SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3462-2021 Radicación n.° 81128 Acta 028 Bogotá, DC, nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR CAPRECOM LIQUIDADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 23 de noviembre de 2017, en el proceso que instauraron BRILLYD LORENA GALINDO NAVARRO y OLGA LORENA DEL CAMPO BURBANO contra CAPRECOM y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD «SALUD SOLIDARIA».
I.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, Brillyd Lorena Galindo Navarro llamó a juicio a Caprecom y a la Cooperativa de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 2 Profesionales de la Salud «Salud Solidaria», con el fin de que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando como funciones las de auxiliar de archivo, relación que terminó de manera unilateral y sin justa causa; y que la segunda actuó como una simple intermediaria.
En consecuencia, que se les condenara en forma solidaria al pago de cesantías; primas de navidad y de servicios; vacaciones; trabajo nocturno, suplementario y laborado en dominicales y festivos; indemnizaciones por no consignación de las cesantías en un fondo, por mora y por despido injusto; devolución de los dineros indebidamente retenidos por concepto de aportes cooperativos, cuotas de afiliación y de administración, aportes en salud y pensión; e indexación de las sumas objeto de condena.
En forma subsidiaria pidió que se declarara que en virtud de lo consagrado en el parágrafo 1º del art. 65 del CST, el contrato de trabajo no terminó, en consecuencia, se condenara a las demandadas al pago de los salarios y prestaciones desde la fecha de la presunta terminación hasta el efectivo cumplimiento de la norma. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: Caprecom era una empresa a la cual se le aplicaba el régimen jurídico propio de los trabajadores oficiales; la entidad inició la operación de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo de Ibagué a partir del 27 de julio de 2007, responsabilizándose de la totalidad de los servicios y procedimientos administrativos y Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 3 clínicos allí prestados, siendo responsable de la mano de obra y del personal que allí laboraba, la adquisición de insumos, la coordinación de esfuerzos y la supervisión de la prestación de los servicios; la totalidad de los servicios prestados en la institución de salud eran facturados por Caprecom, como IPS - EPS, mediante contratos preferentes, suministrados a afiliados, vinculados y a otras empresas, finalizando la primera la operación de la clínica el 31 de octubre de 2009.
Señaló que: la cooperativa de trabajo asociado «Salud Solidaria» es una entidad cooperada sin ánimo de lucro, cuyo objeto se encuentra determinado en el respectivo certificado de existencia y representación legal; esta la vinculó durante el término comprendido entre el 27 de julio de 2007 y el 31 de octubre de 2009, remitiéndolo a Caprecom, en las instalaciones de la citada clínica, desempeñándose como auxiliar de archivo; las instalaciones administrativas y clínicas, y en general, la totalidad de las herramientas y demás medios de producción o labor con los cuales desarrolló la actividad contratada, eran de propiedad de la ESE Policarpa Salavarrieta y de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, administradas por Caprecom.
Indicó que: devengó un salario mensual de $1.700.000 durante todo el tiempo de la relación; siempre cumplió a cabalidad con el horario de trabajo establecido por la entidad, según cuadros de turnos, laborando inclusive horas extras, nocturnas, dominicales y festivos; en desarrollo de su actividad laboral, desplegada bajo la modalidad de cuadros de turno de doce horas al día - noche, laboró en las Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 4 instalaciones de la clínica, con una intensidad de 192 horas mensuales, de las cuales 96 se realizaron en jornada nocturna; laboró en forma ininterrumpida durante todo el tiempo de servicio, todos los domingos del mes, alternados en el turno del día y de la noche, por lo que se le adeudan 17 festivos por año de servicio; desarrolló las labores de manera personal, bajo la continua subordinación del personal designado para ello; la cooperativa de trabajo asociado incurrió en la prohibición de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006; nunca ejecutó sus actividades laborales en las instalaciones físicas de la cooperativa, fungiendo aquella como intermediaria o empleadora aparente.
Agregó que al ser enviada en misión a prestar sus servicios a Caprecom en las instalaciones de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, «Salud Solidaria» infringió el régimen cooperativo; que se le descontaron de su salario de manera ilegal, sumas de dinero por concepto de gastos de administración, aportes cooperativos, legalización de contratos, entre otras; que se afilió al Sistema de Seguridad Social Integral por su cuenta, por lo que se le descontaba para pagar la totalidad de los aportes correspondientes a dichos conceptos; que las cesantías causadas durante la relación laboral nunca se le consignaron en un fondo destinado para tal fin; que el contrato se le terminó sin justa causa, sin informársele por escrito sobre el estado del pago de parafiscales y de seguridad social; que Caprecom y la Cooperativa de Profesionales son responsables solidarias del pago de las acreencias laborales adeudadas; y que el 19 de julio de 2010 presentó reclamación administrativa a Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 5 Caprecom, que fue respondida negativamente mediante escrito del 9 de agosto de esa misma anualidad.
Caprecom al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó la existencia de relación laboral con la demandante, bajo la consideración de que suscribió unos contratos con las cooperativas de trabajo asociado «Salud Solidaria» y Anestecoop, contratistas que contaban con plena autonomía administrativa, sin que entre ellas y Caprecom existiera vínculo laboral alguno, siéndole indiferente que el personal fuera asociado o contratado por otra modalidad; y que nunca fue propietaria de las instalaciones, equipos y mobiliario de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, falta de causa e inexistencia del derecho reclamado frente a Caprecom, y falta de legitimación en la causa por pasiva. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué por medio de auto del 17 de mayo de 2013 dio por no contestada la demanda por parte de la Cooperativa de Profesionales de la Salud «Salud Solidaria».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, negó las Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones de la demanda, y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado frente a Caprecom.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de sentencia del 23 de noviembre de 2017, al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, revocó la providencia de primer grado, en su lugar declaró que entre Brillyd Lorena Galindo Navarro y Caprecom existió un contrato de trabajo desde el 30 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009.
En consecuencia condenó a Caprecom y a la Cooperativa de Profesionales de la Salud «Salud Solidaria» a pagarle primas navidad; vacaciones; cesantías; devolución de aportes cooperativos, de administración, para pensión y salud; así como la suma diaria de $33.746, como indemnización moratoria, a partir del 16 de marzo de 2010 y hasta cuando se verifique el pago de las condenas impuestas; y al reajuste de aportes para pensión durante el vínculo laboral, teniendo en cuenta el salario mensual que devengaba, el cual deberá efectuarse ante la administradora de pensiones a la cual estuvo afiliada, teniendo en cuenta como salario mensual las sumas de $900.000, $991.211 y $1.012.380 para los años 2007, 2008 y 2009.
En lo que interesa al recurso extraordinario, partió de que los problemas jurídicos se orientaban a establecer si se demostró la relación laboral deprecada por Brillyd Lorena Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 7 Galindo Navarro respecto de Caprecom, o en su defecto, si se dio con la cooperativa de trabajo asociado «Salud Solidaria», o si por el contrario, no se dieron los elementos para que existiera la misma, como lo consideró el a quo; y en algunos de los dos primeros eventos, establecer a qué acreencias le asistía derecho.
Citó los arts. 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; y expresó que al respecto la jurisprudencia ha dicho que le corresponde al trabajador acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración, para que opere la presunción legal prevista en el art. 20 ibídem, siendo el convocado a juicio quien se encargue de derruirla, y demostrar que aquella no estuvo enmarcada dentro de una relación de subordinación o dependencia. Relacionó algunos aspectos teóricos en torno al principio de la carga de la prueba; y señaló que de conformidad con el art. 167 del CGP, aplicable por analogía al procedimiento laboral (art. 145 CPTSS), corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, no obstante, esa regla puede presentar una inversión de la carga de la prueba, como ocurre con la presunción legal citada.
Indicó que con la certificación que reposa a folio 14, así como el testimonio de Víctor Manuel Ospina Céspedes está probada la prestación personal del servicio por parte de la demandante; de ahí que incumbía a Caprecom desvirtuar la Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 8 presunción que se configuró a favor de aquella, sin embargo, no arrimó una sola prueba al respecto.
Aquella entidad negó el vínculo laboral peticionado, manifestando en la respuesta a la reclamación administrativa, que nunca existió contrato de trabajo con la señora Galindo Navarro, en consecuencia, tampoco obligación alguna respecto de las acreencias laborales y demás conceptos reclamados; además, que acorde con el contrato celebrado con la cooperativa de trabajo asociado, aquella contaba con su propio personal de apoyo técnico, y/o profesional, con autonomía técnica, financiera, administrativa y asociativa, siendo a ella a quien debía dirigirse la pretensión por la accionante (f.° 5 a 7 y 205 a 207).
Sostuvo que igualmente resulta relevante tener en cuenta el análisis del comportamiento asumido en estos eventos por dichas entidades frente a las normas legales que regulan su organización y funcionamiento, para así establecer la verdadera relación de trabajo. En lo atinente trajo a colación el Decreto 4588 de 2006, que reglamentó la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, especialmente lo consagrado en los arts. 16 y 17, por ser las normas que permiten resolver el recurso formulado.
Aquellas se refieren a las conductas que se le prohíben a las cooperativas de trabajo asociado, a saber: actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 9 los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario; y permitir que respecto de sus asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Coligió que, de acuerdo con estas, se tiene que al realizar cualquiera de las conductas descritas, la cooperativa de trabajo asociado y su contratante incurrieron en la prohibición del art. 17 del Decreto 4588 de 2006, y como consecuencia de ello, debía tenerse a la asociada como trabajadora dependiente. Explicó que Caprecom como empresa industrial y comercial del Estado, mediante la Ley 314 de 1994, se estableció como una EPS e IPS, es decir, le concernía la prestación del servicio de salud, y por lo tanto, debía contar con los insumos, elementos y el personal para cumplir con su objeto social; por su parte, «Salud Solidaria» se constituyó como una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo objeto social se estableció que tenía actividad socioeconómica de una cooperativa asociada especializada en procesos y subprocesos en salud, organizar, contratar y administrar los servicios médico asistenciales e integrales en las diversas clínicas y hospitales del país (f.° 9 a 10).
Por su parte, el contrato n.° 0223 del 26 de julio de 2007, suscrito entre las demandadas, da cuenta de que su objeto fue la «prestación de servicios de salud en los niveles Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 10 de mediana y alta complejidad bajo un esquema de atención integral a los diferentes usuarios del Sistema General de Seguridad Social colombiano, en las instalaciones a los diferentes usuarios la clínica Manual Elkin Patarroyo de Ibagué».
Relacionó las cláusulas primera y segunda del citado contrato (f.° 78 a 88); así como los contratos n.° 0263 del 11 de septiembre de 2007, 118 del 25 de marzo de 2008, 245 del 15 de julio de 2008 y 246 del 16 de julio de 2008, suscritos entre las mismas partes, respecto de los cuales destacó, que tenían igual objeto al inicialmente celebrado (f.° 89 a 138).
Adicional a lo anterior, manifestó que el testigo Ospina Céspedes expresó que la señora Galindo Navarro estaba sujeta a las órdenes de Caprecom, y que sus jefes inmediatos eran quienes elaboraban los cuadros de turnos, perteneciendo estos a dicha entidad; por lo que al encontrarse demostrada la prestación personal del servicio a favor de la citada entidad, operó a favor de la actora la presunción consagrada en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, teniéndose dicha relación como de naturaleza laboral.
Precisó que el horario de trabajo o turnos eran signos de subordinación, al tenor de lo previsto en el art. 1 de la Ley 6ª de 1945. Coligió que de lo anterior se desprende, que la cooperativa se encargó básicamente del suministro de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 11 personal requerido por Caprecom, para la operación de las clínicas que le fueron entregadas en administración por la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, entonces al verificarse que en el presente asunto se incurrió en la prohibición legal del Decreto 4588 de 2006, es decir, al servir esta como intermediaria laboral, correspondía aplicar la consecuencia jurídica consagrada en el art. 16, de tener o asignar la calidad de empleador al beneficiario del trabajo cumplido por la laborante, es decir, en este caso considerar a la demandante como trabajadora de Caprecom.
En cuanto a los extremos temporales, los dedujo de la prueba documental que reposa a folios 14 y 17 a 43, contentivos de la certificación expedida por la cooperativa de trabajo asociado y las nóminas de pago, además del testimonio de Víctor Danilo Ospina Pérez, quien dijo haberla visto prestando sus servicios para Caprecom entre julio de 2007 y el 31 de octubre de 2009, por lo que dedujo que aquellos tuvieron lugar desde el 30 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2009, ostentando la accionante la condición de trabajadora oficial.
En lo referente a la indemnización moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, afirmó que la misma opera en aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela oportunamente el valor de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a favor del trabajador oficial al cabo de 90 días de extinguido el vínculo laboral; no obstante, como lo ha decantado la jurisprudencia, no se impone de manera automática e inexorable ante el Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 12 incumplimiento del pago, sino que se ha señalado sobre su carácter subjetivo, que compete hacer un análisis sobre la buena o mala fe en el proceder del empleador incumplido, de modo que este puede exonerarse de su imposición si comprueba que tuvo justificaciones atendibles que lo abstuvieron de realizar el pago de las prestaciones sociales o salarios insatisfechos.
Conforme a la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, la misma no es automática, pero a su vez ha insistido en que existen condiciones para que el empleador obtenga la absolución frente a esa sanción, las que deben ser demostradas con fundamento en el principio de buena fe, mediante la presentación de motivos justificables que conduzcan a verificar que ciertamente no creía deber, toda vez que en estos precisos casos la mala fe del empleador se presume, correspondiéndole a él demostrar lo contrario.
Consideró que en el presente evento no puede predicarse buena fe por parte de Caprecom, cuando precisamente se verificó que acudió a una tercerización de personal a través del cual hizo uso indebido de una cooperativa de trabajo asociado para vincular a los trabajadores mediante modalidades contractuales no laborales, con las cuales buscó despojarse del marco obligacional que le acarreaba su condición patronal, para atribuirle en apariencia formal dicha calidad a los cooperados de la cooperativa «Salud Solidaria», en clara transgresión a la prohibición legal del art. 16 del Decreto 4588 de 2006, lo que hace más temerosa su conducta al Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 13 buscar esquivar el mandato que veda a los entes cooperativos de suministrar trabajadores en beneficio de terceros.
Resaltó que respalda la procedencia de la imposición de la referida sanción, el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que no puede desprenderse del hecho de que el verdadero empleador haya creído tener una vinculación jurídica diferente a la de estirpe laboral, un actuar de buena fe, y de esta forma exonerarse de aquella, toda vez que el solo propósito de dar una apariencia de legalidad a otra forma de contratación, desvanece un actuar precedido de honestidad y justeza, en no lesionar los intereses de la otra parte, quien se encuentra en una posición débil y de necesidad para proveerse de una fuente de manutención (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 43655).
En consecuencia, condenó a Caprecom a pagarle a la actora por ese concepto la suma diaria de $33.746, a partir del 16 de marzo de 2010, y hasta cuando se satisfagan las condenas impuestas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del PAR Caprecom liquidado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte solo en relación con Brillyd Lorena Galindo Navarro, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 14 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] se sirva revocar totalmente o parcialmente la decisión del Honorable Tribunal de revocar la absolución total a mi representada proferida por el juzgado 3 laboral del circuito de Ibague (sic) del 20 de noviembre de 2015 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas a la demandante.
Ello con el fin se (sic) revoque la decisión de aceptar la pretensión que la vinculación de un tercero a una cooperativa de trabajo Salud Solidaria se convierta en contrato de trabajo con la demandada. Que se revoque la decisión de condena por cesantías, vacaciones y prima de vacaciones, devolución de aportes cooperativos y a la seguridad social de la demandante.
Que se revoque la condena a la indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado prestaciones a la demandante a la terminación del contrato de servicios con la cooperativa de trabajo asociado Se revoque la condena en costas y agencias en derecho en contra de mi representada. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no son objeto de réplica, y se resolverán en el orden propuesto.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por: […] la vía INDIRECTA por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20, 41 Y 55 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1 al 7, 10 a 13 del decreto 4588 de 2006, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los artículos 66, 1502, 1602, 1603 y 1609 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 3, 4 y 64 del CST y los artículos 6, 29, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3, 8 y 21 del decreto 2519 de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 15 2015 que ordeno (sic) la liquidación y supresión de Caprecom a partir del 28 de diciembre de 2015 y el decreto 140 del 2017 del 28 de enero de 2017 que ordenó el cierre definitivo de Caprecom y la no aplicación del artículo 29 de la carta fundamental respecto al artículo 69 del código procesal del trabajo y seguridad social y lo referente a la falta de aplicación de lo establecido en los decretos 2519 de 2015 y 140 de 2017 sobre liquidación de Caprecom.
Como errores de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre la demandante y Caprecom liquidado fue de cooperada de una cooperativa de trabajo asociado Salud Solidaria. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era una cooperada de Salud Solidaria y que en virtud de esta situación fue que prestó sus servicios a Caprecom. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom, al contratar con la mencionada cooperativa siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de este tipo de contratos. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 2519 de fecha 28 de diciembre de 2015 y que su cierre definitivo ocurrió el 28 de enero de 2017 con la expedición del decreto 140 de ese año. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pago (sic) las prestaciones a la demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo y condenar a la indemnización moratoria. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que Caprecom sigue existiendo cuando la misma fue liquidada a partir de la expedición del decreto 2519 de fecha 28 de diciembre de 2015 y que su cierre definitivo ocurrió el 28 de enero de 2017 con la expedición del decreto 140 de ese año. Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 16 Relaciona como pruebas no apreciadas, los contratos de prestación de servicios suscritos entre Caprecom y la Cooperativa de Profesionales de la Salud «Salud Solidaria» (f.° 78 a 99 y 124 a 135).
Y como indebidamente valoradas, las siguientes: 1. Demanda presentada (folios 44 a 54). 2. Contestación de la demanda por parte de CAPRECOM (folios 165 a 187 y 193 a 201 cooperativa). 3. Reclamación administrativa de la demandante del 19 de julio de 2010. En su desarrollo afirma que Brillyd Lorena Galindo Navarro era cooperada de «Salud Solidaria», lo cual no fue desvirtuado en el proceso; que por su voluntad se había vinculado a ella, y conocía el alcance de sus actividades; y como cooperada conocía el contrato que la cooperativa firmó con Caprecom, tanto así que fue enviada a prestar el servicio en las dependencias de aquella en Ibagué, para apoyar las gestiones en el área de archivo.
El Tribunal en su análisis simplemente concluyó que los contratos con la cooperativa lo fueron con la liquidada Caprecom, partiendo del supuesto de que la primera actuó como simple intermediaria, y no en uso de su facultad de contratar servicios, desconociendo la actuación del organismo cooperativo y de la demandante para ser parte de la cooperativa.
Dice que la presunción prevista en las normas del Decreto 2127 de 1945 son claras respecto a que, existiendo Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 17 la prestación del servicio y la remuneración, se presume la relación laboral, correspondiéndole al empleador desvirtuar la subordinación; y que en el presente evento, el ad quem no tuvo en cuenta la manifestación de la actora, quien en la demanda y en su reclamación administrativa reconoció que su vinculación fue como cooperada, lo que para efectos procesales constituye una confesión. Señala que Caprecom liquidada simplemente tenía una labor de supervisión del contrato suscrito con la cooperativa, por ello la presunción de subordinación se encuentra desvirtuada, sin que sea de recibo el análisis respecto a una presunta violación de las normas de la contratación con las cooperativas de trabajo asociado; y que no se encuentra prueba que acredite que los contratos de prestación de servicios suscritos entre Caprecom y «Salud Solidaria» fueron ilegales, aquellos gozan de presunción de legalidad, sin que sea de recibo la tesis del sentenciador de segundo grado, a partir de una deducción contraria, carente de fundamento legal y fáctico.
Indica que la cláusula novena de los contratos de prestación de servicios suscritos entre Caprecom y «Salud Solidaria» excluía de manera expresa la relación laboral; que el comportamiento de la señora Galindo Navarro siempre fue claro en que se encontraba vinculada mediante la cooperativa de trabajo asociado, sin que aparezca dentro del expediente ninguna mención o reclamo sobre la modalidad de contratación existente; y que tampoco existe prueba sobre la forma cómo se vinculó la actora al citado ente.
Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 18 Aduce que es tan evidente la demostración del convencimiento, que la demandante en el libelo introductorio reconoció que su vinculación a Caprecom lo fue inicialmente por la cooperativa «Salud Solidaria», siendo solamente nueve meses después de su retiro, que pretende desconocer ello, lo que va en contra del acto propio.
Tales hechos no pueden dar lugar a la transformación de un contrato de prestación de servicios con un tercero, como la cooperativa de trabajo asociado «Salud Solidaria», para convertir a uno de los cooperados en un empleado con contrato de trabajo, como lo hizo el juez colegiado. Expresa que el fallador incurrió en aplicación indebida de los arts. 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo, tales como la prestación del servicio personal, la subordinación y la remuneración por dicha labor, al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por la cooperativa de la cual era cooperada la actora, desaparecieron del mundo jurídico y se convertían de manera automática en uno de trabajo, con derecho a las prerrogativas del mismo.
Aquellas normas no son aplicables al caso, pues se desconoció la facultad legal de Caprecom para realizar este tipo de contratación, regulado por la Ley 80 de 1993, condenándola, partiendo casi de una presunción legal que no admite prueba en contrario. Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 19 Resalta que el artículo 83 CP prevé la presunción de buena fe; que las contrataciones realizadas respetaron los principios establecidos en el artículo 122 ibídem, ya que los servidores públicos acataron la ley y los reglamentos de la entidad; y que igualmente se desconoció lo establecido en el art. 66 del Decreto 1º de 1984, que establece la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Referencia el art. 32 de la Ley 80 de 1993 que consagró los diferentes tipos de contratos que puede realizar la administración pública, y el pronunciamiento efectuado al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C154-1997. Sostiene que el haber prestado la actora el servicio en las instalaciones de Caprecom, haber tenido un horario, o el que se haya ejercido supervisión del contrato por la contratante, no son elementos para convertir el contrato de prestación de servicios celebrado entre Caprecom y la cooperativa, a la que cual pertenecía aquella, en un contrato de trabajo directo con la primera; así mismo, que desconoce la sentencia impugnada lo previsto en el art. 122 de la CP, en que se establece que no habrá empleo púbico «que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que están contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
Sobre la buena fe y la tesis de los «actos propios», argumenta que en el presente evento está probado que la Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 20 señora Galindo Navarro se vinculó como cooperada de «Salud Solidaria», y que dicha cooperativa prestaba sus servicios mediante contratos debidamente suscritos con la liquidada Caprecom; que posteriormente solicitó a la justicia ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo; que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción; y que finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre las partes, de lo cual fluye con meridiana claridad, que efectivamente la demandante ha procedido contra sus actos propios, como lo alega en su escrito de reclamación administrativa y en la demanda, para intentar obtener un beneficio por ese concepto.
Agrega que no existe argumentación alguna válida para fulminar condena por indemnización moratoria, ya que no se consideraron los argumentos dados por Caprecom, respecto a que siempre tuvo la certeza de que la relación que la unía con «Salud Solidaria» era un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993; que así las cosas, se encuentra de por medio la teoría de los actos propios, según la cual, en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la misma conducta que los actos anteriores hacían prever.
De igual manera, que se deben analizar las normas del Código Civil que fueron inaplicadas, como los arts. 1502 que establece las condiciones para que una persona se obligue Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 21 con otra válidamente; el 1602, según el cual, el contrato es ley para las partes, y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas; el 1603 que prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe; y, el 1609 conforme al cual no puede haber lugar a una condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación legal de respetar el contrato firmado.
Considera inaceptable la confusión realizada por el ad quem sobre la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, con la de buena fe que da lugar a la indemnización moratoria; cada tema es diferente, por lo que le correspondía a la demandante demostrar la mala fe de Caprecom, lo que no ocurrió, fue simplemente la aceptación de la afirmación de la actora y la presunción asumida por el juez de segundo grado, de que por existir una presunta subordinación, debía producirse condena por la referida sanción. Por ello dice, debe revocarse la condena por indemnización moratoria, aunado al hecho de que desde el mes de diciembre de 2015 el gobierno nacional con la expedición del Decreto 2519 de 2015, estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de diciembre de ese año, momento a partir del cual aquella perdió toda capacidad de manejo de sus recursos, de acuerdo con lo establecido en los arts. 3, 8 y 21 de la citada norma; y que la extinción definitiva de la entidad se dio el 27 de enero de 2017, con la expedición del Decreto 140 de ese año, por lo que mal puede proceder una condena más allá de esta última fecha, pues Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 22 ello hace que cualquier indemnización moratoria «deje de existir» por la muerte jurídica de Caprecom.
VII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que las demandadas incurrieron en las prohibiciones establecidas en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, para las cooperativas de trabajo asociado; que no fue desvirtuada la presunción de contrato de trabajo que operó a favor de la señora Galindo Navarro; que en la relación con la demandante medió la subordinación; que era entonces predicable la existencia de un contrato de trabajo entre Caprecom (hoy liquidada) y la accionante; que la Cooperativa de Profesionales de la Salud «Salud Solidaria» en liquidación actuó como intermediaria; que se causaron créditos laborales y prestacionales; y, que había lugar a la sanción moratoria consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, desde el día 91, hasta que se verificara el cumplimiento.
La recurrente por su parte, alega que no había lugar a la declaratoria de contrato realidad; que la vinculación de Caprecom con la cooperativa de trabajo asociado estuvo atada a las reglas de la contratación administrativa, rigiéndose el nexo con la peticionaria por lo normado en el Decreto 4588 de 2006 y las restantes disposiciones que regulan el trabajo asociativo; que los acuerdos gozaban de presunción de legalidad, extralimitándose el juez colegiado al declararlos sin efecto; que en todo caso, no hubo mala fe, por lo que la sanción moratoria no procedía; y que el cierre del Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 23 proceso liquidatorio implicó la pérdida de capacidad jurídica de la entidad.
En forma preliminar avoca la Sala el estudio de los contratos de prestación de servicios n.° 223 de 2007, 263 de 2007, 118 de 2008, 245 de 2008, 246 de 2008 y sus prórrogas (f.º 78 a 138), celebrados entre Caprecom y la Cooperativa de Profesionales de la Salud «Salud Solidaria», cuyo objeto fue la prestación de los servicios de salud en los niveles de mediana y alta complejidad, durante los años 2007 y 2008, en los cuales se pactó en la cláusula novena lo siguiente: RESPONSABILIDAD GENERAL Y EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.
El contratista desarrollará su trabajo de acuerdo con las normas legales con libertad, autonomía técnica y administrativa suya y de sus profesionales y empleados. El contratista asume en forma total y exclusiva la responsabilidad que pueda derivarse por la calidad e idoneidad de la ejecución del presente contrato. Además, los trabajadores vinculados por el contratista para desarrollar el objeto del presente contrato, no tendrá ningún vínculo laboral ni jurídico con CAPRECOM, y en consecuencia corresponde al contratista el pago de los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar.
Contrario a lo afirmado por la censura, el Tribunal no dejó de valorar los documentos denunciados, ya que consideró que pese a la denominación que las partes le dieron al vínculo, y a las cláusulas acordadas en punto a la inexistencia de contrato de trabajo, en la realidad Caprecom actuó como empleadora, y la cooperativa como una simple intermediaria; conclusión que edificó a partir de haber encontrado configurada la presunción de contrato de trabajo de que trata el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, ante la Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 24 acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante, la cual no fue desvirtuada por la entidad.
De modo tal, que no hay lugar a endilgar al sentenciador el desconocimiento de los contratos de prestación de servicios pactados entre las llamadas a juicio, pues lo que concluyó fue que, en la práctica, el vínculo se desarrolló a través de un verdadero contrato de trabajo, dado que la señora Galindo Navarro estaba subordinada a las órdenes impuestas por Caprecom.
Así mismo, constató que la cooperativa incurrió en las prohibiciones previstas en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, pues en realidad remitió a la asociada como suministro de mano de obra a Caprecom, y permitió que el tercero contratante - Caprecom (hoy liquidado), le impartiera órdenes de trabajo, por lo que, debía tenerse a dicha caja como verdadero empleador.
Con relación al escrito introductorio, la respuesta dada al mismo por Caprecom y la reclamación administrativa, basta con resaltar que en nada controvierten las apreciaciones acerca de la subordinación como común denominador de la ejecución de las actividades. Ello, porque el hecho de que en aquellos se hubiera afirmado que la vinculación inicial lo fue como cooperada, y por un contrato de prestación de servicios entre la referida entidad y la cooperativa «Salud Solidaria», en modo alguno implica la aceptación de un nexo ajeno al laboral, ya que la discusión se dirigió a demostrar un contrato realidad con la primera, Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 25 que derivaba de las condiciones subordinadas en que se desarrolló. Por su parte, en lo que hace a la acusación de infracción de las normas que rigen la contratación a través de cooperativas y la indebida aplicación de las disposiciones del Decreto 2127 de 1945, debe memorarse, que acorde con la jurisprudencia de esta Corte, en los casos en que los trabajadores cooperados adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato, sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, se consideran trabajadores de este último, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo y en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sobre el particular en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, se expresó: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.
Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 26 relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. (Subraya la Sala) De modo tal, que tampoco incurrió en dislate el fallador de segundo grado, al colegir que la subordinación daba lugar a que se tuviera a la beneficiaria de las tareas, como la verdadera empleadora, y a la cooperativa como simple intermediaria.
Más aun, la declaratoria del contrato laboral con duración entre el 30 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2009, por parte del ad quem, estuvo cimentada en los testimonios de Víctor Manuel Ospina Céspedes y Víctor Danilo Ospina Pérez. Si bien los testimonios no son prueba apta en casación, lo cierto es que, al estar fundamentada la decisión en dicha manifestación, la censura debió controvertir la forma como la segunda instancia valoró dichas probanzas y lo que de ella derivó, junto con las pruebas calificadas.
Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL5158-2018, puntualizó: […] también, que al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.
Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 27 sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. (CSJ SL5158-2018).
En ese entendido, si la censura pretendía obtener el quebrantamiento del fallo, debió denunciar como mal apreciados los testimonios en que se soportó, para que una vez encontrado algún error en una prueba idónea, la Sala pudiera descender en su estudio. Lo dicho, conlleva a concluir que el juez plural no se equivocó al descartar los argumentos de defensa de la recurrente, encaminados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, porque las labores encomendadas a la accionante no fueron autónomas, sino sometidas a una subordinación, debiendo agregar, que estas no se originaron en una necesidad específica de personal, temporal y excepcional, en atención a que se extendió en el tiempo.
De otra parte, no debe olvidarse que el trabajador, como la parte débil de la relación, en muchas ocasiones se ve compelido, por necesidad de obtener fuentes de ingreso para su subsistencia, a aceptar condiciones laborales alejadas de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 28 las que en estricto rigor rigen en el mundo de trabajo (sentencia CSJ SL8562-2016), lo que no implica un desconocimiento a un acto propio, como tampoco al principio de buena fe contractual, ya que puede reclamar la declaración de una relación laboral, precisamente, por ser el trabajo un derecho fundamental previsto en el artículo 25 de la Constitución Política.
Igualmente, resulta irrelevante que la trabajadora no hubiera reclamado antes, o durante la vigencia del contrato, en atención a que esa situación no puede interpretarse en su contra, ya que su interés era la conservación de su fuente laboral; máxime que en su cabeza se encontraba un derecho irrenunciable a calificar la relación que sostuvo con Caprecom, como una de carácter laboral, en atención al orden público que limita la voluntad de las partes.
Ahora bien, en relación a la conducta de las accionadas, cabe señalar que, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, «la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho» (CSJ SL15964-2016). De ahí que la existencia de los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre Caprecom y la cooperativa «Salud Solidaria», no son suficientes para demostrar la buena fe que exime de la imposición de la indemnización analizada, pues al haber colegido el ad quem el ejercicio de un poder subordinante, así como la utilización de la contratación a través de la cooperativa, para ocultar la Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 29 verdadera relación laboral, acertó al catalogar el actuar de la recurrente como ajeno a la buena fe.
En cuanto el supuesto desconocimiento del artículo 83 CP, debe precisarse que el mismo establece una presunción referida estrictamente a las actuaciones de los particulares, frente a la administración pública. Igual ocurre con la alegada violación de las disposiciones superiores que regulan la función pública y que prohíben la creación de empleos ajenos a la planta de personal, pues la decisión de declarar la existencia de un vínculo laboral no equivale a modificación alguna de la estructura orgánica ni los puestos de trabajo de la entidad ahora liquidada.
En consecuencia, al no constatarse la infracción de las normas denunciadas, el cargo no está llamado a prosperar. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa «por falta de aplicación de los artículos 1 a 7 y 10 a 13 del decreto 4588 de 2006, y por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945 y del decreto 797 de 1949 y “falta de aplicación” de lo establecido en los decretos 2519 de 2015 y 140 de 2017 sobre la liquidación de Caprecom».
En su demostración expone que la sentencia impugnada incurrió en aplicación indebida de las referidas normas, las cuales definen los elementos del contrato de trabajo, al considerar que el celebrado por la Cooperativa de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 30 Profesionales de la Salud «Salud Solidaria», a la cual pertenecía la señora Galindo Navarro como cooperada, se convirtió en uno de trabajo con Caprecom, desconociendo su vinculación a la cooperativa, y que era esta quien reconocía su remuneración y los pagos a la seguridad social.
Señala que no se puede desconocer la facultad legal que tenía la cooperativa de trabajo asociado para contratar con Caprecom, por lo que no se puede presumir una actuación ilegal, ni aceptar que la demandante pretenda casi tres años después de la terminación de su vinculación, desconocer aquella vinculación. Aduce que las contrataciones que se hicieron, parten de los principios establecidos en los artículos 123 de la CP y 66 del Decreto 1° de 1984, por lo que gozan de presunción de legalidad, además, que no existen ni se conocen acciones judiciales adelantadas contra los mismos, por ende, no pueden desconocerse; adicionalmente, la sentencia impugnada desconoció lo establecido en el art. 122 de la CP, según el cual, no habrá empleo público «que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
De lo anterior, dice, resulta claro que la promotora del proceso no puede invocar en su favor normas y principios que ella misma ha desconocido, ello con fundamento en la teoría de los actos propios; circunstancia que anula la Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 31 posibilidad de argumentar la mala fe de la otra parte para obtener un pronunciamiento a su favor.
Por esto, la decisión del sentenciador de segundo grado se torna equivocada al declarar que la actuación de Caprecom no estuvo enmarcada en los principios de buena fe, y al proferir condena por indemnización moratoria. Sostiene que no es de recibo la condena por indemnización moratoria, pues el ad quem consideró que no se probó la buena fe de Caprecom, cuando le correspondía a la actora haber desvirtuado su presunción (art. 83 CP); y que la entidad actuó de acuerdo con las normas que le permitían hacer esta contratación, cumpliendo los trámites exigidos por la ley.
Lo expuesto, conlleva a declarar la improcedencia de la indemnización moratoria, aunado al hecho de que desde el mes de diciembre de 2015, con la expedición del Decreto 2519, se estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de diciembre de ese año, momento en el cual perdió toda capacidad de manejo de sus recursos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 3, 8 y 21; proceso de liquidación que terminó el «28» de enero de 2017, con la expedición del Decreto 140 de ese año, lo que hace que la citada sanción «deje de existir» por la muerte jurídica de Caprecom.
IX. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos que debe dilucidar la Sala, se orientan a determinar si el juez plural aplicó indebidamente Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 32 los artículos 1, 2, 3, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, por haber declarado la existencia del contrato de trabajo; si dejó de aplicar los artículos 1 a 7 y 10 del Decreto 4588 de 2006, que regulan a las cooperativas de trabajo asociado; y si erró al imponer la indemnización moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949, y no considerar lo establecido en los Decretos 2519 de 2015 y 140 de 2017.
La Sala encuentra que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 que regulan la definición del contrato de trabajo y los elementos que lo integran, así como la presunción de su existencia. Se afirma lo anterior, ya que al encontrar acreditada la prestación personal de servicios de la actora, una remuneración y el elemento subordinación, característica esta propia de los vínculos regulados por el derecho laboral, y que la diferencia de otros nexos, es claro que acertó al aplicar las disposiciones que regulan el contrato de trabajo con una empresa industrial y comercial del Estado, en desarrollo del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 CP.
Igualmente, en modo alguno infringió las disposiciones previstas en los artículos 1 a 7 y 10 del Decreto 4588 de 2006, que regulan la naturaleza, el objeto social y las condiciones para contratar con terceros de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado; precisamente, fue con ocasión de encontrar probado que la cooperativa demandada incurrió en las conductas que le estaban prohibidas en el Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 33 artículo 17 de ese decreto, esto es, actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros beneficiarios, remitir a la actora para atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, y permitir que Caprecom ejerciera subordinación sobre ella, que consideró que la caja demandada, quien se benefició de los servicios de la trabajadora, fue la verdadera empleadora.
Sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32623, esta corporación sostuvo: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.
Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 34 no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Frente a los reparos expuestos en punto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tal y como la Sala ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde a la censora de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
En el presente evento, el soporte primordial de la decisión del juez colegiado, consistió en que no le fueron pagadas las acreencias laborales que le correspondían a la finalización del vínculo, fue ejercida la subordinación sobre la actora por parte de Caprecom y que, de la forma en que se desarrolló la relación se demostró la intermediación de la cooperativa, para ocultar la verdadera relación laboral de aquella con la caja.
Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 35 En el sub júdice, la censora discrepa de la indemnización moratoria sin cuestionar los anteriores supuestos, esto es, no censura los verdaderos fundamentos del fallo que sustentaron la conclusión de la viabilidad de imponer la referida condena. En efecto, no existe en la demanda de casación un cuestionamiento a la existencia de la subordinación ejercida sobre la actora derivada de la prueba testimonial, ni menos aún que acudió a la vinculación a través de una cooperativa con la finalidad de ocultar una verdadera relación laboral.
Si aquella pretendía triunfar en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas y jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado para imponer la referida condena. De ahí que, lo primero que debía hacer, era controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador a través de los medios probatorios allegados legal y oportunamente y, por ende, controvertir que hubiera ejercido subordinación sobre la señora Galindo Navarro y que existiera un abuso de la normativa legal con la intención de ocultar la relación laboral a través de la cooperativa de trabajo asociado, pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.
En todo caso, la Sala destaca que la buena o mala fe no dependen de la prueba formal de los convenios, o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 36 giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (sentencia CSJ SL9641- 2014).
Lo anterior significa que la existencia de los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre Caprecom y la cooperativa de trabajo asociado, no son suficientes para demostrar la buena fe que exime de la imposición de la indemnización analizada, pues al haberse encontrado por el ad quem el ejercicio de una subordinación sobre la trabajadora por parte de la caja, así como la utilización de una figura prevista legalmente para ocultar la verdadera relación laboral, no se equivocó al catalogar el actuar de la recurrente como ajeno a la buena fe.
Al respecto, esta Sala mediante la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, dijo: […] no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.
Así las cosas, al quedar incólume la conclusión del juez plural, en cuanto a que la demandante prestaba sus servicios bajo la continua y permanente subordinación de Caprecom, Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 37 así como que esta incurrió en un abuso de la normativa con el fin de ocultar la relación laboral con aquella a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada, sin que la existencia de un real vínculo cooperativo se hubiera demostrado, resulta claro que el fallador no se equivocó al considerar viable la imposición de la indemnización moratoria.
En lo que si erró el ad quem, fue en imponer la condena por indemnización moratoria con desconocimiento de la situación de liquidación de la entidad, como lo pregona la censura, y fijarla hasta que se realice el pago total de las condenas por prestaciones sociales, cuando tal indemnización solo se podía extender hasta la fecha de finalización del proceso liquidatorio de Caprecom, dado que a partir de ese momento perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones como empleador.
Dicho equívoco es protuberante, pues, mediante el Decreto 2519 de 2015 se dispuso la supresión y liquidación de la caja, y a través del Decreto 2192 del 28 de diciembre de 2016 se prorrogó el plazo, para culminar la liquidación hasta el 27 de enero de 2017, acorde con el Decreto 140 de 2017. Asimismo, en esta última fecha, el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora suscribieron el acta final de liquidación de Caprecom, la cual fue publicada en el Diario Oficial 50.129 de la misma calenda, por lo que dicha caja existió hasta la data indicada, razón por la cual, la indemnización moratoria no puede extenderse con posterioridad a ella, dado que perdió toda posibilidad de dar Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 38 cumplimiento a las obligaciones a su cargo.
En casos de contornos similares, en los que la Corte ha analizado la temporalidad de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 cuando ocurre la finalización de la liquidación del empleador, ha considerado que debe imponerse hasta la fecha en que ocurrió el cierre definitivo de la entidad, pues con posterioridad aquella perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones.
En decisión CSJ SL194-2019 que fue reiterada en la SL2822-2020, así lo explicó: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 39 El anterior criterio es plenamente aplicable al presente caso, por lo que, al no existir la posibilidad de Caprecom de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de su extinción jurídica, necesariamente debe considerarse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria.
En consecuencia, como la decisión impugnada impuso la indemnización moratoria de forma indefinida y sin tener en cuenta que estaba en trámite de liquidación, incurrió en yerro jurídico, por lo que el cargo prospera parcialmente, únicamente en cuanto a este puntual aspecto. No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que en sede de casación solo prosperó la temática referente al límite temporal de la indemnización moratoria, le corresponde a la Corte, en instancia, decidir este tópico, el cual fue avocado en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de la demandante. Pues bien, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 debe calcularse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral, a razón de un día de Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 40 salario equivalente a $33.746, según el último salario devengado por aquella, desde el «16 de marzo» de 2010» (como lo impuso el ad quem) y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 27 de enero de 2017 (2.472 días), conforme al acta final del proceso liquidatorio de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom EICE en liquidación de dicha fecha, suscrita por el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora, publicada en el Diario Oficial 50.129 del 27 de enero de 2017.
De otra parte, teniendo en cuenta que lo adeudado por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real a la fecha de su pago. Por lo anterior, se ordenará la actualización de la condena atrás impuesta (súplica reclamada en el libelo introductorio), calculada desde el 28 de enero de 2017 y hasta cuando se verifique su pago.
Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 41 diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por BRILLYD LORENA GALINDO NAVARRO y OLGA LORENA DEL CAMPO BURBANO contra CAPRECOM, sucedida procesalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como vocera del PAR CAPRECOM LIQUIDADO, y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD «SALUD SOLIDARIA», en cuanto dispuso que la indemnización moratoria se extendería hasta que se efectuara el pago de las condenas impuestas.
NO CASA en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, el 20 de noviembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda, y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado frente a Caprecom, en su lugar se condena a FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR CAPRECOM LIQUIDADO, a pagar a favor de BRILLYD LORENA GALINDO NAVARRO por concepto de indemnización moratoria, la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CIENTO DOCE PESOS ($83.420.112), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 81128 SCLAJPT-10 V.00 42 SEGUNDO: ADICIONAR la citada providencia, en el sentido de precisar que la parte demandada deberá pagar la indexación sobre la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, calculada desde el 28 de enero de 2017 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ