CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72150 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3461-2019 Radicación n.° 72150 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de marzo de 2015, en el proceso que instauró LILIA DEL CARMEN PÉREZ MORENO contra la recurrente y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS Y SUMINISTROS –COOPSERSUM. 1.
ANTECEDENTES Lilia del Carmen Pérez Moreno, llamó a la administradora de pensiones y cesantías accionada para que le reconociera y cancelara la pensión de invalidez, de conformidad con la calificación asignada en el dictamen n°. 2722 del 14 de junio de 2011, con fecha de estructuración, 30 de marzo de la misma anualidad; las mesadas causadas con retroactividad; las adicionales de junio y de diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación. Pidió que la entidad de seguridad social, adelantara todas las acciones de cobro de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes contra la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios y Suministros Coopsersum para que pagara los ciclos adeudados, del 1 de enero al 31 de diciembre de los años 2006 a 2011, indexación, intereses moratorios y cálculo actuarial ‹‹que se genere››.
Reclamó que se condenara a la Cooperativa de trabajo asociado, a cancelar a la administradora de pensiones los ciclos relacionados, así como la indexación, los intereses moratorios y el cálculo actuarial. Además, que se condenara a Protección S.A., al ente solidario o a la que corresponda a pagar las sumas de dinero correspondientes, las incapacidades, los salarios o las mesadas pensionales a partir del mes de enero de 2009, cuando se le dejó de pagar la prestación, hasta mayo de 2011, cuando ‹‹se le declaró otra vez inválida por la junta regional de calificación de invalidez de Bolívar››, lo que resulte probado extra y ultra petita, la actualización de las sumas anteriores y las costas procesales.
Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que nació el 30 de septiembre de 1965; que ingresó al ISS, el 9 de octubre de 1990, cuando laboró en la empresa ‹‹VIKINGOS, OCÉANOS S.A.››; que se afilió a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A., y entre las dos entidades completó 1032,82 semanas. Agregó que la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios y Suministros Coopsersum, le adeuda a la administradora del RAIS los periodos comprendidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre de los años 2006 a 2011, como se verifica en el certificado expedido por dicha entidad, es decir 212,42 semanas; valores que la aseguradora no ha cobrado.
Señaló que para el 2005 por razones de trabajo, problemas de ‹‹lumbalgia crónica por discopatia[,] degenerativa lumbar, siquiatria (sic), estrés, depresión, túnel del carpio (sic) en las dos manos, fibromialgia, reumatismo, tejidos blandos, trastorno neuropatico (sic) y (sic), estuvo incapacitada mas (sic) de 190 días continuos (…)››. Alegó que Coomeva EPS en julio 11 de 2008, le realizó recomendaciones al empleador a efectos de mantener su estado de salud, como evitar la postura de pie, cargas mayores de 10 kilos, entre otras, escrito que ‹‹fue recibido por PROTECCIÓN S.A., lo cual se prueba con documento que se anexa››.
Narró que ‹‹QUEDÓ INVÁLIDA››, por diferentes patologías, por lo que fue enviada a la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Bolívar y, mediante el dictamen n.°628 del 7 de abril de 2008, se le asignó 55,03% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2005 por enfermedad común; que la entidad convocada inició el pago de la prestación. Protección S.A., apeló la anterior decisión y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen n.°45490326 del 27 de noviembre de 2008, disminuyó el porcentaje asignado y lo fijó en 33,65% por ende, suspendió el pago de la prestación deprecada.
Anotó que interpuso acción de tutela que conoció el ‹‹juzgado 4 penal municipal ››, que protegió su derecho fundamental al trabajo y ordenó su reincorporación al puesto que tenía cuando se le declaró la pensión de invalidez, decisión que la ‹‹COOPERATIVA COOPSERSUM, NUNCA CUMPLIO, NUNCA LA REINTEGRO› (sic)› ›. Refirió que debido al deterioro en su salud, se sometió de nuevo a la Junta Regional de Calificación de Bolívar, que en nuevo dictamen n.° 2722 del 14 de junio de 2011, estableció como fecha de estructuración, 30 de marzo de 2011 y pérdida de capacidad laboral del 54,93%, por enfermedad común. En agosto 9 del 2011, dicho organismo en oficio JRCIB-11-1851, manifestó que se vencieron los términos para impugnar y, por tanto, quedaba en firme la decisión adoptada.
Agregó que en documento de resumen de semanas cotizadas por el empleador del ISS de fecha 2 de mayo de 2011, se reportaban 212 desde 1990 hasta 1995. Por otro lado, en oficio de la administradora de pensiones Protección S.A., del 3 de abril de 2012, se registraron 598 semanas desde 1996 hasta el 2005. Aseguró que en la pieza, ‹‹MOVIMIENTOS de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECION S.A., se aprecian movimientos de periodos desde el año 1997 hasta el año 2012 y hay ciclos de deuda por no pago y pago tardío de varios empleadores entre ellos la cooperativa COOPSERSUM››; que mediante derechos de petición requirió para que se adelantaran las acciones de cobro pertinentes.
Dijo que no ha percibido ningún ingreso económico, ni por la entidad de seguridad social, tampoco por Coopsersum, correspondientes a incapacidades, salarios o mesadas pensionales, desde ‹‹enero de 2009, cuando se le dejó de pagar la pensión de invalidez, hasta la fecha, ni aun después de mayo del año 2011, cuando se le declaro (sic) otra vez invalida por la junta regional de calificación de invalidez de bolívar (sic)››.
Trajo a colación la providencia ‹‹35319›› de 8 de mayo de 2012, de esta Corporación que ordenó pagar pensión de invalidez, en un caso en el que solo se contaba con 26 semanas antes de la invalidez, en atención al principio de progresividad. Agregó que dada su condición ‹‹DE VICTIMA (sic), ENFERMA, DESPROTEGIDA, (…) EN ESTADO DE INDEFENSIÓN, DE SUBORDINACIÓN››, no debía sufrir las consecuencias de la negligencia del ‹‹INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, AL NO CUMPLIR LA LEY, AL NO COBRAR››; agregó que cumple ‹‹exageradamente y de manera excesiva o sobrada con los requisitos de 300 semanas, 150 semanas, 50 semanas y con 26 semanas, PORQUE ESTUVO AFILIADO (sic) PARA PENSON (sic) MAS DE 750 SEMANAS.
Desde el año 1990 hasta el año 2011›› (f.°1 a 25). La administradora de pensiones y cesantías Protección S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto los hechos, admitió la fecha de nacimiento, los ciclos adeudados por el ente solidario accionado, esto es, los comprendidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2006 a 2011 y precisó que pese a las gestiones de cobro adelantadas, no había sido posible el recaudo, el estado de salud de la accionante, las fechas y porcentajes de la pérdida de capacidad laboral.
Indicó que hizo las correspondientes gestiones de cobro a la empleadora, conforme a lo señalado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, adujo que ‹‹La (sic) empresa empleadora., [de] manera irresponsable, solo intenta el pago de las cotizaciones después de ocurrido en (sic) insuceso de la muerte del señor Augusto Gutiérrez Machado (…)››.
Negó la densidad de semanas aportadas y al efecto precisó que no se cumplían las 50, dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, 30 de marzo de 2011, de los demás dijo que no eran hechos o no le constaban. Propuso las excepciones de ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION SOLICITADA – CARENCIA DE DERECHO PARA PEDIR – FALTA DE REQUISITOS DE LEY››, ‹‹GENERICA›› y la de prescripción (f.°134 a 143).
Mediante auto del 8 de julio de 2013, se dio por no contestada la demanda por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios y Suministros Coopsersum (f.° 164).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 22 de octubre de 2013 (f.°210), resolvió, PRIMERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a reconocer y pagar pensión de invalidez a la señora LILIA DEL CARMEN PEREZ MORENO, desde el 30 de marzo de 2011 en cuantía de un salario mínimo legal mensual, y las mesadas causadas desde esa fecha, aplicando los reajustes establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONDENESE (sic) a pagar los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas.
TERCERO: COSTAS a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., se señalan como agencias en derecho la suma equivalente a diez salarios mínimos mensuales a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., efectuar los cobros referidos a aportes pensionales, generados con la cooperativa demandada COOTRASIN (sic).
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A.
SEXTO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. (…)
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por apelación de Protección S.A., profirió sentencia el 17 de marzo de 2015 (f.°19; CD 20), que confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que el problema jurídico se concentraba en ‹‹determinar, si en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, la demandante tiene derecho a la pensión solicitada›› Sostuvo que no era objeto de discusión, el estado de invalidez de la demandante, ya que el mismo comprobaba con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar que obraba de folios 53 a 56, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2011, por lo que era aplicable el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, salvo lo referente a requisito de fidelidad.
Indicó que esta Corporación, a través de providencia CSJ SL 25 jul. 2012, rad. 38674, rectificó el precedente dando lugar a que la condición más beneficiosa tuviese aplicación ulterior a la expedición de las leyes 797 y 860 de 2003 y agregó, De suerte entonces que el análisis que decae en el caso bajo estudio, para resolver el problema jurídico es verificar si la demandante reúne el requisito exigido por la ley 860 de 2003 referido a la acreditación de las 50 semanas dentro de los últimos tres años previo a la estructuración del riesgo, o en su defecto si cumple con los requisitos de la norma inmediatamente precedente, en virtud del principio de la condición más beneficiosa que lo es el artículo 38 a 40 de la Ley 100 de 1993 esto es, que la señora Lilia del Carmen Pérez Moreno estaba cotizando al régimen y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o, que habiendo dejado cotizar al sistema hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.
De los documentos obrantes a folios 60 a 70 y 150 a 158 y 186 a 195 concluyó, Primero. No tenía cotizadas 50 semanas dentro de los de los últimos tres años previos a su invalidez y por ello no tiene derecho a la pensión con base a la ley 860 de 2003. Segundo. Sin embargo, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa sí reúne los requisitos consagrados en los artículos 38 a 40 de la ley 100 de 1993 en su redacción original, pues al momento de invalidarse, es decir, marzo del 2011 se encontraba cotizando al sistema y había efectuado aporte por más de 26 semanas.
Así las cosas, en el asunto particular hay lugar a condenar la pensión de invalidez implorada en los términos de las normas que en comienzo gobiernen la situación pensional del demandante; razones por las cuales se confirmará en todas sus partes el fallo apelado, pero por las razones expuestas en esta Providencia, imponiéndose costa en el presente juicio a cargo del demandado.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar el fallo acusado y por ende ‹‹que [se] revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra››. De manera subsidiaria, demanda a la Corte la casación parcial de la sentencia ‹‹en cuanto confirmó la condena a cancelar intereses moratorios; después, se impetra que revoque parcialmente la condena impartida por el juez de primer grado en lo relativo al reconocimiento de tales intereses de mora y en sede de instancia absuelva a la Administradora de erogarlos››.
También en subsidio, persigue la casación parcial de, […] la decisión del Tribunal en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque en forma parcial la providencia del juez de primer grado en el mismo sentido, esto es, en lo que atañe a no haber facultado a Protección S.A. a retener los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la prestación y en sede de instancia imponga a la administradora la obligación de realizar las mencionadas deducciones de las mesadas pensionales y trasladarlas a la EPS pertinente.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados. Dada la similitud en los argumentos y el fin que se persigue, por cuestiones de método se analizarán de manera conjunta los cargos primero y segundo, luego el tercero y el cuarto. VI. CARGO PRIMERO Fue propuesto en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 24, 39 literal a) y 141 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 1149 de 2007 y se infringieron en forma directa los artículos 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003, 39 literal b) de la Ley 100 de 1993, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política.
Afirma que los quebrantos normativos se habrían suscitado tras la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que aunque la señora Pérez Moreno no había aportado al menos 50 semanas dentro de los tres años previos a la fecha declarada como la de inicio de su minusvalía por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, de todas maneras era acreedora de la pensión que impetró. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo de la señora Pérez Moreno con su empleador Coopsersum terminó el 31 de diciembre de 2005 y, por ende, ninguna obligación tenía esa entidad de seguir haciendo aportes a la seguridad social por cuenta de dicha señora ni menos aun tenía Protección S.A. el deber de cobrar unas cotizaciones inexistentes. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al 30 de marzo de 2011 la señora Pérez no estaba cotizando, ni contabilizaba 26 semanas aportadas en el sistema de seguridad social en pensiones en el año inmediatamente previo. 4- Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar la prestación solicitada. 5- No dar por demostrado, estándolo, que como la señora Lilia del Carmen Pérez Moreno no cumplía con las exigencias legales para favorecerse con la pensión impetrada, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa, por supuesto no estaba llamada a disfrutarla.
Arguye que los anteriores desaciertos, se produjeron como consecuencia de ‹‹errada evaluación›› de las siguientes pruebas calificadas: a) Historia laboral de Lilia del Carmen Pérez Moreno en Protección S.A. (fs.60 a 70 c. 1) b) Contestación a la demanda inicial por parte de Protección S.A. en especial frente al hecho 4º (fs.134 a 143, en particular f. 134, c. 1) c) Certificado de aportes expedido por Protección S.A. (fs. 154 a 158) d) Formularios de Autoliquidaciones de Aportes (fs. 186 a 195, c. 1) Y de haber dejado de apreciar, a) Documento con el que Coopsersum allegó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena la información solicitada por éste (ft. 184 y 185, c. 1) b) Comprobante de Pago - Compensaciones Liquidación de Convenio de Coopsersum con Lilia del Carmen Pérez Moreno (f.209, c. 1) Comienza por resaltar que la demandante no reunía las 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años, exigidas por la Ley 860 de 2003 y procede a transcribir in extenso, la providencia CSJ SL 25 jul. 2012, rad. 38674, en la que se señalan requisitos para la aplicación del principio de condición más beneficiosa.
Menciona el documento allegado por Coopsersum al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena (f.°184 a 195; 209), en el que se deja constancia de los aportes realizados a Protección S.A., con ocasión de la vinculación de la accionante con dicha cooperativa entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de ese mismo año y afirma: Las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que en la medida en que la vinculación de la señora Pérez con Coopsersum concluyó el 31 de diciembre de 2005, a partir de ese día cesó su obligación de consignar aportes a la seguridad social por cuenta de dicha señora y, por ende, es obvio que nunca pudo surgir alguna obligación de Protección S.A. relacionada con el cobro de esas cotizaciones dada la inexistencia del nexo que las originara.
Insiste en que no existe evidencia de vinculaciones de la actora, posteriores al 31 de diciembre de 2005, y que dicha posibilidad no puede extractarse de la contestación de la AFP al hecho cuarto de la demanda (fs.°134 a 143), que con dichas afirmaciones no se acreditan tiempos de servicio ‹‹pues es diáfano que Protección S.A. efectuó esos cobros basada en lo afirmado por dicha señora con respecto a esos nexos, aseveraciones que quedaron rebatidas a plenitud con lo asegurado por la cooperativa en el documento que allegó al Juzgado››.
Argumenta que al no existir vinculaciones, no pudo haberse generado semana de cotización alguna, ni la obligación de cobro de aportes por parte de la administradora y que bastaba con estudiar el certificado de aportes expedido por Protección S.A. (fs.°154 a 158), para encontrar que en el tiempo comprendido el 30 de marzo de 2010 y el 30 de marzo de 2011, la demandante no contaba con 26 semanas cotizadas y, como secuela de ello, no estaba legitimada para acceder a la prestación pretendida en los términos del artículo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993.
Itera que a igual conclusión se arriba tras el examen de la historia laboral obrante de folios 60 a 70, que si bien señala ‹‹hipotéticos períodos en mora››, […] en donde figura un empleador (se insiste, no hay pruebas de que la señora Pérez hubiera trabajado ininterrumpidamente y menos todavía que lo hubiera hecho después de 2005), son de los años 1996 y 1997 (fs. 64 y 65, c1) y otros lapsos que figuran como acreditados en el año 2009 corresponden a los meses del año 2000 (f.66, c.1).
De tal manera, es evidente que mírese por donde se mire el acervo probatorio brillan por su ausencia las comprobaciones de que en forma ulterior a diciembre de 2005 existiera algún vínculo laboral de la señora Pérez, que hubiese aportes patronales en mora y que existiese la correlativa y desatendida obligación de Protección de recaudarlos.
Y por consiguiente, refulge el disparate cometido por el Tribunal cuando para condenar a la Administradora adujo que se entendía que la señora Pérez Moreno al 30 de marzo de 2011 estaba cotizando pues no hay prueba de que lo estuviera haciendo, ni que ratifique que Protección S.A. no acató su deber legal de cobro ya que, se reitera una vez más, no se comprobó la existencia de un enlace que diera origen a una obligación de aportar a la seguridad social por cuenta de la demandante Pérez.
Afirma que aun si se acudiera al principio de la condición más beneficiosa, no era posible otorgarle la pensión de invalidez ‹‹puesto que no acumulaba 26 semanas de aportes en el lapso 30 de marzo de 2010 a 30 de marzo de 2011››.
1. CARGO SEGUNDO Lo propone al siguiente tenor: En el fallo recurrido se aplicaron indebidamente los artículos 24, 39 literal a) y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos1o, 13 literal d), 15, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7º de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo, según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política.
Para la fundamentación, expone las repercusiones en el pago de aportes a la seguridad social e indica que la legislación laboral dejó a cargo del empleador las prestaciones patronales comunes contempladas en el artículo 259 del CST Narra que el empleador se fue liberando de aquellas prestaciones, con la configuración del nuevo sistema de seguridad social, y para ilustrar este cambio de paradigma, menciona las normas expedidas para este fin, al efecto destaca, […] los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables en el asunto por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, según los cuales es indiscutible que la afiliación al citado sistema de seguridad social conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la ley y que es el empleador sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aun en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes, y peor si llegó a hacerlo.
En aras de explicar la obligación del empleador, copia textualmente los artículos 39 y 28 de los Decretos 1406 de 1999 y 692 de 1994 respectivamente, así como el 1609 del CC, para señalar que, […] las pensiones sólo se subrogaran en el sistema de seguridad social cuando el patrono acate todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto, viniendo como derivado un incumplimiento el que el empleador tenga que responder con su propio patrimonio por todo lo que el dicho sistema de seguridad social no erogue a causa del retraso en el pago de los aportes (artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 de Decreto 692 de 1994).
Agrega que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado conforma su ‹‹propio fondo con los aportes periódicos que vaya realizando en el curso de su vida laboral››, el cual genera unos intereses y, en el futuro será la fuente para el pago de la prestación; que de no lograrse el capital para ello, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 832 de 1996, la aseguradora con la que se hubiere contratado el seguro previsional, deberá contribuir hasta completar el monto que permita cancelar la prestación. Afirma que de conformidad con las normas sobre la materia, es el empleador quien está compelido a realizar los aportes al sistema general de seguridad social, y de omitirse este deber, se pierde el derecho a que el sistema asuma el riesgo; que el ordenamiento jurídico implantó el control a la evasión de las cotizaciones a partir de la Ley 828 de 2003, incluso dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 402 del CP, por tanto es, […] es indiscutible que resulta contrario a la lógica y a la equidad que para imponer una condena al pago de una pensión se dé preeminencia a una hipotética obligación de carácter sucundario y colateral de las administradoras de pensiones –cobrar los aportes en mora- sobre el deber cierto, primigenio e inexcusable del empleador de hacer los aportes correspondientes al sistema de seguridad social.
E insistiendo en este tema, es de lógica elemental que la obligación principal es la que está en cabeza del patrono, consistente en consignar a tiempo las cotizaciones a la seguridad social, y sólo en forma contingente y accesoria surge el deber de las administradoras de recaudar los aportes retrasados. Luego convertirlas en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la moratoria (lo que en la práctica equivale a obligar a lo imposible), es invertir el orden de las responsabilidades dándole primacía a un deber accesorio y excepcional sobre uno primordial y general.
Concluye, (…) 6- De tal manera, no basta para subsanar la mora patronal el cancelar los dineros atrasados junto con unos intereses irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en un eventual incumplimiento de sus deberes de cobranza dado que, es palmario, si la[s] varias veces mencionada mora patronal sólo trae para el empleador unas puniciones irritas tal tarea de recaudo se convertiría casi en la única labor de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad e, inclusive, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país. Afirma que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció con mayor rigidez el deber de cumplir los requisitos para ser beneficiario de una prestación económica, de modo que si la demandante, no contabilizó las 50 semanas en los tres años previos a la fecha de la estructuración de su invalidez, el colegiado ha debido rehusarse al reconocimiento deprecado, respetando con ello, la observancia del artículo 230 constitucional; como apoyo de su aserto trae a colación las providencias CSJ, SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, SL, 21 fe. 2001, rad. 25109; concluye que el fallo impugnado violó los preceptos enunciados en la proposición jurídica. 1.
CONSIDERACIONES El colegiado dedujo del material probatorio que ‹‹en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, [Lilia Pérez Moreno] sí reúne los requisitos consagrados en los artículos 38 a 40 de la ley 100 de 1993 en su redacción original››. El censor considera que se cometieron errores fácticos que llevaron al reconocimiento pensional, por cuanto la peticionaria no cumplía con las semanas de cotización para acceder al derecho y, al mismo tiempo, denuncia la infracción ‹‹en forma directa los artículos 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003, 39 literal b) de la Ley 100 de 1993››.
El recurso extraordinario endilga la falta de verificación, por parte del fallador de segunda instancia, de los requisitos que debía acreditar la peticionaria para acceder a la pensión de invalidez, en los tiempos de cotización que por ley, debía reunir con anterioridad a la estructuración. Del examen de los documentos mencionados en la primera acusación, esto es, los certificados de tiempos de aportes expedidos tanto por el Instituto de Seguros Sociales como por Protección S.A., es claro que la afiliada, estuvo vinculada de forma interrumpida entre el 9 de octubre de 1990 y el 31 de diciembre de 1999, con diversos empleadores, efectuando aportes al ISS, para un total de 212 semanas (f.°58 a 59).
Ahora bien, de acuerdo con lo certificado por Protección S.A., a través de la historia laboral visible de folios 60 a 70, Lilia del Carmen Pérez Moreno, efectuó cotizaciones a su cuenta de ahorro individual entre noviembre de 1996 y diciembre de 2005, para completar 598 semanas en dicho régimen. Por su parte, los aportes que se encuentran registrados a partir de la última fecha mencionada, corresponden a los meses de octubre de 2011; enero, febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2012 (f.°63).
También se observan periodos sin cotización por los meses de marzo, abril y mayo de 2011 (f.°157), es decir, que los periodos luego del 30 de diciembre de 2005, fueron efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, que, de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Bolívar, visible de folios 53 a 56, fue el 11 de marzo de 2011.
Esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL 2358-2017, previó que la aplicación de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003 no es perenne, sino que se restringía a los 3 años subsiguientes a la entrada en vigencia de esta última. En aquella oportunidad consideró la Corte: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Subraya la Sala. Como quedó establecido, la fecha de estructuración de la invalidez fue el 11 de marzo de 2011 (fs.°53 a 56), razón por la cual el principio de condición más beneficiosa no tenía lugar y mal podría ser considerado el derecho bajo tal derrotero. Por lo expuesto, se evidencia que el colegiado cometió los yerros endilgados, en cuanto la aplicación de aquella institución jurídica, de modo que los cargos resultan fundados pero no prósperos porque al actuar esta Sala en sede de instancia, se observa que en la contestación de la demanda, la entidad accionada admitió la existencia de semanas en mora, por parte de la empleadora de la demandante y a su vez, refirió que impulsó las acciones de cobro de los aportes de los periodos comprendidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre de los periodos 2006 a 2011, pero que no fue posible obtener el ‹‹pago›› de los mismos.
Sin embargo, en el plenario no existe probanza alguna que evidencie la diligencia de la entidad para el cumplimiento de su deber de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, menos aún que la accionante se hubiere desvinculado del ente solidario; al contrario, lo que se observa es que el periodo por el que reclama actividad por parte de la administradora, coincide plenamente con el lapso que se tardó en someterse a un nuevo dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral y con la orden de reintegro concedida mediante acción de tutela (f.° 46 a 52).
El tema puesto a consideración de esta Corporación, ya ha sido objeto de examen en múltiples pronunciamientos, en los que se definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes o sus beneficiarios, no pueden salir perjudicados por la mora de los empleadores en el pago de los aportes, por cuanto las administradoras de pensiones deben adelantar, diligente y oportunamente, las gestiones de cobro ante aquellos, de suerte que en el evento de omitir esta obligación, son responsables en el pago de la pensión que corresponda.
Así quedó establecido desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual se varió el criterio, para radicar y atribuir la responsabilidad, en el evento de presentarse mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, a las administradoras de pensiones. En esa decisión, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. En consecuencia, como se dijo, aunque los cargos son fundados, no tienen vocación de prosperidad.
1. CARGO TERCERO Es elevado en los siguientes términos: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 31, 1608 y 1609 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887 y 29 y 230 de la Constitución Política. Trascribe los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y el 1608 del CC., señala que la combinación de estos, ilustran la impertinencia para condenar a la entidad de seguridad social a pagar los intereses moratorios, pues para el momento en el que la actora reclamó, y el derecho se le negó, se hizo bajo la óptica de las disposiciones vigentes a la fecha en la que se declaró la minusvalía y cuyo entendimiento creó en la ‹‹entidad la firme convicción de que dicha señora no tenía derecho a acceder a la pensión impetrada por el incumplimiento de los requisitos legales previstos para tal efecto››.
Alega que a partir de la comprensión conjunta de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 1608 y 1609 del CC, se deprende que solo podrá hablarse ‹‹de retardo o mora en el cumplimiento de un compromiso a cargo de la entidad a partir de la calenda en la que surja para ella, en forma definitiva, el deber de erogar la pensión de invalidez››, que una interpretación distinta transgrede lo preceptuado en el artículo 153 de 1887 y la posición inveterada de las Salas Civil y Laboral de esta Corporación, con relación al enriquecimiento sin causa y más aún cuando la entidad, actuó bajo el amparo de las normas en vigor.
Arguye que la imposición de este concepto, no sería justo y para el efecto refiere la providencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602.
1. CARGO CUARTO Acusa la providencia impugnada por la vía de derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Resalta que el Tribunal pasó por alto, la obligación legal de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la beneficiaria de la prestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, así como en el 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994; que según la sentencia CC-SU-480-1997, una vez causados adquieren la connotación de contribuciones parafiscales, por ende ninguna institución puede disponer de estos recursos, Y como el reconocimiento de la pensión está ineluctablemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es obvio que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la dicha (sic) prestación, facultando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Negrilla del original.
Para dar mayor peso a sus argumentos, cita la providencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875. 1. CONSIDERACIONES Los temas traídos por la censura en los cargos tercero y cuarto, que corresponden a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los descuentos por salud, no fueron materia de apelación, por tal razón, se concluye que el Tribunal no cometió el dislate que se le atribuye, pues al no haber sido punto de controversia tampoco era objeto de análisis, en consecuencia, la sentencia gravada se mantiene incólume en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten.
Corolario, los cargos no salen avantes. Sin costas en sede extraordinaria, en cuanto no se presentó replica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de marzo de 2015, en el proceso promovido por LILIA DEL CARMEN PÉREZ MORENO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS Y SUMINISTROS –COOPSERSUM.
Costas como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00