SL3465-2017 — Corte Suprema

SL3465-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «Respecto al tópico planteado por el recurrente, debe señalarse que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, en atención a los cambios normativos generados frente al sistema pensional del país, tiene por propósito beneficiar a aquellas personas que tenían una expectativa cercana a consolidar el derecho, situación que se adoptó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, únicamente tres aspectos: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en tal sentido, el tema de la base salarial de liquidación de la pensión se encuentra regulado, en principio, por el inciso tercero del artículo 36 mencionado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «En virtud de lo anterior, y al margen de cualquier consideración respecto al tiempo que le faltaba al demandante desde la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y la calenda en la que arribó a la edad de 55 años, en tanto el malestar del recurrente estriba en la aplicación íntegra del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se observa que ninguno de los dislates señalados en el cargo fue cometido por el Tribunal, en tanto obtuvo el ingreso base de liquidación en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos -inescindibilidad de la Ley 33 de 1985 frente al ingreso base de liquidación, -, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «No atina la réplica en la critica que le hace al cargo, pues el tema que a casación trae la censura es jurídica, relacionado con la inescindibilidad de la Ley 33 de 1985 frente al ingreso base de liquidación, lo cual, desde luego, es eminentemente jurídico atacable por la senda directa». CONSIDERACIONES I: Según los términos en los que se presenta el cargo, corresponde a esta Sala determinar si el banco accionado estaba o no en la obligación de reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto al momento en que el trabajador arribó a la edad de 55 años, era una entidad privada, y al estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, era quien debía reconocer la prestación, en atención a que, al decir de la censura, ostenta la condición de Caja de Previsión Social. Para dar respuesta a los temas planteados por el recurrente, es suficiente con señalar que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de referirse al respecto, sin que se observen argumentos válidos para variar la pacífica y reiterada jurisprudencia que se ha ocupado de dar respuesta a los cuestionamientos del accionado. Es así, como en sentencia CSJ SL, 24 de jul. de 2013, rad.41055, entre muchas otras, se dijo: Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional. En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas. Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales. La Corte en múltiples sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), citada por el Tribunal, y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), asentó que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora. Concluir lo contrario desconocería al trabajador el derecho pensional por un hecho que le es totalmente extraño, que es imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es sin duda la mutación de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro. Así, el régimen aplicable al presente asunto y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica, o inclusive, que arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. La Corte insistentemente ha señalado la obligación del banco demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable a las antaño conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “... De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto. “Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo: ‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339). Por lo visto, el cargo no prospera, pues no halla la Sala nuevos elementos de juicio que hagan necesario el cambio de jurisprudencia. CONSIDERACIONES II: En este caso, al tratarse de una pensión legal, adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ser el actor beneficiario del régimen de transición pensional, era procedente remitirse al artículo 36 de ese ordenamiento a efectos de indexar el ingreso base de liquidación de la prestación, posición que está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, tal como puede apreciarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 20044. De acuerdo con las directrices fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial de la Sala, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de actualizar el ingreso base de liquidación. Por otro lado, y en cuanto a la solicitud de ordenar que la pensión corra a su cargo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez, siendo de su resorte solo el mayor valor si lo hubiere, debe decirse que el Tribunal, después de modificar el fallo de primera instancia en lo relativo a la forma de establecer el IBL, procedió a confirmarlo en lo demás. Por lo tanto, es claro que quedó incólume la decisión del juzgado de primera instancia, relativa a que la prestación económica sería cancelada por el accionado hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, siendo obligado únicamente al pago del mayor valor, en caso de existir, y por ende, no se observa yerro alguno por parte del juez ad quem. Por lo visto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: No atina la réplica en la critica que le hace al cargo, pues el tema que a casación trae la censura es jurídica, relacionado con la inescindibilidad de la Ley 33 de 1985 frente al ingreso base de liquidación, lo cual, desde luego, es eminentemente jurídico atacable por la senda directa. La inconformidad del recurrente con la sentencia del tribunal, como se dijo, se centra en la intelección que otorgó al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues, según dice, debió aplicarlo en su integridad, sin escindirlo, para concluir que su pensión de jubilación equivalía al 75% del promedio salarial del último año de servicio. Respecto al tópico planteado por el recurrente, debe señalarse que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, en atención a los cambios normativos generados frente al sistema pensional del país, tiene por propósito beneficiar a aquellas personas que tenían una expectativa cercana a consolidar el derecho, situación que se adoptó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, únicamente tres aspectos: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en tal sentido, el tema de la base salarial de liquidación de la pensión se encuentra regulado, en principio, por el inciso tercero del artículo 36 mencionado. En virtud de lo anterior, y al margen de cualquier consideración respecto al tiempo que le faltaba al demandante desde la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y la calenda en la que arribó a la edad de 55 años, en tanto el malestar del recurrente estriba en la aplicación íntegra del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se observa que ninguno de los dislates señalados en el cargo fue cometido por el Tribunal, en tanto obtuvo el ingreso base de liquidación en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, en tanto ninguno de los recursos prosperó.

Radicado n.º 44372 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3465-2017 Radicación 44372 Acta 07 Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 8 de octubre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ ALONSO GARCÍA GARCÍA le adelantó al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES José Alfonso García García llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el fin de obtener la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, junto con los incrementos de ley (folios 1 a 13). Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente: que empezó a prestar sus servicios al accionado el 19 de enero de 1971; que desempeñó el cargo de asistente de evaluación de prestaciones de servicios; que devengaba una asignación mensual de $5.766.543; que el 2 de enero de 2005 cumplió 55 años de edad, y en atención a que era beneficiario del régimen de transición pensional, el 20 de abril de 2007 reclamó el pago de su pensión de jubilación. El accionado, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, para lo cual indicó que el demandante era un trabajador activo, y ostenta la calidad de trabajador particular.

En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, inexistencia del derecho – inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho. Como petición especial, solicitó, y en caso de acceder al reconocimiento de la prestación económica, se efectuaran los descuentos para el sistema de seguridad social en salud (folios 89 a 97).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2008, condenó a la demandada a reconocer al demandante la pensión de jubilación a partir de la fecha en la que se acredite su retiro, con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, la cual estaría a cargo del empleador hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la prestación de vejez, siendo de su cargo el mayor valor entre una y otra, si lo hubiere.

Declaró no probadas las excepciones (folios 126 a 137). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 8 de octubre de 2009, modificó la de primera instancia y ordenó, a efectos de determinar el monto de la prestación, tomar como ingreso base de liquidación los salarios devengados durante toda la vida laboral del actor, debidamente indexados hasta la fecha del retiro efectivo del servicio.

Confirmó en lo demás (folios 165 a 175). Como fundamento de su decisión, estimó que a 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma normatividad, en tanto contaba con más de 40 años de edad, y había prestado sus servicios por más de 20 años.

En atención a lo anterior, asentó, que las normas aplicables a efectos de resolver sobre el derecho pensional, eran las del sector público, en especial el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues para esa calenda la accionada ostentaba la condición de entidad pública, situación que varió por mandato del Decreto 1118 de 1995, cuando mutó su naturaleza a una sociedad de economía mixta.

Indicó que esta Corte en reiterados pronunciamientos estableció los criterios para determinar el régimen pensional aplicable a los trabajadores de la entidad enjuiciada, entre los cuales se hallan el dilucidar la naturaleza jurídica del Banco al momento del retiro del servicio, y el establecer si los 20 años de servicios se cumplieron antes de que cambiara su naturaleza jurídica.

Que para la época en que la accionada mutó su condición, el demandante había prestado servicios por más de 24 años, en tanto su vinculación se produjo el 19 de enero de 1971, y en consecuencia, le era aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Expuso que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no era una razón válida para eximir al Banco del pago de la prestación económica, en tanto aquel no es una Caja de Previsión Social, y la única consecuencia es que una vez se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por el mencionado Instituto, se debe proceder al reconocimiento de la pensión de vejez, momento a partir del cual solo será a cargo del enjuiciado el mayor valor si lo hubiere.

Respecto de la forma para obtener el ingreso base de liquidación, citó el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dijo que para determinarlo tomaría los salarios devengados por el trabajador durante toda su vida laboral, en tanto le faltaban más de 10 años desde la fecha de vigencia de la ley mencionada, y la época en la que arribó a la edad de 55 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDADO Solicita se case la sentencia del tribunal, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se le absuelva de las pretensiones. Subsidiariamente pide se case el numeral primero del fallo cuestionado, y que en sede de instancia se modifique el mismo numeral de la sentencia del juzgado, y «disponga que la pensión se liquidará con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante toda la vida laboral, el cual no debe ser actualizado por no preverlo las Leyes 33 y 62 de 1985 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su demostración resume la sentencia del Tribunal, e indica que no podía afirmar que el cambio de composición accionaria, estando el trabajador vinculado y afiliado al ISS, no afectaban la naturaleza de su vinculación, pues esas circunstancias hace inaplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que esas disposiciones solo surten efectos en la medida en que el trabajador, al finalizar su vinculación, lo haga en calidad de trabajador oficial, y procedió a citar en extenso la sentencia de esta Corporación, radicación 15100.

Aduce que al ser la accionada una entidad privada al momento en que el actor arribó a los 55 años de edad, el régimen aplicable era el de los trabajadores privados, y en consecuencia, al estar afiliado al Seguro Social, es esa la entidad llamada a reconocer la prestación económica del actor, tanto así que ese instituto tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y para el efecto, citó una sentencia que dijo era de la Corte Constitucional, sin indicar su número de radicación. VII.

LA RÉPLICA Advierte que esta Corporación se ha pronunciado en casos similares, y ha reconocido la pensión de jubilación a los trabajadores del accionado, en tanto su capitalización es irrelevante, en la medida en que para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, y para esa calenda no se perdió la condición de trabajador oficial, por ser beneficiario del régimen de transición pensional, y en consecuencia, acreedor a la pensión de jubilación. VIII.

CONSIDERACIONES Según los términos en los que se presenta el cargo, corresponde a esta Sala determinar si el banco accionado estaba o no en la obligación de reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto al momento en que el trabajador arribó a la edad de 55 años, era una entidad privada, y al estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, era quien debía reconocer la prestación, en atención a que, al decir de la censura, ostenta la condición de Caja de Previsión Social.

Para dar respuesta a los temas planteados por el recurrente, es suficiente con señalar que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de referirse al respecto, sin que se observen argumentos válidos para variar la pacífica y reiterada jurisprudencia que se ha ocupado de dar respuesta a los cuestionamientos del accionado. Es así, como en sentencia CSJ SL, 24 de jul. de 2013, rad.41055, entre muchas otras, se dijo: Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.

La Corte en múltiples sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), citada por el Tribunal, y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), asentó que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

Concluir lo contrario desconocería al trabajador el derecho pensional por un hecho que le es totalmente extraño, que es imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es sin duda la mutación de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro. Así, el régimen aplicable al presente asunto y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica, o inclusive, que arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

La Corte insistentemente ha señalado la obligación del banco demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable a las antaño conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “ De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339).

Por lo visto, el cargo no prospera, pues no halla la Sala nuevos elementos de juicio que hagan necesario el cambio de jurisprudencia. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En su demostración, y después de asentar que en el evento de que el Banco estuviera obligado a reconocer la pensión de jubilación, se encontraría que no es procedente la actualización de los salarios devengados por el trabajador durante toda su vida laboral, de acuerdo con el IPC certificado por DANE. Transcribe la sentencia del Tribunal, e indica que al reconocer la prestación con sustento en la Ley 33 de 1985, debe aplicarse en su integridad esa disposición, y en tal medida, solo corresponde tomar los valores registrados en la historia laboral del demandante expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que señala el monto cotizado a pensiones, en tanto la Ley 62 de 1985 ordena que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidan con los factores que sirvieron de base para el cálculo de los aportes, eso sí, con lo cotizado en toda la vida laboral.

Expone que en sede de instancia, adicional a lo anterior, se debe indicar que la pensión correrá a su cargo hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez, quedando de su cuenta el mayor valor si lo hubiere. X. RÉPLICA. Para atacar ese cargo, precisa que la indexación de la primera mesada pensional se concibió como un mecanismo para garantizar el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, y negar esa prerrogativa significaría vulnerar lo dispuesto en los artículos 48 y 53 Superiores.

XI. CONSIDERACIONES En este caso, al tratarse de una pensión legal, adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ser el actor beneficiario del régimen de transición pensional, era procedente remitirse al artículo 36 de ese ordenamiento a efectos de indexar el ingreso base de liquidación de la prestación, posición que está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, tal como puede apreciarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 20044.

De acuerdo con las directrices fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial de la Sala, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de actualizar el ingreso base de liquidación. Por otro lado, y en cuanto a la solicitud de ordenar que la pensión corra a su cargo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez, siendo de su resorte solo el mayor valor si lo hubiere, debe decirse que el Tribunal, después de modificar el fallo de primera instancia en lo relativo a la forma de establecer el IBL, procedió a confirmarlo en lo demás. Por lo tanto, es claro que quedó incólume la decisión del juzgado de primera instancia, relativa a que la prestación económica sería cancelada por el accionado hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, siendo obligado únicamente al pago del mayor valor, en caso de existir, y por ende, no se observa yerro alguno por parte del juez ad quem.

Por lo visto, el cargo no prospera. XII. RECURSO DEL DEMANDANTE Solicita se case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación presentó un cargo, que mereció la réplica de la contraparte. XIV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1987; 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo manifiesta que acepta los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, esto es, la existencia de la relación laboral, que es beneficiario del régimen de transición pensional, y que para la época de vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionado ostentaba la condición de entidad pública. Reprocha al ad quem la intelección que le dio a la forma como debe hallarse el ingreso base de liquidación, en tanto debió aplicar en su integridad el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sin escindirlo, para concluir que su prestación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en consecuencia confirmó la sentencia de primera instancia. XV.

RÉPLICA Advierte que el recurrente se equivocó al presentar el cargo por la vía de puro derecho, pues para demostrar que la pensión debía liquidarse con el promedio de toda la vida laboral, debió erigirlo por la indirecta. XVI. CONSIDERACIONES No atina la réplica en la critica que le hace al cargo, pues el tema que a casación trae la censura es jurídica, relacionado con la inescindibilidad de la Ley 33 de 1985 frente al ingreso base de liquidación, lo cual, desde luego, es eminentemente jurídico atacable por la senda directa.

La inconformidad del recurrente con la sentencia del tribunal, como se dijo, se centra en la intelección que otorgó al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues, según dice, debió aplicarlo en su integridad, sin escindirlo, para concluir que su pensión de jubilación equivalía al 75% del promedio salarial del último año de servicio. Respecto al tópico planteado por el recurrente, debe señalarse que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, en atención a los cambios normativos generados frente al sistema pensional del país, tiene por propósito beneficiar a aquellas personas que tenían una expectativa cercana a consolidar el derecho, situación que se adoptó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, únicamente tres aspectos: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en tal sentido, el tema de la base salarial de liquidación de la pensión se encuentra regulado, en principio, por el inciso tercero del artículo 36 mencionado.

En virtud de lo anterior, y al margen de cualquier consideración respecto al tiempo que le faltaba al demandante desde la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y la calenda en la que arribó a la edad de 55 años, en tanto el malestar del recurrente estriba en la aplicación íntegra del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se observa que ninguno de los dislates señalados en el cargo fue cometido por el Tribunal, en tanto obtuvo el ingreso base de liquidación en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, en tanto ninguno de los recursos prosperó. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALONSO GARCÍA GARCIA contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 23