SL3466-2022 — Corte Suprema

SL3466-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1887 de 1994Decreto 3063 de 1989Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo. Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”. Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: “Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358-2018, donde se sostuvo que: “(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal” (Negrillas fuera del texto original)”. Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. […] Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003. Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales Tesis: «Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique». CONSIDERACIONES I: Para el colegiado, la sociedad demandada está obligada a pagar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que Emilse Serrano Montero laboró para aquella, entre el 4 de febrero de 1980 y el 8 de enero de 1991, al amparo del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque la falta de afiliación al ISS hubiera obedecido a la ausencia de cobertura en el lugar en que prestó el servicio. Ello, por cuanto esta circunstancia no puede afectar la expectativa pensional de la accionante. Para la censura, el criterio acogido por el sentenciador plural luce equivocado, por cuanto la ausencia de afiliación forzosa impide pregonar la omisión del empleador en afiliación y, por contera, gravarla con el pago del cálculo actuarial por el tiempo perseguido. Propone, que de no demostrarse los yerros jurídicos que le endilga al fallador plural, se le condene al «pago de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago», que no al cálculo actuarial. Está al margen de la discusión, que el contrato de trabajo que unió a la accionante con la recurrente perduró entre el 4 de febrero de 1980 y el 29 de octubre de 1995; que laboró en el municipio de San Alberto – Cesar, y las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo se efectuaron a partir de enero de 1991. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a definir, si Indupalma Ltda, en Liquidación, debe asumir para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que la demandante prestó servicios a su favor, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003. Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019. Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo. Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes». Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358-2018, donde se sostuvo que: (…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original). Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera. VIII. CONSIDERACIONES II: La Sala debe discernir si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo esgrime la recurrente, por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica. X.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3466-2022 Radicación n.° 92674 Acta No. 31 Valledupar (Cesar), catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA INDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral que le promovió EMILSE SERRANO MONTERO.

ANTECEDENTES La accionante convocó a juicio a Industrial Agraria La Palma Limitada, Indupalma Ltda, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, se le condenara a reconocer y girar a Colpensiones el título pensional contentivo del cálculo Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 2 actuarial por el tiempo comprendido entre el 4 de febrero de 1980 y el 8 de enero de 1991, en el que no fue afiliada al sistema de seguridad social.

Soportó sus pretensiones, en que se vinculó para la demandada el 4 de febrero de 1980, como ayudante de enfermería, en el municipio de San Alberto, y laboró hasta el 29 de octubre de 1995; que fue afiliada por la sociedad al sistema de seguridad social en pensiones el 9 de enero de 1991. Aseguró, que la empresa estaba obligada a afiliarla por el tiempo que duró la relación de trabajo, y que no cumple con la densidad de semanas que requiere para pensionarse, en virtud del régimen de transición, tal cual lo indicó Colpensiones en la Resolución 06960 de 2012.

Industrial Agraria La Palma Ltda, se opuso a las pretensiones de condena (fls. 41-55 expediente digital). Negó que la actora no fue afiliada al sistema general de seguridad social durante el tiempo laborado, y que el empleador estaba obligado a hacerlo. Aclaró, que para la época en que la demandante prestó el servicio, el ISS no tenía cobertura en San Alberto; por tanto, la empresa no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores.

Los demás hechos los admitió. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación de expedir bono pensional, inexistencia de la obligación de reconocer «cotización sanción» y, cumplimiento del deber de afiliación al ISS. Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Aguachica, mediante providencia de 16 de noviembre de 2016, declaró la existencia del contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1980 y el 29 de octubre de 1995, así como probada la excepción de inexistencia de la obligación de expedir bono pensional.

Impuso costas a la actora (fls. 88 y 88 expediente digital). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de la sentencia confutada, el Tribunal revocó la dictada en primera instancia, y dispuso: […]

SEGUNDO: CONDENESE a la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA-a pagar el bono pensional por el periodo correspondiente entre el 04 de febrero de 1980 al 08 de enero de 1991, a favor de Emilse Serrano Montero, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante.

Teniendo como Ingreso Base de Cotización la suma equivalente a 1 SMLMV, para cada año.

TERCERO: CONDENESE a la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA- a pagar las costas por ambas instancias (…). Anticipadamente, calificó de errada la decisión del juzgado al negar la concesión del título pensional reclamado por la demandante, como quiera que conforme a los pronunciamientos de esta Sala, es deber de la empleadora Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocer a favor de quien fue su trabajadora, el tiempo efectivamente laborado y no cotizado para pensión. Precisó, que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, bien, porque la accionante estime que su derecho pensional debe ser reconocido por vía de transición, con fundamento en normas anteriores, o porque crea que debe otorgarse a la luz del citado canon.

Reprodujo el artículo 33 del Estatuto pensional y anotó que en los proveídos CSJ SL14388-2015, CSJ SL9856-2014, CSJ SL42398-1013 y CSJ SL646-2013, esta Corporación asentó que la consecuencia para el empleador omiso en la afiliación de sus trabajadores, o en caso de una afiliación tardía, es pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, necesario para financiar la pensión por vejez, «establecido desde la vigencia del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el D. 1824 del mismo año».

De esa suerte, dijo, el empleador «remiso» debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada en el Decreto 1887 de 1994. Añadió, que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 ibidem, hace referencia a los tiempos de servicios prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria.

Señaló, que en este evento, la jurisprudencia laboral ha variado con relación al reconocimiento del cálculo actuarial, toda vez que, en las sentencias «CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014», se le impuso al empleador la carga de concederlo tras haberse encontrado, que si bien, no tuvo el deber de Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliación al ISS por todo el tiempo de prestación del servicio, en todo caso, sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación; no obstante, se exigía que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social.

Anotó, que posteriormente se señaló que el presupuesto de la vigencia del vínculo era innecesario y contrario a los postulados de seguridad social (CSJ SL2138-2021 y CSJ SL3892-2016), en tanto el deber de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador, sin que en ello influya, en principio, la época de la relación laboral.

Recordó, que en los fallos reseñados, esta Corte asumió la tesis que hoy está vigente, consistente en que el empleador debe admitir esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que no sufrió modificaciones con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin que importe la vigencia del contrato de trabajo para el momento de entrada en vigor de la primera norma, dado que tal condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo en el artículo 58 constitucional, sino en la reforma constitucional introducida al artículo 48 con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Reiteró, que para esta Sala, las obligaciones de los empleadores para con sus trabajadores, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, ni al margen que tuvieran o no a su cargo Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 6 reconocer la pensión de jubilación, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Mencionó, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y añadió, que el hecho de que el ISS subrogue a los empleadores en el pago de las eventuales pensiones, no dispensa al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. Dijo que no podía pensarse que por no existir norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el periodo en que no hubo cobertura del I.S.S., es el trabajador quien deba asumir las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, y que no le sean computados esos periodos no cotizados, pues no se puede desconocer que tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Enfatizó, en que los empleadores que tenían a su cargo la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben garantizar el pago de los lapsos en los que la prestación estuvo por su cuenta, y solo en ese evento pueden liberarse de la carga que les correspondía: […] y en palabras de la Corte Suprema de justicia, vertidas en la sentencia SL3892-2016, eso es así "sobre todo porque no puede el trabajador, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, perder el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 7 justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

" Concluyó, que el empleador está en la obligación de reconocer esos tiempos de servicios prestados por el trabajador antes de la asunción del riesgo por el ISS, en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a considerar si el contrato de trabajo estaba o no vigente a la entrada en vigor de la norma.

Encontró, que como no se discutió la existencia del contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1980 y el 8 de enero de 1991, y como la accionada aceptó no haber efectuado cotizaciones durante ese interregno, está obligada «a pagar el bono pensional correspondiente a favor de su extrabajadora por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social», que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo como IBC el monto equivalente a un SMLMV para cada año, como quiera que no se acreditó uno mayor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de la formulación de 2 cargos que no fueron replicados, como alcance principal solicita a la Corte que case Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 8 totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, y absuelva a Indupalma de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, solicita: (…) que CASEN PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia por cuanto, revocó los ordinales SEGUNDO y CUARTO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, condenó a INDUPALMA a pagar el bono pensional por el periodo correspondiente entre el 04 de febrero de 1980 al 08 enero de 1991, a favor de la demandante, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo como Ingreso Base de Cotización (IBC) la suma equivalente a 1 SMLMV, para cada año, para que en sede de instancia la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al que sea condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1613 del Código Civil; 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966; 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994, lo que ocasionó la infracción directa de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Anuncia, no ser objeto de discusión que Indupalma como empleador no canceló los aportes a pensión por el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de febrero de 1980 y el 8 de enero de 1991; tampoco, que «no hubo afiliación al Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 9 Instituto de Seguros Sociales-ISS» para la época en que la demandante prestó el servicio, por cuanto no hubo cobertura en el municipio de San Alberto, dado que el llamamiento a inscripción fue posible a partir del 21 de diciembre de 1990, y los aportes a pensión se realizaron desde el 9 de enero de 1991 hasta la finalización del vínculo laboral, el 29 de octubre de 1995.

Puntualiza, que lo que reprocha al ad quem, es que hubiera colegido que Indupalma tenía la obligación de trasladar el cálculo actuarial por sus trabajadores, bajo la consideración de que «si bien no había cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales – ISS le correspondía efectuar el traslado de los tiempos laborados a COLPENSIONES para así permitir el reconocimiento de la pensión o el acrecimiento de la misma, debido a que el vacío legal no podía implicar la frustración del derecho pensional del trabajador».

Explica, que invoca el submotivo de interpretación errónea, pues se falló con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación. Recuerda, que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS, fue gradual y progresiva en el territorio nacional, conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; por consiguiente, estima que mientras la afiliación no fuera forzosa, no puede predicarse la omisión del empleador en la inscripción. Asegura, que antes de que operara la subrogación de riesgos de IVM por el ISS, en virtud al llamamiento de afiliación obligatoria por parte de la entidad, el patrono solo Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 10 estaba obligado a lo previsto en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que no consagraban que antes de la afiliación al sistema pensional, la empresa estuviera obligada a realizar aportes previos, cuotas proporcionales, aprovisionamiento de reservas o cotizaciones, incluso, dice que tampoco puede extraerse este tipo de deberes de los reglamentos del ISS.

Afirma lo anterior, porque el Acuerdo 224 de 1966 definió que: i) la extensión de la cobertura territorial y el llamamiento a inscripción al ISS sería obligatoria cuando el Consejo Directivo profiriera el acuerdo y este fuera debidamente aprobado; ii) el ISS extendería la prestación de los seguros de IVM a todas las capitales de los departamentos dentro de los seis (6) meses siguientes al llamamiento del primer contingente de afiliados, procurando ampliarlo de forma gradual a todas las regiones del país; iii) el Instituto no tuvo cobertura inmediata en todo el país, sino que fue progresiva; de ahí que mediante Resolución 831 de 1966, ordenó la inscripción obligatoria, a partir del 10 de enero de 1967, para los empleadores que realizaran las actividades descritas en el acuerdo indicado, siempre y cuando las ejecutaran en los territorios cubiertos por las cajas de las seccionales de Antioquía, Cundinamarca, Quindío y Valle; y por las oficinas locales de los seguros sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.

Así mismo, se señaló que la inscripción debía efectuarse en los términos del Acuerdo 189 de 1965. Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 11 Explica, que la cobertura creciente generó que no todos los empleadores estuvieran compelidos a efectuar aportes para pensión, pues en aquellos casos en que el servicio se prestaba en una zona no cubierta por el Instituto, la obligación era inexistente.

Copia un segmento de la sentencia «28479 de 2008», para luego sostener, que no hubo omisión del empleador, sino la imposibilidad de afiliación, por la falta de cobertura del ISS. Arguye, que si bien la Ley 100 de 1993, consagró la viabilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de tal Estatuto tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, tal requisito no se cumple en el caso de la actora, «dado que INDUPALMA no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, como lo exige expresamente el literal c) del parágrafo 1°- artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que se impartirá una condena al respecto» Reproduce el pluricitado artículo 33, y anota que este fue declarado exequible en sentencias CC C506-2021 y CC C1024-2004, en las que se precisó «que los trabajadores que se encontraban vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la Ley 100 de 1993 solo tenían una simple expectativa y solo se concretaba su derecho a la pensión con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos».

Expone, que en estos casos es dable acudir al principio de equidad para que el trabajador ni empleador sufran cargas desproporcionadas. Expresa, que es posible remitirse a las reglas fijadas en las sentencias CC T937-2013, CC T435- 2014 y CC T281-2020, de las que duplica pasajes. A continuación, manifiesta: Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, y en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos expuestos que sustentan el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. El pago de cálculo actuarial impone una obligación de pago desbalanceada, desproporcionada, subjetiva y sancionatoria, encabeza únicamente de una de las partes de la relación laboral, es este caso de INDUPALMA cuya finalidad es estimar la reserva del capital necesario para financiar una pensión de vejez, conforme a la formula tipificada en el Decreto 1887 de 1994.

El cálculo actuarial, no actualiza los aportes que se debieron causar conforme a del Instituto de Seguro Social – ISS, actualiza, cual es el valor del capital para la constitución de una posible pensión de vejez. VII. CONSIDERACIONES Para el colegiado, la sociedad demandada está obligada a pagar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que Emilse Serrano Montero laboró para aquella, entre el 4 de febrero de 1980 y el 8 de enero de 1991, al amparo del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque la falta de afiliación al ISS hubiera obedecido a la ausencia de cobertura en el lugar en que prestó el servicio.

Ello, por cuanto esta circunstancia no puede afectar la expectativa pensional de la accionante. Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 13 Para la censura, el criterio acogido por el sentenciador plural luce equivocado, por cuanto la ausencia de afiliación forzosa impide pregonar la omisión del empleador en afiliación y, por contera, gravarla con el pago del cálculo actuarial por el tiempo perseguido.

Propone, que de no demostrarse los yerros jurídicos que le endilga al fallador plural, se le condene al «pago de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago», que no al cálculo actuarial. Está al margen de la discusión, que el contrato de trabajo que unió a la accionante con la recurrente perduró entre el 4 de febrero de 1980 y el 29 de octubre de 1995; que laboró en el municipio de San Alberto – Cesar, y las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo se efectuaron a partir de enero de 1991.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a definir, si Indupalma Ltda, en Liquidación, debe asumir para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que la demandante prestó servicios a su favor, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 14 de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003.

Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019. Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo.

Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».

Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 15 recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 16 Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358- 2018, donde se sostuvo que: (…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 17 conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador.

En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique.

Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad.

Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 19 Explica, que acude a esta modalidad de violación, porque el fallador no invocó los preceptos que orientan el asunto y desconoció que el cálculo actuarial al que fue condenada Indupalma debe ser solucionado en un 75% por el empleador y 25% por la extrabajadora; que no puede perderse de vista que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, al regular lo relacionado con el monto de las cotizaciones, consagró que «los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante», presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por tanto, ineludible para el trabajador o extrabajador de asumir el pago en el porcentaje indicado para financiar su derecho pensional.

Refiere las sentencias CC T492-2013, CC T014- 2016 y CC T937-2013. Afirma, que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, también existía la obligación para el trabajador de contribuir a la cotización para la construcción de la pensión de vejez de forma mancomunada, dual, una parte, a cargo del empleador equivalente al 67%, y otra, en cabeza del trabajador equivalente al 33%, sobre una base de cotización del 6,5% del salario mensual de este, tal como lo establecía el Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorio.

Aduce, que de no procederse en el sentido propuesto, se le impondría a la enjuiciada una carga adicional, mientras que a la extrabajadora se le exoneraría de su deber de aportar al sistema general de pensiones sin justificación legal «que Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 20 permitiera esta acción no en vigencia de la Ley 100 de 1993 ni con anterioridad a su expedición dado que como se expuso el trabajador siempre ha estado obligado a contribuir con la cotización a pensión a que haya lugar».

Insiste, en que el colegiado «fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, la cual, en el presente caso, por principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que se debió aplicar el artículo 20 ibidem». IX. CONSIDERACIONES La Sala debe discernir si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo esgrime la recurrente, por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 21 Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 22 se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral que promovió EMILSE SERRANO MONTERO contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA INDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 92674 SCLAJPT-10 V.00 24 Republica de Colombia Code Suprema de Justicia Saia de Casacion Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO Radicacion n°92674 REFERENCIA: INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA EN LIQUIDACION vs. EMILSE SERRANO MONTERO.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto en torno a los efectos del llamamiento a inscripcion por parte del ente de seguridad social. Unicamente a partir de ese suceso-llamamiento a juridicasconsecuenciasgeneran representadas en la respectiva vinculacion y en la obligacion de pagar los aportes a la seguridad social, dando asi pie a derechos eventuates respecto de las prestaciones economicas que otorgaba el programa de seguridad social estatuido en la Ley 90 de 1946, cuya ultima reglamentacion, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, quedo plasmada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de mscnpcion- se la misma anualidad.

Radicacion n.° 92674 De suerte que, mientras el empleador no hubiera sido llamado a inscribirse al Institute de Seguros Sociales, debia responder por las obligaciones pensionaies en los estrictos terminos del Codigo Sustantivo de Trabajo o, de la Ley 171 de 1961; razon por la cual entiendo que no hay un fundamento juridico palmario para reivindicar, con titulo pensional, los tiempos de servicios prestados con anterioridad a dicho llamamiento a inscripcion.

Para ello, la norma reglamentaria creo un verdadero regimen de transicion a traves de la compartibilidad de la pension legal de jubilacion. Empero, si el empleador era llamado a inscripcion y no lo hacia, segun lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 41 del Acuerdo 049 de 1990, debia responder por las prestaciones, en las mismas condiciones en que lo hubiera hecho el ISS de haberse satisfecho las obligaciones consagradas en sus reglamentos, norma que fue matizada en sus efectos por el literal c) del original articulo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en este caso concrete, como el deber de afiliacion obligatoria, para empresas que reconocian y pagaban sus propias pensiones, surgio con la expedicion de la Ley 100 de 1993, se generan afectaciones sobre las obligaciones pensionaies de los empleadores que de hecho o derecho siguieran reconociendo y pagando sus propias pensiones.

Como el demandado no perdio la condicion de empresa que reconocia y pagaba sus propias pensiones al 23 de diciembre de 1993, surgio la obligacion de convalidar los 2 Radicacion n.° 92674 tiempos de servicios prestados a traves de la suscripcion y pago del respective titulo pensional, en los terminos del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994.

De esta forma queda aclarada mi posicion juridica y la razon por la cual apoye con mi voto la presente decision. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA 3