3 Radicación n.° 62456 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3465-2019 Radicación n.° 62456 Acta 29 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SUN GEMINI S.A. y ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que promueve BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS contra GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y las sociedades recurrentes, trámite al cual se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A. I.

ANTECEDENTES Blanca Yamir Medina Rojas promueve proceso ordinario laboral, a fin de que se declare: i) que presó sus servicios desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 15 de junio de 2008 para las sociedades Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S. A., quienes celebraron un contrato de unión temporal; ii) que el plan general de beneficios o auxilio de alimentación es salario, el cual superó « más del 30% del salario »; y iii) que Ecopetrol S.A., como beneficiaria de la obra, es solidariamente responsable de las obligaciones surgidas.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a las demandadas a efectuar los aportes en materia de seguridad social y a reajustar las prestaciones sociales y vacaciones que le fueron canceladas, acorde al salario realmente percibido; a la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; la indexación de las condenas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas.

En sustento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios para las sociedades Geología Sistematizada Ltda. y a Sun Gemini S.A., mediante contrato a término fijo, que tuvo vigencia del 29 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2007; que dichas sociedades celebraron un acuerdo de unión temporal para contratar con Ecopetrol; que el 28 de diciembre de 2007 suscribieron « una modificación del contrato […] por otro año »; y que el nexo de trabajo finalizó el 15 de junio de 2008.

Adujo que desempeñó el cargo de «profesional en calidad y procesos»; que el último salario mensual correspondió a la suma de $925.000; que en un documento anexo al contrato de trabajo se acordó un plan general de beneficios o auxilio alimentación, por la suma de «$2.240.898 », en el cual se indicó que aquel no era constitutivo de salario; que durante toda la relación de trabajo percibió dicha prerrogativa, la cual, realmente, era una retribución directa a sus servicios y constitutivo de salario; y que le fueron pagadas las prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones de seguridad social integral, únicamente con el salario básico mensual, sin tener en cuenta el plan de beneficios que le fue otorgado durante toda su vinculación. Expuso que mediante comunicación del 14 de mayo de 2008 Ecopetrol le indicó a la unión temporal que no podían cancelar un salario inferior, con todos sus efectos, a lo establecido en «la tabla No. 5 del anexo “especificaciones técnicas”»; que a través de la misiva del 5 de junio de 2008, Ecopetrol le manifestó a dicha empleadora Unión Temporal que estaba incumpliendo con las obligaciones; que el 2 de diciembre de 2009 presentó la correspondiente reclamación a la accionada, quien le dio respuesta el día 9 de ese mismo mes y año; y que las demandadas actuaron de mala fe.

Al dar respuesta a la demanda, Geología Sistematizada Ltda. se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra, con excepción a que se declare la existencia de la unión temporal entre esa sociedad y Sun Gemini S.A. Frente a los hechos aceptó los contratos suscritos con la demandante, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario percibido y el pacto de un plan de beneficios que le fue reconocido durante toda su vinculación; y de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe. Como razones de su defensa, adujo que expresamente se pactó que el plan general de beneficios no constituía salario, por ende, no eran procedentes las condenas suplicadas. La sociedad Sun Gemini S.A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora.

En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la celebración de los contratos a término fijo, su duración, el cargo desempeñado por la demandante, el salario percibido y que a la data de terminación del nexo de trabajo la actora percibía un plan general de beneficios; y de los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones previas las de prescripción e inepta demanda; y como de fondo, las siguientes: pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido, mala fe, existencia de acuerdo de exclusión de factor salarial sobre el plan general de beneficios, buena fe, confianza legítima, prescripción y la innominada. En su defensa señaló que pagó a la actora todas las obligaciones laborales en debida y legal forma, pues el auxilio extralegal de plan general de beneficios no era constitutivo de salario, tal como lo pactaron las partes en virtud de la facultad prevista en el artículo 128 del CST.

La codemandada Ecopetrol S. A., al contestar el libelo genitor, también se opuso a todas las pretensiones, dado que era una persona jurídica de derecho público, totalmente distinta e independiente de las empleadoras demandadas. Frente a los hechos, aceptó como cierta la reclamación administrativa elevada por la demandante y la respuesta otorgada; y de los restantes supuestos fácticos indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a determinadas pretensiones; y como de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad, compensación y la genérica. En su defensa sostuvo que no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 34 del CST sobre la solidaridad de las obligaciones, en tanto la prestación de los servicios de la unión temporal no pertenece al giro ordinario de los negocios de Ecopetrol S.A. Así mismo, solicitó el llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A., el cual fue admitido por el juez de conocimiento mediante proveído del 20 de mayo de 2011.

Seguros del Estado S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones de las de prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de responsabilidad y solidaridad laboral, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. En audiencia celebrada el 25 de enero de 2012, el a quo declaró no probadas las excepciones previas propuestas por Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S. A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS […] y las compañías Sun Gemini S. A. y Geología Sistematizada Ltda, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI – se celebró un contrato de trabajo, que tuvo vigencia comprendida entre el 29 de diciembre de 2006 y el 15 de junio de 2008.

SEGUNDO: DECLARAR solidariamente responsable a ECOPETROL S.A., por las prestaciones e indemnizaciones en relación con el contrato enunciado en el numeral anterior, en los términos expuesto en la parte motiva de esa providencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, en lo que hace a la prima de servicios del año 2006, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia, y no probadas las demás, así como abstenerse de estudiar las propuestas por SEGUROS DEL ESTADO S.A.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a las compañías SUN GEMINI S. A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI - GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, y a ECOPETROL S.A., a pagar a la demandante BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, las siguientes sumas y conceptos: 1. $3´168.037,01 por concepto de auxilio de cesantías 2. $311.358,4 por intereses sobre cesantías. 3. $3.151.031,25 por prima de servicios 4. $1.584.852,5 por vacaciones 5. $33.576.674 por indemnización del artículo 99 num. 3º de la Ley 50 de 1990.

Los pagos correspondientes a vacaciones y prima de servicios, se realizarán debidamente indexados, en la forma prevista en la parte considerativa de este proveído.

QUINTO: CONDENAR solidariamente a las compañías SUN GEMINI S. A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI - GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, a consignar en favor de la demandante las cotizaciones a pensión correspondientes a todo el tiempo laborado, es decir, desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 15 de junio de 2008, teniendo como base de liquidación lo que no se tuvo en cuenta como salario, esto es, $2´090.162 para el 2006, $2´123.953 en el 2007, y $2´240.898 para el 2008, ante el Fondo de Pensiones en el que se encontraba afiliada la actora durante esa época, que según la certificación allegada al juzgado (fl. 564), es la administradora ING PENSIONES Y CESANTÍAS.

Trámite que deberá surtir en un término máximo de dos meses.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones, como también a SEGUROS DEL ESTADO S.A. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de sentencia emitida el 1º de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y las demandadas Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S.A. modificó el fallo de primer grado, en el siguiente sentido: a) CONDENAR a las demandas SUN GEMINI S. A., GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, y solidariamente a ECOPETROL S.A., a pagar a la demandante por concepto de indemnización moratoria la suma de $75.981.522,00 y, a partir del 16 de junio de 2010, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de prestaciones en dinero condenadas (cesantías, intereses, prima de servicios).

Se revoca en consecuencia, la indexación ordenada, sobre la prima de servicios. b) CONDENAR a la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. a reembolsar a ECOPETROL S.A., el pago que esta realice, hasta el monto del valor asegurado, por salarios y prestaciones, por los que fue condenada solidariamente. Se confirma en lo demás. En lo que interesa el recurso extraordinario, el juez de segunda instancia adujo que, conforme a las inconformidades expuestas por los apelantes, los asuntos a analizar consistían en: i) definir si el plan general de beneficio mensual por auxilio de alimentación constituye factor salarial; ii) establecer si se configura la solidaridad respecto de la demandada Ecopetrol; iii) determinar si la llamada en garantía Seguros del Estado debe responder por las condenas amparadas y proferidas en contra de Ecopetrol; iv) constatar la procedencia de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías que prevé el artículo 99 Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; y v) verificar si operó la prescripción respecto de la prima de servicios del año 2006.

Bajo ese horizonte, pasó a estudiar lo concerniente al plan general de beneficio mensual por auxilio de alimentación, para lo cual destacó que el punto central a verificar era si el mismo constituye o no factor salarial. Al efecto, resaltó que no existe discusión sobre la calidad de trabajadora de la actora, el tipo de contrato suscrito, los extremos temporales, contrayéndose el litigio a determinar el salario real devengado; para ello se remitió a lo dicho en otro proceso de contornos similares seguidos contra las mismas demandadas, en donde se dejó sentado que si bien las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista en el artículo 128 del CST, lo cierto era que tal cláusula era ineficaz, por ser inequitativa y en la medida que pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador, que debe tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del trabajador.

A la luz de dicha postura jurisprudencial, resaltó que en sub lite se demostró que el valor percibido por la demandante y que fuera pactado en el plan general de beneficios mensual por auxilio alimentación, constituye salario en razón a que retribuye de forma directa el servicio prestado por la trabajadora, además, es periódico e ingresa al patrimonio de esta, no pudiéndose deslindar dicho beneficio de la labor desarrollada o ejecutada.

Agregó que si bien está permitida la desalarización, ello es dentro del marco de la razonabilidad y equidad, guardando proporción con lo que realmente constituye el fin del mismo, situación que no ocurrió en el asunto, en tanto no existía justicia, coordinación económica y equilibrio social cuando se pacta un salario básico que no se acompasa con el cargo y profesión del trabajador y además se excluye como factor salarial una suma que es dos o tres veces mayor, so pretexto que es una auxilio de alimentación donde las partes tiene libertad para así pactarlo.

Resuelto lo anterior, se ocupó de la solidaridad, teniendo en cuenta que la demandada Ecopetrol S.A. se oponía a su declaratoria, en la medida que, a su juicio, las labores que fueron contratadas y que realizó la unión temporal eran extrañas a las actividades de la contratante. Sobre el particular, el ad quem se remitió al artículo 34 del CST y a partir de la lectura de esa disposición aseveró que existe solidaridad del beneficiario del trabajo o dueño de la obra, en relación con el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores vinculados con el contratista independiente, cuando exista afinidad entre la labor encomendada y las actividades o negocios del contratante.

Adujo que en el presente asunto estaba acreditado, por una parte, que Ecopetrol S.A. y la unión temporal constituida por las demandadas Sun Géminis S.A. y Geología Sistematizada Ltda. empleadora de la demandante, suscribieron el contrato numero 5202323 cuyo objeto fue la prestación del servicio de «datamanagement, cartografía y cedex-3d» en las vicepresidencias de exploración y de producción de Ecopetrol S.A., para la vigencia 2006, 2007 y 2008; y por otra, acorde al certificado de existencia y representación legal de la última sociedad demandada, que su objeto social es el desarrollo en Colombia o en el exterior de actividades comerciales o industriales correspondientes o relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos o sus derivados y de los productos, adicionalmente allí se dispuso que forma parte del objeto social realizar cualquier actividad « complementaria conexa o útil » para el desarrollo de las anteriores.

Bajo esos dos supuestos concluyó que las actividades acordadas no eran extrañas o ajenas al objeto social de Ecopetrol, pues lo que se evidenciaba era su afinidad, en la medida que dentro de las diferentes etapas que abarcan el proceso de exploración y explotación de hidrocarburos, las actividades referentes a la cartografía están presentes.

En lo que respecta a la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía, el Tribunal consideró, después de analizar la póliza tomada por la unión temporal y en la cual figura como beneficiario Ecopetrol, cuyo amparo contempla los salarios y prestaciones surgidos dentro del contrato 5202323 suscrito entre las mencionadas; y que en los términos de los artículos 56 y 57 del CPC, aplicable por analogía a lo laboral, la llamada en garantía debe pagar a Ecopetrol, en virtud de la póliza 06330329 y hasta el monto del valor asegurado los salarios y prestaciones a que esta última sea condenada.

Frente a la sanción e indemnización moratoria, expuso que para exonerar de tales condenas debe estar acreditado que el empleador estuvo presto a pagar las acreencias laborales al trabajador o que le fue imposible cumplir con sus obligaciones por hechos o circunstancias ajenas a su voluntad, fuerza mayor o caso fortuito, de allí que para imponer condena por este tópico se requiere que en el proceso aflore la mala fe del empleador, es decir, que no exista justificación para no pagar las prestaciones sociales al trabajador a la culminación de la relación laboral.

Aseveró que aún si el empleador no aporta elementos de juicio para demostrar su obrar, el juez puede deducir si aflora o no la buena fe para exonerarlo o no de las sanciones, criterio que se aplican en relación con la consignación de las cesantías, pues siempre debe valorarse en el contexto si la conducta omisiva de las demandadas estuvo revestida de buena fe exenta de culpa al momento que debió realizarse el pago.

En ese orden de ideas, explicó que el a quo encontró que no procedía la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 65 del CST, pues si bien el empleador dejó de pagar la totalidad de las prestaciones adeudadas lo hizo en razón a la interpretación impartida al artículo 128 del CST, hecho que le permitió desvirtuar la mala fe en su actuar; sin embargo, el Tribunal consideró « desproporcionado » ese razonamiento, pues dicha circunstancia no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe, conforme se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 2 may 2012, rad. 38118, máxime que en el juicio no existían elementos que permitieran inferir la buena fe del empleador, por consiguiente, mantuvo la condena por la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e impuso la prevista en el artículo 65 del CST por valor de $75.981.522,00, debiendo la parte demandada, a partir del 16 de junio de 2010, cancelar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado y revocó la indexación. Finalmente, frente a la prima de servicios correspondiente al año 2006, el ad quem estimó que la misma se hizo exigible en diciembre de 2006 y la demanda fue presentada en junio del 2010, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y si bien obraba reclamación realizada por parte de la demandante, la misma no interrumpió la prescripción, pues debió efectuarse al empleador y no a la llamada a responder solidariamente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada Sun Gemini S.A. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA SUN GEMINI S.A. Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formuló dos cargos, que no son replicados, ello teniendo en cuenta que en el escrito allegado por la demandante Blanca Yamir Medina Rojas dentro del término de traslado en su calidad de opositora, se refirió únicamente a la demanda de casación formulado por la sociedad Ecopetrol S.A. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, en relación con el artículo 127 ibídem; « y a su vez en relación» con los artículos 1, 13, 18, 43, 55, 65, 132, 186, 249 y 306 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 17 de la Ley 344 de 1996, 5 y 29 de la Ley 789 de 2002; en concordancia con los artículos 10 y 14 del CC, 17 de la Ley 153 de 1887, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS y 53 y 83 de la CN.

En la demostración del cargo, luego de hacer alusión a un aparte de lo expuesto por el Tribunal, la censura aduce que dicho fallador consideró que si « las partes pactaron la exclusión del plan general de beneficios del factor salarial con fundamento en el artículo 128 CST », dicho acuerdo se torna ineficaz por desbordar los límites de razonabilidad y proporcionalidad; y que con el acuerdo de exclusión salarial se disfrazó un derecho mínimo del trabajador, de allí que concluyó que lo estipulado en el aludido plan general de beneficios constituye salario.

Sostiene que el juez colegiado, en principio, acepta que las partes pueden estipular pagos no constitutivos de salario, pero luego, con criterios subjetivos, deja sin valor la norma que lo autoriza, lo cual resulta contradictorio. Indica que tal situación se genera por el desconocimiento de la naturaleza, la génesis y la filosofía que llevó al legislador a expedir la Ley 50 de 1990.

En dicho sentido, asevera que el legislador pretendió con esa normativa que las empresas generaran empleo sin poner en peligro su estabilidad económica, dentro de una concepción de «coordinación económica». Acota que si esa era la concepción de la aludida Ley 50 de 1990, el Juzgador no podía excederse en su interpretación ni su aplicación, tal y como lo dejó sentado en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justica con radicado 5481, en la cual se refirió a la interpretación del artículo 128 del CST.

Dice que el referido canon es « demasiado » explícito respecto a que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente no constituyen salario, exigiendo únicamente que las partes hayan dispuesto expresamente que « no constituyen salario en dinero o en especie ». Aunado a que, en todo caso, dicho artículo es una norma posterior al 127 ibídem y especial, por lo que debe primar lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, tal como lo prevé el artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

Pasa a transcribir el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, norma que considera incorporada al citado canon 128 del CST, situación que, a juicio del impugnante, fue desconocida por el Tribunal; y afirma que el trabajador, de forma voluntaria, autónoma e independiente, aceptó en su contratación el plan de beneficios, como un auxilio extralegal no constitutivo de salario, respecto al cual nunca expresó su inconformidad, máxime a que en ningún momento la norma se refiere a « permanencia o proporcionalidad» y precisa que la situación acaecida ha sido avalada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias CSJ SL «1993», rad. 5481 y CSJ SL 28 jul. 2009, rad. 35579, circunstancia que incluso ha sido respaldada por la Corte Constitucional, tal como ocurrió en sentencia CC C-521 de 1995.

Asevera que el juez colegiado interpretó de forma equivocada el artículo 128 del CST, pues desconoció que allí se autorizó a las partes del contrato de trabajo, dentro de su plena autonomía, a pactar que los beneficios o auxilios extralegales pudieran pagarse en forma habitual y en dinero, lo que se confirma con la voluntad del legislador expresada en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que solamente limita el monto para el aporte a seguridad social y parafiscales; de modo tal que la empleadora no infringió derechos fundamentales ni los mínimos que regulan la Constitución y el CST, pese a ello en la decisión cuestionada se desconoció la voluntad de los contratantes de excluir el plan de beneficios del factor salarial; y agrega: Si aceptamos que hubo desproporción en lo fijado como plan general de beneficios, sencilla y fácilmente se había podido fraccionar el auxilio de alimentación en auxilio para vivienda, transporte, salud, etc., y en estos términos desaparecería el criterio de desproporcionalidad, y estaríamos ajustados a ley, cosa que resulta inaudita y que tampoco exige la norma.

A su vez, el artículo 128 del C.S.T. tampoco exige que se demuestre el destino exclusivo de los auxilios que se acuerden ni que dichos pagos no puedan incrementar el patrimonio del trabajador, y mucho menos se establece una proporción mínima. Por el contrario, se admite que los auxilios sean de carácter permanente y expresamente se da el ejemplo del auxilio de alimentación. […] También es evidente que el salario pactado supera en grado sumo el salario mínimo legal, por ello no encaja en la lógica jurídica hablar del desconocimiento de las garantías y derechos mínimos.

CONSIDERACIONES El casacionista orienta su acusación en que el ad quem, para la definición del asunto, infringió el artículo 128 del CST, en razón a que no advirtió que dicha disposición autoriza celebrar acuerdos de exclusión del carácter salarial sobre beneficios o auxilios que se acuerdan convencional o contractualmente a favor del trabajador, sin que tal disposición establezca límite a dicha facultad, diferente a la garantía de los derechos mínimos.

Resalta entonces la censura, que eran las partes quienes podían libremente y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, restarle efectos salariales a los beneficios o auxilios acordados, situación que fue desconocida por el Tribunal quien dejó sin efectos la posibilidad otorgada por la ley a las partes, la cual solo exige que « las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie».

Por su parte, el juez colegiado para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, en este puntual aspecto, consideró que si bien las partes del contrato de trabajo habían pactado un plan general de beneficios que contenía un «auxilio de alimentación», en el cual se estableció la exclusión salarial del estipendio allí previsto, tal estipulación era ineficaz, en tanto en el juicio estaba acreditado que, con independencia de su denominación, lo percibido por la trabajadora por ese concepto retribuía en forma directa el servicio prestado; era periódico e ingresaba al patrimonio de ésta, de allí que si bien era posible la desalarización de ciertos pagos, ello debía hacerse dentro del marco de la razonabilidad y equidad, guardando proporción con lo que realmente constituye el fin del mismo, condiciones que no encontró satisfechas, máxime que el monto de dicho beneficio superaba en varias veces la asignación salarial básica y, en ese orden de ideas, coligió que debía prevalecer el derecho sustantivo sobre las formas.

Agregó el Tribunal, que el salario básico no se acompasaba con el cargo y la profesión de la trabajadora demandante, además que la proporción existente entre la remuneración base y el plan de beneficios, no era lógica, pues el auxilio de alimentación en dinero éste correspondía a una «suma dos o tres veces mayor al básico». Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no advertir que la existencia de un pacto de exclusión salarial conlleva, per se, que se le reste el carácter salarial a cualquier beneficio o auxilio que perciba el trabajador, como lo asegura la censura; o si por el contrario, si era salario como se definió en las instancias.

Acorde a la vía escogida, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: i) que en virtud a lo estipulado en el plan general de beneficios mensual, la trabajadora demandante recibió unos estipendios, concretamente un auxilio de alimentación en dinero; ii) que las sumas percibidas en virtud de esa plan de beneficios retribuía en forma directa el servicio prestado, era periódico e ingresaba al patrimonio de ésta; y iii) que las partes establecieron un pacto de exclusión salarial de los conceptos recibidos.

Realizadas las anteriores precisiones, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: Artículo 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De allí que acorde al citado artículo 127 del CST es salario « todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte », de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa e inmediata el servicio prestado, es salario.

Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibídem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, como ocurre en este evento, conforme lo definió el Tribunal y no es objeto de discusión, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituyen factor salarial, tal como lo asevera en el ataque la recurrente; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.

En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, oportunidad en la que se indicó lo siguiente: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, no se equivocó el ad quem, pues, se itera no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó una cláusula de exclusión salarial sea absoluta u omnímoda, es decir, que no tenga límites; por el contrario, no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como éste, si advierte que el concepto al que se le resta la incidencia salarial, en verdad constituye una remuneración directa del servicio, es habitual o permanente y, además, ingresa efectivamente al patrimonio del trabajador, como desde el punto de vista fáctico lo concluyó el Tribunal.

Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura. De suerte que, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con los artículos 1, 13, 18, 55, 132, 186, 249 y 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 29 de la Ley 789 de 2002; 60 y 61 del CPTSS, en concordancia con los artículos 10 y 14 del CC y 17 de la Ley 153 de 1887.

Al efecto, imputa al Tribunal la comisión de los siguientes ocho yerros fácticos: 1. No dar por demostrado estándolo, que entre Blanca Yamir Medina Rojas y Unión Temporal SUN GEMIN1-GEOLOGIA SISTEMATIZADA, existió contrato de trabajo a término fijo, en que se estipuló un salario y un plan general de beneficios no constitutivo de salario. 2.

No dar por demostrado estándolo, que en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma, las partes con la facultad establecida en el artículo 128 del C.S.T. suscribieron la forma de pago de la prestación del servicio y excluyeron del factor salarial el plan general de beneficios. 3. No dar por demostrado estándolo, que las sociedades demandadas, cancelaron oportunamente y de buena fe las prestaciones sociales durante el tiempo laborado y al finalizar la relación laboral, de conformidad con el contrato de trabajo y su anexo suscrito por el actor, en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma. 4.

No dar por demostrado estándolo, que de buena fe las sociedades demandadas pagaron la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales con base en el sueldo constitutivo de factor salarial pactado con el trabajador. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que los miembros de la Unión Temporal Sun Gemini - Geología Sistematizada actuaron de mala fe al momento de consignar las cesantías del año 2006 y 2007 con base en el salario pactado. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los miembros de la Unión Temporal Sun Gemini - Geología Sistematizada actuaron de mala fe al momento de pagar la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales. 7. No dar por demostrado estándolo, que el contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, se desarrolló en la ciudad de Bogotá, cuyo objeto y desarrollo comprendía cuestiones de orden tecnológico, carentes de asuntos relativos a exploración y explotación de petróleo. 8.

No dar por demostrado estándolo, que el contrato celebrado entre Ecopetrol y la Unión Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada es un contrato de servicios de tecnología, cuyos efectos se definen por intermedio de la justicia contencioso administrativa. Como pruebas mal apreciadas señala: el contrato de trabajo (f.o 15 a 22) y el anexo n.o 2 (f.o 23 a 24); y como probanzas dejadas de apreciar enlista las siguientes: memorandos de la coordinación asesoría y auditoría laboral a gerencia de prospección (f.o 400 y 403), paz y salvo (f.o 460), liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 189) y liquidación aportes parafiscales (f.o 456).

En el desarrollo del cargo comienza por afirmar que en el contrato de trabajo que obra a folios 15 a 22, las partes establecieron que el pago correspondiente al plan general de beneficios es adicional a su salario ordinario y no es ingreso constitutivo de salario, situación que se reiteró en el anexo 2, folio 23, donde se establece qué sumas recibe el trabajador como salario, y cuáles correspondientes al plan general de beneficios.

Pasa a transcribir la cláusula primera del citado anexo e indica que se encuentra soportada en lo establecido en el artículo 128 del CST, el cual se expidió con el propósito de crear empleo y permitir que las partes de un contrato laboral pudieran definir cómo se pagaban los salarios, para que pudieran subsistir económicamente. Expone que de no haberse acordado un esquema de compensación con un salario y un paquete de auxilios extralegales no constitutivos de salario, la unión temporal no hubiera podido subsistir y habría llevado a la pérdida de todos los empleos, lo cual fue desconocido por el Tribunal quien se apartó de lo pactado por las partes del contrato de trabajo, como también de la filosofía de la Ley con un « criterio demasiado subjetivo », más aun cuando no se infringieron derechos mínimos y el salario mínimo legal.

Sostiene que a folio 400 milita el memorado de Coordinación de Asesoría y Auditoría Laboral, suscrito por el coordinador, de fecha 12 de octubre de 2005, con destino a la gerencia de prospección, documento en el cual Ecopetrol S.A. se refiere a la práctica utilizada por la unión temporal en la contratación laboral y en el cual se indica que: « Por manera que, es legalmente posible utilizar el dispositivo normativo anotado para que el empleador asuma directamente y pague los costos de seguridad social »; probanza que acredita que la unión temporal obró de buena fe y dentro de la normatividad laboral, sin infringir el contrato celebrado con Ecopetrol S.A. ni mucho menos pretendió « disfrazar » pagos de carácter salarial; y, por otra parte, manifiesta lo siguiente: IV.- Al f. 403 obra Memorando de Coordinación de Asesoría y Auditoría Laboral al Gerente de Prospección, con fecha noviembre 20 de 2006.

En este documento se afirma: "Por la circunstancia anotada a la contratación que nos ocupa no se aplica el Decreto 284 de 1957 por manera que el régimen salarial será el que convengan las partes teniendo en cuenta las condiciones del mercado en la zona y nunca inferior al salario mínimo " (Cursiva no es del texto). V - Al folio 189 se encuentra el comprobante de liquidación definitiva de prestaciones sociales a la señora Blanca Yamir Medina Rojas, firmado por ella y dejando constancia de paz y salvo por prestaciones sociales, ya que todos los derechos me han sido reconocidos.

VI.- Al f. 460 se observa el Paz y Salvo suscrito por la actora, sin reserva alguna. Lo que se halla en concordancia con la firma de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de la cual se menciona en el punto anterior. VIL- Al f. 456 se observa el Acta de Liquidación de aportes N° 2377 del 23 de septiembre de 2009 adelantada por Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para establecer la forma de liquidación de aportes, encontrándola ajustada a las disposiciones legales.

No hay observaciones por parte del ICBF en cuanto a errores o inexactitudes en los aportes. VIII.- No obra en el expediente prueba alguna de que la Unión Temporal haya sido sancionada con alguna multa por el desarrollo e incumplimiento del contrato estatal por parte de Ecopetrol, lo que incluye la obligación de pagar de manera oportuna y completa los salarios y prestaciones sociales así como las demás obligaciones laborales; ni tampoco existe prueba alguna de declaratoria de incumplimiento del contrato estatal mencionado por parte de la Unión Temporal Sun Gemini - Geología Sistematizada.

A su vez, en el contrato estatal se establece que verificado el cumplimiento del contrato se debían realizar los pagos a la Unión Temporal, cosa que ocurrió a lo largo de toda la relación contractual y demuestra la conformidad y satisfacción de Ecopetrol a quien mensualmente se le anexaban los detalles de pago de salarios y obligaciones laborales los cuales fueron aprobados en su totalidad.

A renglón seguido aduce que « La argumentación planteada tiene respaldo en la jurisprudencia », para lo cual transcribe apartes de lo dicho en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 28 abr. 2004, rad. 22018, CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529 y CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35579. Afirma que se debe concluir que no existió mala fe del empleador, en tanto, lo que las pruebas acreditan es que se cumplió con las obligaciones en los términos pactados y según lo conceptuado por Ecopetrol S.A., entidad que mes a mes hacía una revisión en cuanto a que los aportes se realizaban de acuerdo a lo pactado y conforme a la legislación laboral vigente, la cual se respetó; que no se afectó el mínimo de derechos fundamentales o laborales; y que el empleador tuvo la firme convicción que lo cancelado por el plan general de beneficios no era salario y consecuencialmente no era factor para liquidar las prestaciones sociales ni los aportes a la seguridad social.

Alude a que el proceder del empleador encuentra su razón de ser en la creencia razonable de no deber, mas no porque tuviera la intención de perjudicar a la trabajadora o de usurpar la ley. Cita un pasaje de lo dicho en sentencias CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 35678 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41006; y añade que en sub lite no está probada la mala fe, si se considera que el artículo 83 de la CN establece la presunción de buena fe, que es de carácter constitucional, más aún si se tiene en cuenta que las partes obran en el ejercicio de sus intereses y derechos, de modo que, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 30547, el que se hubiera colegido el carácter salarial de unos estipendios realizados, no conlleva por si solo la mala fe de la empleadora, pues la postura aludida era razonable y sustentable desde el punto de vista jurídico.

CONSIDERACIONES Este ataque, orientado por la senda de los hechos, está dirigido a demostrar, fundamentalmente, que el Tribunal se equivocó al considerar que la empleadora Unión Temporal actuó de mala fe, pese a que las pruebas allí enlistadas como indebidamente apreciadas y las no valoradas, dan cuenta de todo lo contrario, esto es, que su actuar estuvo guiado por los postulados de la buena fe; pues canceló las obligaciones que de la relación laboral emanan, acorde al salario pactado entre los contratantes, sin afectar derechos mínimos y amparado en lo establecido en el artículo 128 del CST.

Por su parte, el ad quem consideró que debía analizarse en todo su contexto la conducta omisiva del empleador a efectos de verificar si la misma estuvo o no revistada de buena fe. En dicho sentido, apoyado en una jurisprudencia de esta Sala, discurrió que, si bien en este asunto existía un pacto de desalarización entre las partes de la relación laboral, tal acuerdo resultaba insuficiente para tener por acreditado que el proceder de la empleadora se enmarca en el terreno de la buena fe, máxime que los pagos realizados, por su naturaleza eran salario.

En ese orden de ideas coligió que en el proceso no existían elementos de juicio que permitieran inferir un actuar probo de la empleadora. Al respecto, desde ya debe decirse que el Tribunal, desde el punto de vista meramente fáctico, no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, como quiera que no distorsionó el contenido de los medios de convicción que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera, para arribar a la conclusión que la empleadora demandada actuó de mala fe.

En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: · Contrato de trabajo y anexo n.o 2. En el acuerdo suscrito por las partes, específicamente en la cláusula séptima se pactó: SEPTIMA: PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO. Las partes expresamente acuerdan que el pago correspondiente al Plan General de Beneficios es adicional a su salario ordinario y no es un ingreso constitutivo de salario, tal como consta en el anexo 2 del presente contrato.

Así mismo, en la cláusula primera del anexo 2 a este contrato (f.° 42 y 43), se previó: PRIMERA: A partir del 29 de diciembre de 2006, el trabajador devengará como contraprestación por sus servicios un sueldo ordinario básico mensual de $830.000. Adicionalmente disfrutará el siguiente Plan General de Beneficios (PGB) por la suma de $2.090.162, conformada por los auxilios extralegales no constitutivos de salario que a continuación se detallan: Por valor de: Auxilio de alimentación $2.090.162 […] Los beneficios mencionados anteriormente, serán destinados para satisfacer las necesidades individuales del empleado, conforme a su propia naturaleza; y en virtud de la facultad otorgada por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acá firmantes expresamente convienen que los beneficios que el empleado reciba conforme a la presente cláusula no constituyen salario par ningún efecto. […] (Subraya la Sala).

El censor argumenta que el Tribunal se equivocó al no apreciar en su correcta dimensión el pacto de exclusión salarial sobre el auxilio de alimentación otorgado en virtud del plan general de beneficios; sin embargo, observa la Sala, que la colegiatura nunca desconoció la existencia de dicho pacto de desalarización, antes, de forma expresa se refirió al mismo, simplemente que consideró que el estipendio que disfrutaba la trabajadora realmente constituía una retribución directa del servicio, en la medida que era periódico, ingresaba a su patrimonio y no podía deslindarse dicho beneficio de la labor desarrollada o ejecutada por aquella; de allí que, con apego al principio de primacía de la realidad sobre las formas, le restó eficacia por tratarse este pacto de un claro desconocimiento de los principios fundantes de la ley laboral, toda vez que lo que se pretendió fue obviar la naturaleza salarial de los pagos efectuados a dicha trabajadora.

Tales asertos del fallador de segunda instancia no son cuestionados por la censura en el presente cargo, mismos que muestran realmente que no había, en la práctica, mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que realmente existiera ese convencimiento del empleador, que fuera serio y razonado, respecto a que lo percibido por el trabajador no era una contraprestación directa a su servicio.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las pruebas que aquí se analizan, lo que acreditan es que se pactó en favor del trabajador el pago de $830.000 mensuales a título de salario ordinario, junto con una suma adicional por auxilio de alimentación en cuantía mensual de $2.090.162 y a que a este último concepto se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, a juicio de la Sala, dicho documento objetivamente apreciado no da cuenta de una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó ni se explicó para qué se entregaba tal auxilio en ese monto superior, cuál era su finalidad o qué objetivo cumplía de cara a las funciones asignadas al trabajador. Aquí es oportuno recordar que el salario-prestación personal del servicio, son el objeto principal del contrato de trabajo y, por tanto, los pagos realizados por el empleador al trabajador, por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (CSJ SL8216-2016 y SL1437-2018), sin embargo, las partes en el referido convenio únicamente le negaron la incidencia salarial a ese concepto, pero no expusieron los motivos por los cuales el objeto del plan general de beneficios no era una contraprestación directa del servicio.

Situación que también ocurrió en este proceso laboral, en tanto la empleadora se limitó a sostener que como existía un acuerdo de exclusión salarial su actuar estuvo guiado por la buena fe, pero sin explicar de forma razonada los motivos por los cuales el beneficio contenido en el «plan general de beneficios» no era una contraprestación directa del servicio.

En ese orden de ideas, el justificar la empleadora su conducta morosa simplemente bajo el amparo de lo formalmente establecido en un documento, es insuficiente y poco persuasivo a la hora de justificar su actuación en vigencia del contrato de trabajo y a la finalización del mismo, sobre todo si se tiene en cuenta que a la luz de las características del denominado auxilio de alimentación que se pagó en dinero era inequívoca su intención de remunerar el servicio prestado, ello si se tiene en cuenta que era un pago dirigido a beneficiar al trabajador e incrementar su patrimonio.

Nótese que en la probanza objeto de estudio se indica que su finalidad es « satisfacer sus necesidades individuales de empleado, conforme a su propia naturaleza », lo cual descarta a su vez, que corresponda a un pago para el desempeño cabal de sus funciones, antes, por el contrario, constituye una retribución directa por la labor ejecutada que ingresa al patrimonio de la trabajadora.

En este punto, resulta pertinente memorar que la Corte se ha opuesto a cualquier solución fundada en reglas inderrotables o absolutas acerca de cuándo procede o no la indemnización moratoria o en qué casos hay buena o mala fe. En su lugar, tiene establecido que la conducta del empleador es un aspecto que debe ser revisado en concreto y en cada caso, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, lo cual, por demás, está en armonía con lo previsto por el artículo 61 del CPTSS (libre formación del convencimiento), pues « no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando [el actuar de] un empleador es de buena o de mala fe» ya que «[…] sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro » (CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397).

En ese orden de ideas, la simple existencia de un pacto de exclusión salarial no exonera, per se, al empleador demandado de la indemnización moratoria, pues es necesario analizar si además de ello suministró explicaciones atendibles que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 se manifestó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En suma, para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, la existencia de un convenio que le reste el carácter salarial a un beneficio, es insuficiente por sí mismo para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía la actora.

Aunado a que del total de lo percibido por la trabajadora, más de un 70% estaba conformado por una suma no constitutivas de salario; premisa esta que ni siquiera es confutada por la censura y que muestra que no existía, en la práctica, mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento del empleador fuera serio y razonado, esto es, que lo percibido por la trabajadora realmente no era una contraprestación directa a su servicio.

Incluso, en casos de contornos similares al presente, en donde la Sala estudió situaciones de trabajadores frente a los cuales una gran proporción del total de sus ingresos no eran constitutivos de salario, se dejó sentado que: Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. […] Y en cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el discurrir del ad quem se basó en que la demandada no alegó, ni demostró, alguna circunstancia que justificará su omisión en el pago de las acreencias laborales reclamadas.

Esta reflexión, no permite avizorar error alguno, porque no es propio del actuar de buena fe, que el 87.5% del ingreso mensual del demandante se hubiere pactado sin incidencia prestacional. Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

(CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475). (Subraya la Sala). En ese orden de ideas, el que gran parte de lo percibido por la actora no fuera constitutivo de salario, se erige como una situación que resulta útil para descartar la buena fe alegada por la parte demandada, pues muestra una actitud indebida o inapropiada del empleador tendiente a desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba la trabajadora. - Liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 189) y paz y salvo (f.o 460) Dichas probanzas, a juicio de la Sala, simplemente prueban que la trabajadora recibió determinadas sumas de dinero por unos específicos conceptos, dejándose constancia que el empleador cumplió con el pago de prestaciones sociales y cualquier otro valor derivado de la vinculación laboral.

Ahora bien, el que en tales documentos se hubiera atestado que la empleadora de la señora Medina Rojas se encontraba a paz y salvo, es una situación que por sí sola resulta insuficiente para colegir que las sociedades integrantes de la unión temporal empleadora tenía el firme convencimiento de no adeudar suma alguna a la actora o la creencia inequívoca de que lo aquí reclamado no era factor salarial.

Al respecto, no sobra recordar lo dicho por la Sala en decisión CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 32371: […] ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.

(Subraya la Sala). Por consiguiente, ello no desdibuja la mala fe con que actuó la accionada, ni permite establecer una conducta ausente de todo propósito de defraudar o afectar los intereses de su trabajador, ya evidenciado en la suscripción de la cláusula de exclusión salarial. Debe recordarse que los derechos laborales son irrenunciables, así que los mencionados paz y salvos, no necesariamente dan cuenta de un pago en debida y legal forma, pues todas las obligaciones laborales reconocidas y canceladas, fueron establecidas de manera deficitaria, esto es, sin la inclusión del mencionado plan general de beneficios, cuando como se vio, resultaba apenas evidente que correspondía realmente a una contraprestación del servicio, que debía tomarse en cuenta para calcular estas acreencias.

Lo anterior, como quiera que, desde que se suscribió el convenio de desalarización se hizo palmario por la misma demandada que lo pretendido era remunerar el servicio prestado, dado que destinó tal concepto a cubrir las necesidades del trabajador, esto es, a incrementar su patrimonio, ello de manera habitual y periódica, elementos todos característicos de un rubro con incidencia salarial. · Memorandos Ahora, los memorandos de coordinación, asesoría y auditoría laboral (f.° 400 y 403), tampoco derrumban la conclusión del Tribunal.

El primero de ellos, de fecha 12 de octubre de 2005, que se expidió cuando la actora no laboraba para la accionada según lo resuelto en las instancias, el cual fue emitido por Ecopetrol y en el mismo se indica que es posible acudir a la facultad contenida en el artículo 128 del CST, para que el empleador asuma directamente el pago de los aportes a seguridad social, tal como se pacta en la cláusula séptima del contrato de trabajo.

Sin embargo, no es posible establecer si la cláusula indicada es la misma invocada ahora por la demandada, dado que ésta solamente aparece consignada en el contrato de trabajo de fecha 29 de diciembre de 2006 (f.o 16 a 23), suscrito más de un año después de expedido el aludido memorando, y además, ni siquiera se hace referencia a la obligación de asumir el pago de los aportes, según lo mencionado por Ecopetrol S.A. En el memorando expedido por la coordinación de asesoría y auditoria Laboral de Ecopetrol S.A. el 20 de noviembre de 2006 (f.° 403) se le informa al gerente de prospección que las actividades de datamanagement, cartografía y cedex-3d no están enlistadas en el Decreto 3164 de 2003, de modo tal que se consideran ajenas a las labores propias y esenciales de la industria del petróleo; de allí que se indica que el régimen salarial será el que convengan las partes sin que resulte aplicable el Decreto 284 de 1957.

La aludida situación en nada incide en la verificación de la conducta de la accionada frente a la indebida cláusula de exclusión salarial. En ese orden, la censura se equivoca al sostener que, como Ecopetrol S.A. supervisó y certificó el cumplimiento del contrato celebrado con la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada, se encontraba plenamente demostrado que la empleadora atendió sus obligaciones laborales, pues olvida con ello que la relación laboral objeto del litigio existió fue con la contratista, quien no se puede escudar en conceptos o criterios de un tercero, que ni siquiera son claros o contundentes respecto a la pertinencia y validez de la cláusula de exclusión salarial, para justificar un actuar que pugna con los derechos laborales de la trabajadora.

Incluso, a fin de ahondar en razones, encuentra la Sala que la pretendida acreditación de la buena fe por parte de la empleadora, a partir de la inexistencia de alguna sanción o requerimiento por parte de la sociedad contratante Ecopetrol S.A. frente al plan general de beneficios pactado por la unión temporal con la trabajadora, es un argumento que se difumina con el memorando del 5 de junio de 2008 (f.o 88 a 91), en el cual Ecopetrol S.A., aduce, entre otras cosas, que si el pago del « Plan General de Beneficios se hace como remuneración de la prestación del servicio, ingresando al patrimonio del trabajador, como en el caso ocurre, habrá de concluir, que dicho pacto constituye salario, con todos sus efectos legales, máxime a nuestro criterio, que el Plan General de Beneficios pactados es habitual», y más adelante se expresa, refiriéndose a la unión temporal, que se vislumbra un incumplimiento de las obligaciones especiales del contratista, de allí que se recomienda al «interventor y al administrador del contrato que en el ejercicio de sus funciones se disponga la corrección de esta inadecuada práctica».

En ese orden de ideas, no es cierto que a juicio de la contratante Ecopetrol, la contratista y empleadora de la señora Medina Rojas estuviera atendiendo cabalmente las obligaciones laborales de sus trabajadores. Situación de incumplimiento que también es reiterada por Ecopetrol S.A. en la comunicación que milita a folios 92 a 95 y que le dirige a la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada.

Adicionalmente, el pago del salario en los términos pactados no puede ser un argumento suficiente a la hora de analizar la buena o mala fe, pues, como quedó visto, la empleadora no justificó de manera razonable los motivos por los cuales consideraba que ese « auxilio » que le pagaba a la accionante de forma adicional a su salario, no constituía una contraprestación directa a los servicios prestados.

Por otra parte, la intención de no causar daño al trabajador o desconocer sus derechos mínimos no puede erigirse en una razón sólida para determinar la buena o mala fe de la entidad empleadora, si se tiene en cuenta que el examen de dicho parámetro de comportamiento se da en perspectiva de si el empleador, real y objetivamente, creyó no adeudar nada a su subordinado, para lo cual deben aportarse, en cada caso, argumentos y pruebas racionalmente aceptables y convincentes, lo cual, como se vio, no ocurrió en el sub lite.

Finalmente, la aquiescencia de la trabajadora para acudir a una cláusula de exclusión salarial frente a un estipendio que cumple con todas las exigencias legales y características para ser considera como salario, no implica que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante hubiera prestado su consentimiento para suscribir el plan de beneficios, no exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando su conducta está revestida de mala fe. En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados; por ende, el cargo no prospera.

No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que no se presentó réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE ECOPETROL S.A. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada « en cuanto mantuvo la declaración del Juzgado que consideró a ECOPETROL S.A. deudor solidario de las compañías SUN GEMINI S.A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA.» para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado en cuanto declaró a Ecopetrol S.A. solidariamente responsable por las condenas impuestas y, en su lugar, absuelva a esa entidad de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por la parte demandante, los cuales se resolverán de forma conjunta, pues si bien están dirigidos por vías diferentes, se valen de una argumentación común y persiguen un mismo objetivo. En este punto, debe precisar la Sala, que dentro del término de traslado para efectuar réplica de la demanda de casación presentada por la sociedad recurrente Ecopetrol S.A., la demandada Geología Sistematizada Ltda. procedió a « proponer demanda de casación por no estar de acuerdo con la demanda de Casación, ya que la misma demanda atacó únicamente el fenómeno de la solidaridad de ECOPETROL » (f.o 51 a 65 del cuaderno de la Corte).

En cuanto al aludido memorial, encuentra la Sala que, dado que la referida accionada Geología Sistematizada Ltda. no interpuesto recurso extraordinario de casación oportunamente, no es de recibo que ahora, dentro del término para presentar oposición, pretenda subsanar tal omisión allegando para ello una « demanda de casación como opositor » sin que sea posible que la Sala proceda a resolver las inconformidades esgrimidas contra la sentencia de segunda instancia en un recurso que nunca fue propuesto y, menos aún, concedido por el ad quem, ya que se violaría flagrantemente el debido proceso y las etapas que rigen el procedimiento laboral.

En ese orden de ideas, no es posible el estudio por parte de esta Corporación de lo alegado por la demandada opositora Geología Sistematizada Ltda. como demanda de casación, lo cual además sería extemporáneo. PRIMER CARGO Ecopetrol S.A. acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa, en la modalidad de infracción directa, siguiente elenco normativo: […] artículos 1 del Decreto 284 de 1957 (convertido en legislación permanente por el artículo 1 de la Ley 141 de 1961) y 1 del Decreto Reglamentario 3164 de 2003; por haber violado, por aplicación indebida, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 3 del Decreto 2351 de 1965); y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 99, numerales 2 y 3, de la Ley 50 de 1990.

Como sustento del cargo, el recurrente comienza por aludir al criterio del Tribunal para considerar que Ecopetrol S.A. debe responder de forma solidaria respecto de las obligaciones impuestas a las demandadas Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A. Sin embargo, sostiene el impugnante, que tal conclusión es errada en razón a que: […] 2.

El Decreto Legislativo 284 de 1957 obligó a las empresas de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleo a extender a los trabajadores de sus contratistas independientes los mismos salarios y prestaciones; y le dio al Ministerio del ramo de petróleos la facultad reglamentaria de sus preceptos sustanciales. 3. La reseñada facultad reglamentaria está especialmente orientada a señalar las actividades que constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo.

Aduce que con la expedición del también Decreto 3164 de 2003, que modificó el Decreto 2719 de 1993, reglamentarios del Decreto 284 de 1957, se define jurídicamente lo que debe entenderse por industria del petróleo, definición legal que tiene su «su fundamento en el orden público y social, de manera que su aplicación es ineludible », lo que implica lo siguiente: i) que existen actividades propias de la industria petrolera, que son aquellas que define la ley; ii) que cuando el artículo 34 del CST habla del giro ordinario de los negocios de una empresa contratante, si ella es de petróleos, la actividad ordinaria es la que consagra el citado Decreto Ley 284 de 1957 por medio de sus reglamentos; y iii) que no se puede considerar como actividad propia de la industria del petróleo, aquella que esté «por fuera del preciso marco que fije el Ejecutivo Nacional por medio de los reglamentos que desarrollen el Decreto con fuerza de Ley 284 de 1957».

Bajo el anterior entendimiento, sostiene el censor, que si el ad quem hubiera tenido en cuenta para la definición del litigio el artículo 1º del Decreto 3164 de 2003, el cual trascribe, y que establece las actividades propias de la industria del petróleo, habría colegido que la labor de cartografía no está comprendida como una actividad de Ecopetrol S.A. y. por ende, no hay solidaridad en los términos del artículo 34 del CST.

LA RÉPLICA La demandante Blanca Yamir Medina Rojas se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual expone que la censura, pese a que el ataque lo dirige por la senda jurídica, alude a cuestiones fácticas respecto de las cuales es que realmente afinca su inconformidad. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1º del Decreto 284 de 1957 (convertido en legislación permanente por el artículo 1º de la Ley 141 de 1961) y 1º del Decreto 3164 de 2003; los artículos 34, 65, 189, 249 y 306 del CST; y numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990.

Al efecto, aduce que el Tribunal incurrió «en esa transgresión porque dio por demostrado, sin estarlo, que el contrato 5202323 de 27 de diciembre de 2006 que celebró ECOPETROL con la UNION TEMPORAL SUN GEMINI-GEOLOGIA SISTEMATIZADA, como contratista, tuvo por objeto la realización de actividades afines a las realizadas normalmente por ECOPETROL».

Como pruebas mal apreciadas señala: el contrato 5202323 suscrito entre la unión temporal y Ecopetrol S.A. (f.o 287 a 305) y el certificado de la Cámara de Comercio sobre existencia y representación de Ecopetrol S.A. (f.o 233 a 251). En la demostración del cargo, dice que son ciertas las siguientes inferencias del Tribunal: i) que Ecopetrol S.A. celebró el contrato 5202323 con las compañías Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A. para prestarle un servicio de cartografía, cuyo objeto fue « la prestación de los servicios de DATAMANAGEMENT, CARTOGRAFÍA y CEDEX-3D» y; ii) que en el certificado de la cámara de comercio dice que el objeto social de Ecopetrol S.A. es desarrollar en Colombia y en el exterior actividades comerciales relacionadas con exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos, así como cualquier actividad complementaria útil para el desarrollo de las dichas actividades.

Pese a lo anterior, indica el impugnante que el ad quem no « podía deducir » que las labores realizadas por las compañías contratadas, a través del citado convenio 5202323, fueran afines a las actividades de Ecopetrol S.A., pues ninguna de las pruebas denunciadas « autoriza esa inferencia », de allí que cuando el juez colegiado « asienta que la cartografía está presente en las labores de exploración y explotación de hidrocarburos », le está agregando un elemento que no está en esas probanzas.

Destaca que la cartografía consiste en el « arte de trazar mapas geográficos, es la ciencia que los estudia », de allí que sea « una actividad genérica que puede tener cualquier finalidad: la simple orientación, la elaboración de estudios técnicos o científicos, por ejemplo. Es decir, un universo basto de posibilidades », por consiguiente, no era dable colegir que el objeto del contrato 5202323 corresponda con alguna de las actividades ordinarias de tipo comercial que desarrolla Ecopetrol S.A. Añade que lo « "ordinario" es lo que es común, regular y que ocurre las más de las veces, y eso tampoco lo establece el contrato 5202323, de modo que también por este otro aspecto el Tribunal le agregó a la prueba algo que no emana de ella», aunado a que la cartografía tampoco se enmarca en algunas de las actividades que la Ley establece como ordinarias de la industria del petróleo.

LA RÉPLICA La demandante opositora esgrime que el Tribunal no incurrió en algún yerro fáctico con el carácter de evidente, en razón a que realizó una valoración del material probatorio de forma razonada y sin apartarse de su contenido. CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se funda en que el Tribunal se equivocó frente a las normas enlistadas como objeto de la violación en ambos cargos, en razón a que no tuvo en cuenta para su decisión que el artículo 1º del Decreto 3164 de 2003 estableció cuáles son las actividades propias de la industria del petróleo, dentro de las cuales no se encuentra registrada o enlistada las actividad de datamanagement, cartografía y cedex-3d, que fue el servicio pactaco en el contrato 5202323 del 27 de diciembre de 2006 que celebró Ecopetrol S.A. con la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada.

En ese orden de ideas, sostiene la censura que el ad quem no podía colegir que las actividades contratadas se enmarquen dentro de las labores de exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos y sus derivados, para de allí poder concluir que Ecopetrol S.A. es solidariamente responsable, en virtud de lo normado por el artículo 34 del CST y en su condición de beneficiario de las obligaciones a cargo del contratista.

Previo a la definición de lo alegado por el casacionista, cabe dejar en claro que el juzgador de segundo grado hizo un cotejo entre el objeto del contrato celebrado entre las demandadas y el objeto social de Ecopetrol S.A. del cual dedujo que había correspondencia y, por ende, quedaba satisfecho el requisito previsto en el aludido artículo 34 del CST.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala definir si el Decreto 3164 de 2003 estableció, de forma taxativa, cuáles actividades son propias de la industria del petróleo y, en caso afirmativo, verificar si la labor desarrollada por la demandante Blanca Yamir Medina Rojas se enmarca en una de ellas. En relación con los argumentos planteados por la censura, cumple recordar que esta Sala en sentencia CSJ SL17526-2016 tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto del artículo 1º del Decreto Legislativo 284 de 1957, convertido en legislación permanente a través de la Ley 141 de 1961, en donde dejó sentado que la finalidad de tal normativa fue la de garantizar la igualdad de retribución de los trabajadores de la industria petrolera, a través de la figura de equiparación de los salarios y prestaciones de los empleados de los contratistas independientes con los de la empresa de petróleos dedicada a la exploración, explotación, transporte y refinación de petróleo, a la cual le presta servicios.

De este modo, tratándose de labores inherentes o esenciales a su objeto social de la contratante, las prerrogativas salariales y prestacionales de los empleados de la empresa contratante (beneficiaria) se extienden a los trabajadores del contratista independiente, en los eventos en que, según la citada sentencia CSJ SL17526-2016, confluyan las siguientes situaciones: (i) La existencia de un contrato celebrado entre la empresa beneficiaria y el contratista independiente, en virtud del cual este último le presta servicios relacionados con la exploración, explotación, transporte y refinación del petróleo y, en general, esenciales y propios de la industria petrolera.

(ii) Que el contratista independiente tenga empleados vinculados al desarrollo de esas actividades propias del sector petrolero. (iii) Que, a su vez, los trabajadores de ese contratista independiente se encuentren ubicados en la misma zona de trabajo de los empleados de la empresa beneficiaria. En ese orden, el inciso 2° del artículo 1° del citado Decreto Legislativo 284 de 1957, señaló algunas actividades que se consideran propias de la exploración, explotación, transporte y refinería del petróleo, no obstante, dispuso que también tendrán esa connotación «todas aquellas otras que se consideren esenciales a la industria del petróleo », de allí que las actividades relacionadas en ese decreto no son de carácter taxativo sino enunciativo, tal como se advirtió en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40541.

Luego se expidió el Decreto 2719 de 1993, en cuyo artículo1° se señaló que para los efectos del artículo 1° del Decreto 284 de 1957, constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo, además de las que menciona esa misma disposición, las siguientes: 1. Los levantamientos geológicos, geofísicos, geodésicos y topográficos destinados a la exploración y evaluación de yacimientos de hidrocarburos.  2.

La operación de perforar pozos de hidrocarburos desde la instalación del equipo de perforación hasta su terminación o taponamiento.  3. La explotación, mantenimiento y reacondicionamiento de pozos de hidrocarburos.  4. La operación técnica de cerrar y abandonar un pozo de hidrocarburos que ha estado en producción y se ha agotado.  5. La construcción, operación y mantenimiento técnico de los sistemas de recolección, separación, tratamiento, almacenamiento y transferencia de hidrocarburos.  6.

La construcción, operación y mantenimiento técnico del sistema de bombeo y tuberías que conducen los hidrocarburos hasta los tanques de almacenamiento y desde ahí a los puntos de embarque o refinación.  7. La construcción, operación y mantenimiento técnico de las instalaciones de la recuperación secundaria y terciaria de petróleo.  8. La construcción, operación y mantenimiento técnico de los sistemas de tratamiento térmico, eléctrico y químico que permitan hacer más fácil o económico el bombeo de petróleo.  9.

La construcción, control, operación y mantenimiento técnico de los equipos y unidades de proceso propias de la refinación del petróleo.  10. La construcción, operación y mantenimiento técnico de las tuberías, tanques y bombas para transporte del petróleo crudo, productos intermedios y finales de las refinerías. Parágrafo. Es entendido que las actividades de descontaminación ambiental que tengan que desarrollarse como consecuencia de daños ocasionados por actos dolosos, no son labores propias o esenciales de la industria del petróleo.

Con posterioridad se expidió el Decreto 3164 de 2003, el cual modificó el citado Decreto 2719 de 1993, y expresamente dispuso: Artículo 1º. El artículo 1º del Decreto 2719 de 1993 quedará así:  Artículo 1º. Para los efectos del artículo 1º del Decreto 284 de 1957, constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo las siguientes:  1.

Los levantamientos geológicos, geofísicos, geodésicos, topográficos, destinados a la exploración y evaluación de yacimientos de hidrocarburos.  2. La operación de perforar pozos de hidrocarburos desde el inicio de la perforación hasta la terminación, completamiento o taponamiento del mismo.  3. La operación y reacondicionamiento de pozos de hidrocarburos.  4.

La operación técnica de cerrar y abandonar un pozo que haya servido para la explotación de hidrocarburos, incluyendo los de inyección de fluidos para recuperación secundaria, pozos inyectores de aguas residuales u otro cualquiera requerido para el manejo y desarrollo del campo.  5. La operación de los sistemas de recolección, separación, tratamiento, almacenamiento y transferencia de hidrocarburos.  6.

La operación del sistema de bombeo y tuberías que conducen los hidrocarburos hasta los tanques de almacenamiento, y desde ahí a los puntos de embarque o de refinación.  7. La operación de facilidades de levantamiento artificial y las instalaciones de recuperación secundaria y terciaria de petróleo.  8. La operación de los sistemas de tratamiento térmico, eléctrico y químico que permitan hacer más fácil o económico el bombeo de petróleo.  9.

La construcción, control, operación y mantenimiento técnico de los equipos y unidades de procesos propias de la refinación del petróleo.  10. La construcción, operación y mantenimiento técnico de las tuberías, tanques y bombas para transporte de petróleo crudo, productos intermedios y finales de las refinerías. Parágrafo. Es entendido que las actividades de descontaminación ambiental que tengan que desarrollarse como consecuencia de daños ocasionados por actos dolosos, no son labores propias o esenciales de la industria del petróleo.

En ese orden, conforme al anterior recuento normativo, se desprende que, si bien el actual Decreto 3164 de 2003 enlista una serie de labores que a juicio del ejecutivo constituyen actividades propias y esenciales de la industria del petróleo, tal catálogo, como expresamente lo consagra el citado artículo 1º ibídem, está circunscrito « para los efectos del artículo 1º del Decreto 284 de 1957».

Puestas así las cosas, el aludido listado solo tiene unos efectos puntuales y es de cara a una posible equiparación salarial, prestacional y de derechos de raigambre extralegal a favor de los trabajadores vinculados a contratistas para que puedan gozar de los mismos salarios y prestaciones de los trabajadores directos de la industria del petróleo, mas no para regular o definir las situaciones bajo las cuales puede surgir una responsabilidad solidaria del beneficiario contratante respecto a las obligaciones del contratista en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del CST, pues dicha precisa temática, como quedó visto y se reitera, no fue la que reguló el citado Decreto 284 de 1957 y, menos aún, los Decretos 2719 de 1993 y 3164 de 2003.

Incluso, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 2 feb. 1996, rad. 7942 señaló que las obligaciones laborales que se llegasen a generar, en virtud de la aplicación de esta figura de la «equiparación», recaen exclusivamente en el contratista independiente: En efecto, es claro, según el texto de dicha disposición [Art. 1° Dec. 284/57], que en ella se consagra a favor de los trabajadores vinculados a contratistas de personas o entidades dedicadas a 'los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleo' el derecho a gozar de los mismos salarios y prestaciones de los trabajadores directos de dichas personas o entidades; como lo es también que las personas directamente obligadas son, indiscutiblemente, los contratistas respecto de sus propios trabajadores, como se desprende claramente del párrafo final de dicho artículo, que dice: 'si los contratistas independientes no tuvieren los elementos adecuados para atender a las referidas prestaciones, podrán convenir (los dichos contratistas, obviamente) con la empresa beneficiaria que esta las atienda por cuenta de aquellos (también es obvio, los contratistas independientes).

Si no fuere ello posible (finaliza la norma), los contratistas deberán compensar en dinero a sus trabajadores el valor de las prestaciones que no pudieren atender, previa autorización del gobierno'. De acuerdo a lo anterior, el ad quem no estaba obligado a realizar el ejercicio que propone la censura, consistente en verificar si la actividad a cumplir por la trabajadora en razón al objeto del contrato suscrito entre la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada y Ecopetrol S.A., se enmarca dentro de alguna de las actividades de explotación, exploración de petróleo señaladas en los Decretos 284 de 1957, 2719 de 1993 y 3164 de 2003, pues, se itera, tales disposiciones están orientadas y sirven de parámetro para definir la obligación del contratista independiente en labores de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleo, a efectos de hacer extensivos a sus trabajadores, los mismos salarios y prestaciones que reciben los empleados de la empresa de petróleos, ello de acuerdo con las leyes, pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales; aspecto que no es objeto de discusión en el sub lite.

Ahora bien, en el evento en que se considerara que en virtud del principio de integración normativa, las actividades a que se refiere el citado Decreto 3164 de 2003 como labores propias y esenciales de la industria del petróleo irradian y tienen efectos respecto de otras figuras o temáticas del derecho del trabajo, como lo sería la solidaridad que regula el artículo 34 del CST, lo cierto es que la razón tampoco estaría del lado de la censura, en la medida que en los 10 numerales que contiene el artículo 1º del citado Decreto 3164 de 2003 no se agotan o comprenden todas las labores que deben considerarse como propias y esenciales de la industria del petróleo, pues allí simplemente se realizó un listado enunciativo, descriptivo y abierto.

Ciertamente, frente a esta precisa materia ya se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 12 de marzo de 2015, dentro del radicación 11001-03-26-000-2008-00060-00(2174-12), proferida con ocasión de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad formulada contra el Decreto 3164 de 2003, en donde en esa ocasión el demandante alegó que el artículo primero de la referida normativa al establecer una lista «restrictiva, taxativa y excluyente de las actividades consideradas propias y esenciales de la industria del petróleo», vulneró el artículo 189 numeral 11° y el artículo 228 de la Constitución Política que consagran la facultad reglamentaria del Presidente de la República y la potestad interpretativa de las normas legales que tienen los jueces de la República ».

En la referida providencia el Consejo de Estado consideró que en dicho Decreto 3164 de 2003 no se estableció un listado cerrado y definitivo de las actividades que podían ser consideradas como propias y esenciales de la industria del petróleo, pues su correcta lectura es que no se limitó, ya fuera de forma expresa o táctica, el sentido abierto o enunciativo de las actividades consideradas como propias y esenciales de la industria del petróleo en los ramos de la exploración, explotación, transporte y refinación. Al efecto, en la referida providencia se dijo lo siguiente: En consecuencia, la facultad reglamentaria que el Gobierno estaba legitimado para ejercer en materia de reglamentación del Decreto Legislativo N° 284 de 1957, no le permitía cerrar, ni de forma expresa ni de forma tácita el sentido abierto y enunciativo de las actividades consideradas como propias y esenciales de la industria del petróleo en los ramos de la exploración, explotación, transporte y refinación. Ahora bien para la Sala el gobierno no excedió la facultad reglamentaria a través del artículo 1° del Decreto Reglamentario N° 3164 de 2003, en la medida en que no cerró la cláusula abierta establecida en el Decreto Legislativo N° 284 de 1957.

Lo anterior por cuanto al revisar los considerandos del Decreto Reglamentario N° 3164 de 2003, es decir la motivación expresa que hace parte del acto administrativo y constituye uno de sus elementos esenciales, no se desprende de manera concluyente la intención de definir taxativamente y de forma cerrada la lista de las actividades que pueden ser consideradas como esenciales a la industria del petróleo, pues en ellos se expresó que: “En cumplimiento de la anterior disposición se expidió el Decreto 2719 de 1993 a través del cual se señalaron las actividades que constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo, además de las que dispone el artículo 1º del Decreto 284, para efectos de la aplicación de las normas que consagran el salario petrolero;

(…) Que en virtud de las situaciones expuestas y a fin de disminuir sus efectos, se precisa la necesidad de revisar el Decreto 2719 de 1993 a fin de ajustar la reglamentación allí contenida, a las actividades que en estricto sentido deben ser consideradas como inherentes a cualquier operación petrolera.”. De la anterior redacción se observa que, el ejecutivo consideró necesario modificar el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2791 de 1993, para establecer actividades que constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo, en atención a que en la norma que le precedía se plasmaron labores comunes a distintas industrias y no estrictamente propias y esenciales a la industria del petróleo, en ese sentido lo que el reglamentó hizo fue desarrollar de la norma legal.

Además el enunciado del artículo 1° del Decreto Reglamentario N° 3164 de 2003, transcrito en líneas anteriores, utiliza una expresión que no determina exclusividad o exclusión al señalar que “Para los efectos del artículo 1º del Decreto 284 de 1957, constituyen labores propias y esenciales de la industria del petróleo las siguientes (…)”.

El verbo constituir que en la disposición en referencia se encuentra conjugado en la tercera persona del plural en el contexto indica lo que debe entenderse como labores propias y esenciales de la industria del petróleo, lo cual no es concluyente para deducir que con esta redacción normativa el ejecutivo estaría cerrando la cláusula abierta establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 284 de 1957 de la Junta Militar de Gobierno, en cuanto a las labores que deben ser consideradas como propias y esenciales a industria del petróleo en las ramas de la exploración, explotación transporte y refinación. […] Establecido lo anterior se tiene que el legislador en el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 284 de 1957, consideró que los ramos de la exploración, explotación, transporte y refinería del petróleo, son aquellas áreas de esa industria desde las cuales deben evaluarse las actividades propias o esenciales que entre otros aspectos servirán de parámetro para equiparar en cuanto a salarios y prestaciones sociales a los empleados de la empresa contratista con los de la empresa dedicada a la industria del petróleo, tanto así que en el inciso 2° del artículo 1° de ese decreto enunció algunas de esas labores que pertenecen a esos ramos, y por su parte el Decreto Reglamentario 3164 de 2003, en desarrollo de la norma superior solo definió algunas de las actividades deben considerarse como propias y esenciales a la industria del petróleo sin establecer un listado taxativo de las mismas, por lo cual es claro que la potestad reglamentaria ordinaria ejercida por el gobierno fue materializada dentro de sus estrictos límites constitucionales y legales.

Como consecuencia de lo anterior tampoco es de recibo el cargo presentado por el demandante, según el cual, el gobierno a través del Decreto Reglamentario 3164 de 2003 al establecer una lista cerrada de actividades consideradas como propias o esenciales a la industria del petróleo en los ramos de la exploración, explotación, transporte y refinación, violó los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, ya que los jueces en la resolución de los casos concretos no podrían reconocer otras actividades que no estén en este listado pese a que también sean propias y esenciales a la industria del petróleo.

Esto en la medida en que el cargo bajo análisis supone que el Decreto Reglamentario N° 3164 de 2003 estableció una lista taxativa de actividades propias y esenciales a la industria del petróleo lo cual para la Sala no quedó acreditado en el expediente. Por tanto, el artículo 1º del Decreto 3164 de 2003 no consagró un listado taxativo de las actividades que son propias y esenciales de la industria del petróleo, pues existen otras labores que también pueden considerarse como tales, por lo que corresponde al juez laboral examinar las circunstancias particulares de cada caso y no limitarse a verificar el listado previsto en el artículo 1º de dicha normatividad, teniendo en cuenta para ello que la solidaridad en materia laboral se presenta cuando la actividad ejecutada por el contratista independiente «cubre una necesidad propia del beneficiario y, además, cuando constituye una función directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto social, que por lo mismo desarrolla éste» (CSJ SL14692-2017).

Lo expuesto significa que si bien las actividades de datamanagement, cartografía y cedex-3d, en razón al objeto del contrato celebrado entre Ecopetrol S.A. y la Unión Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada (asunto que no es materia de discusión), no están enlistadas en el artículo 1º del Decreto 3164 de 2003, ello no si significa que no pueda considerarse como propias y esenciales de la industria del petróleo, para los fines previstos en el artículo 34 del CST.

Por otra parte, desde la órbita de lo fáctico, teniendo en cuenta que la censura no discute el contenido material de las pruebas que enlista como erróneamente apreciadas, las cuales, como se recuerda, son el contrato 5202323 y el certificado de existencia y representación de Ecopetrol S.A., al punto que en el desarrollo del cargo se afirma: […]Es cierto, como lo tuvo por demostrado el Tribunal, que ECOPETROL y las compañías GEOLOGIA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI S.A. celebraron el contrato 5202323 para prestarle un servicio de cartografía. Y que el objeto de ese contrato fue la prestación de los servicios de DATAMANAGEMENT, CARTOGRAFÍA y CEDEX-3D.

Es igualmente cierto, como lo aseguró el Tribunal, que el certificado de la Cámara de Comercio dice que el objeto social de ECOPETROL es el desarrollo en Colombia y en el exterior de actividades comerciales relacionadas con exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos, así como cualquier actividad complementaria útil para el desarrollo de las dichas actividades.

Examinadas las pruebas pertinentes no se advierte que el Tribunal haya incurrido en el dislate apreciativo que le achaca la censura, porque visto el objeto del contrato celebrado entre las demandadas y confrontado con el objeto social de Ecopetrol S.A., resulta razonable concluir que aquel propende por realizar el objeto contratado. En efecto, si la cartografía como bien lo aduce la censura es el « arte de trazar mapas geográficos, es la ciencia que los estudia », considera la Sala que tal actividad, junto con el manejo y gestión de datos e información (datamanagement), labor esta última que cumplía la accionante en su condición de profesional calidad y procesos (f.o 15 a 22), bien puede considerarse que están vinculadas con la exploración, explotación y transporte de hidrocarburos o, por lo menos, son actividades que de manera razonable son « conexas o útiles » para su desarrollo, y no ajenas al cabal adelanto y ejecución de aquellas, en la medida que la cartografía está ligada a levantamientos geológicos, geofísicos y topográficos, así mismo, la segunda, denominada datamanagement, la cual, como ya se dijo es atinente a la gestión y manejo de la información y datos recopilados, y que era la cumplida por la accionante, es una labor que dado el avance técnico y científico no resulta extraña a la industria del petróleo; de allí que se puedan enmarcar dentro del objeto social de la recurrente, sin que ello constituya un error protuberante, tal como lo estimó el Tribunal, pues recuérdese que en el certificado de existencia y representación de dicha empresa de petróleos expresamente se especifica que hace parte de su objeto social «realizar cualquier actividad complementaria, conexa o útil para el desarrollo de las anteriores» (f.o 50 vto).

De ese modo, para este caso en concreto no se advierte un error evidente por parte del Tribunal al colegir que el objeto contratado con la Unión Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada no era ajeno a las funciones propias de Ecopetrol, por tanto, para la Corte la mencionada empresa petrolera está llamada a asumir la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST.

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos y fácticos enrostrados, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada Ecopetrol y a favor de la opositora Blanca Yamir Medina Rojas, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS instauró contra las sociedades GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA., SUN GEMINI S.A. y ECOPETROL S.A., y al que fue llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00