Estado perciban de manera simultánea mesadas pensionales.
IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura en sus reproches jurídicos, por cuanto los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aplicados por el Tribunal para resolver la presente controversia, no disponen ni expresa ni tácitamente que, para efectos de disfrutar de la pensión de vejez, sea necesario el retiro del servicio por parte del afiliado y, como bien lo alega el recurrente, lo que se exige solamente para estos eventos es la desafiliación del sistema de pensiones.
En la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, sobre esta temática, esta Corte asentó: Ahora bien, la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.
Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: “Artículo 13.
Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” Acorde con la comprensión dada a los preceptos relacionados, se tiene que la Corte, en reciente pronunciamiento sobre el tema, fijó el siguiente criterio, como marco general de procedibilidad para la percepción simultánea de salario y pensión. Así lo dijo en sentencia de 22 de febrero de 2011, radicada con el número 34514.
“Contrario a lo expuesto en el primer cargo, el Tribunal no desconoció que el señor ESCOBAR PINEDA hubiera cotizado hasta el mes de septiembre de 1998, ni que en la liquidación de la pensión se hubiera tenido en cuenta hasta la última semana de cotización. A pesar de no haberlo mencionado expresamente, respetando lo que había colegido el a quo sobre el punto, no encontró justificación alguna para que la negligencia del ISS hubiera obligado al actor a realizar esos aportes, y esperar casi 3 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo que elevó la solicitud, esto es, desde el 7 de noviembre de 1996, de suerte que, no fue ese el dislate que el ad quem pudo haber cometido al desatar la alzada.
“Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.
“A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.
Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.
“Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.
Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.
“Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.
(Rad. 22630).” Lo anterior bastaría para casar la sentencia impugnada de no ser porque, en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal por las razones que pasan a exponerse. Claramente, en el caso de servidores públicos, no aplican los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, cuyo marco de regulación cobija a los trabajadores del orden privado, por lo que al tener el demandante la calidad de servidor público, que prestó sus servicios personales para Empresas Públicas de Medellín, el juzgador debía remitirse a las normas propias sobre sector público.
En este puntal aspecto, la Corte se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.
En efecto, recientemente, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: “Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;
(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.
De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Corte encuentra que aun cuando el demandante cumplió la edad de 55 años el 27 de abril de 2005, lo cierto es que continuó laborando más allá de esta data como servidor público, tal como aparece a folios 9- 13 del cuaderno principal, hasta el 27 de noviembre de 2006, de tal suerte que su pensión de jubilación solamente puede ser reconocida a partir de esta data y no antes, de conformidad con la Ley 344 de 1996.
En consecuencia, aunque fundados, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILDARDO DE JESÚS RAMÍREZ MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17