SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL346-2024 Radicación n.° 98513 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS AGÁMEZ MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

I.

ANTECEDENTES José Luis Agámez Mendoza llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. Reficar S. A con el fin de que previa declaración de que, i) con la primera de las mencionadas, existió una relación laboral, entre el 13 de octubre de 2011 y el 11 de agosto de 2014, ii) el despido fue ineficaz por cuanto se encontraba en debilidad Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 2 manifiesta y iii) la bonificación por asistencia y demás bonos tenían incidencia salarial.

En consecuencia, sean condenadas en forma solidaria al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de mejores condiciones junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Asimismo, al pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, al resarcimiento por despido, a la sanción moratoria e indexación. Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombia S. A. desde el 13 de octubre de 2011, como pailero A; que la modalidad de vinculación fue a término fijo inferior a un año; que el contrato fue terminado el 11 de agosto de 2014; que, con posterioridad a esa determinación, la demandada siguió atendiendo las funciones y actividades en las cuales se desempeñó con otros trabajadores de su nómina.

Dijo, que, desde noviembre de 2013, comenzó a padecer dolores en la rodilla derecha y dificultad para apoyarla; que dicho padecimiento fue puesto en conocimiento de los médicos de la empleadora, quienes no tomaron medidas de ninguna índole; que existió omisión de la accionada en efectuar el reporte sobre la enfermedad a la ARL, le generó que una vez culminó el nexo laboral la EPS suspendiera el Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 3 tratamiento clínico, quedando desamparado por incapacidad o invalidez.

Precisó, que empezó su tratamiento con la Nueva EPS, quien atendió los síntomas de la lesión y ordenó una serie de exámenes; que el 24 de julio de 2014, fue sometido a una resonancia magnética, que arrojó los siguientes resultados: i) pequeño desgarro parcial y degeneración foraminal de las fibras del ligamento cruzado anterior; ii) degeneración condromixoide del menisco medial sin lesión traumática reciente y, iii) Lesión transcondral (osteocondritis disecante secundaria) en el contorno antero medial intercondileo femoral.

Arguyó, que dicha enfermedad es incapacitante y que padece otros trastornos de los meniscos, incluyendo artrosis de rodilla, por lo que ha sido manejado por ortopedia física sin mejoría, persistiendo limitación física, por lo que el 14 de junio de 2014 fue remitido a valoración; que el 11 de julio de ese año, le fue autorizada una resonancia magnética de articulaciones de miembro inferior (caderas, rodilla, pies); y el 14 de agosto de dicha anualidad, se le efectúo examen médico de retiro, en el que se le dieron como recomendaciones: i) evitar subir y bajar escaleras a repetición, y terrenos de desnivel; ii) evitar cargas mayores a 15 kilos; iii) dieta baja en grasas y sal y iv) evitar ambientes ruidosos mayores a 80 decibeles.

Refirió, que igualmente se recomendó el manejo de su padecimiento por EPS/ARL; seguimiento por médico general, Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 4 otorrino, optómetra, y ortopedia de su EPS, control y seguimiento de cifras tensionales; que también se dejó evidencia que padece de trastornos internos de la rodilla, y pterigión y que el concepto de aptitud fue examen de retiro con hallazgo clínico, que amerita control y seguimiento de su médico tratante; que a pesar de que la convocada tenía conocimiento de sus padecimientos, le dio por fenecido el nexo laboral, sin solicitar permiso previo ante la autoridad administrativa competente para desvincularlo, por lo que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, siendo el origen el accidente de trabajo que sufrió al servicio de la empleadora.

Precisó, que tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $2.438.081 y otro fijo llamado bonificación de asistencia equivalente a $1.097.136; que adicionalmente, recibía otros pagos mensuales tales como incentivos de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería; etc.; que la convocada no incluyó el valor de la bonificación por asistencia ni los demás auxilios como factor salarial para realizar liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario.

Señaló, que entre los acuerdos de CBI Colombiana S. A. y Refinería de Cartagena S. A. esta última exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera y a favor de los trabajadores; que la empleadora dejó de pagar el valor de la bonificación por asistencia como factor para la liquidación y pago del trabajo suplementario, por lo que su conducta se enmarca en el campo de la mala fe.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 5 Manifestó; que CBI Colombiana S. A. es contratista de la empresa Refinería de Cartagena S. A.; que la primera desarrolla actividades del objeto social de la segunda, por lo que esta es solidariamente responsable de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (f.º 3 a 16, del cuaderno n.º 1 del Juzgado).

Reficar S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaba, toda vez que nunca fue empleador del demandante. A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 190 a 201, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 170 a 181, ib.).

Por su parte del CBI Colombiana S. A. se resistió a las peticiones del actor. Admitió, la vinculación laboral en la modalidad contratada, los extremos mencionados, los montos aludidos por salario y bonificación de asistencia, pero advirtió que no tenía connotación salarial; el acuerdo suscrito con Reficar S. A.; y ser contratista independiente de esta empresa.

Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertos y/o no le constaba. Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 324 a 347, ib.). Por auto del 12 enero de 2018 el juzgado de conocimiento aceptó el llamamiento de garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.º 454, ib.), quienes dieron respuesta a la demanda y al llamamiento (f.º 385 a 400 y 420 a 445, ib.).

Luego, en audiencia de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, de 12 de febrero 2018, se admitió el desistimiento de la demanda respecto de Reficar S. A. así como también del llamamiento en garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.º 461 a 462, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 11 de mayo de 2018, (f.º 507 a 509, en relación al acta, del expediente digital, del cuaderno del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor JOSÉ LUIS AGÁMEZ MENDOZA con la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. con los extremos temporales comprendidos desde el 13 de octubre de 2011 al 11 de agosto de 2014, conforme se expuso en la parte motiva. Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de buena fe y NO PROBADA la excepción de prescripción impetrada por la parte demandada conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante JOSÉ LUIS AGÁMEZ MENDOZA la suma de $14.628.486 por concepto de la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, conforme a lo expuesto, suma que deberá ser debidamente indexada una vez en firma esta decisión.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto.

QUINTO: se condena en COSTAS a la parte demandada CBI COLOMBIA S. A. se tasan en 10 % del valor de la condena SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 28 de febrero 2022, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia de calenda once (11) de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral promovido por JOSÉ LUIS AGÁMEZ MENDOZA contra CBI COLOMBIANA S. A. para en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente señaladas.

SEGUNDO: Se revocan las costas impuestas en primera instancia a la parte demandada en el numeral quinto de la sentencia, para en su lugar condenar en costas a la parte demandante. Se tasan agencias en derecho en cuantía de un (1) SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR el resto de la sentencia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia conforme lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 365 del CGP, por no haberse causado (f.º 16 a 29, en relación al acta, del expediente digital, del cuaderno del Tribunal). Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 8 El Tribunal determinó como problemas jurídicos a definir i) si al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada, y en caso positivo, la procedencia del reintegro y la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; ii) si la bonificación por asistencia constituye factor salarial así como el alcance del pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; iii) la viabilidad de los reajustes de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, vacaciones, prestaciones sociales y iv) si había lugar a la imposición de la sanción moratoria.

Advirtió, que en este asunto no existía discusión, en cuanto, a que i) las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año y ii) este rigió entre el 13 de octubre de 2011 y el 11 de agosto de 2014. Del fuero de estabilidad laboral reforzada Precisó, que, conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, y recordó que de acuerdo a la sentencia CSJ SL2586-2020, no se puede exigirse una determinada prueba que acredite tal circunstancia. Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 9 Refirió, que, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, en la sentencia CSJ SL5700-2021, prohijó que: […] la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, ( ), se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. Acorde con lo anterior, indicó la procedencia de las pruebas allegadas en aras de establecer si se había demostrado la afectación del estado de salud o el grado de discapacidad relevante que impidiera al actor el ejercicio de su actividad laboral a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, esto es, al 11 de agosto de 2014.

Halló, que para tal efecto se encontraba adosada en el expediente: i) la Historia Clínica de 13 de agosto de 20141, en la que aparece registrada que el actor fue diagnosticado con «Osteocondrosis Disecante»; ii) Certificado de Incapacidad por quince (15), del 11 al 25 de julio de 20142; certificado de incapacidad por ocho (8), del el 28 de julio al 4 de agosto de 20143; iii) Certificado de Incapacidad por ocho (8) días, del 5 1 f.º 86 y ss. 2 f.º 94, ib. 3 f.º 92, ib.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 10 al 12 de agosto de 20144 y iv) Certificado de Incapacidad por cinco (5) día, del 13 al 17 de agosto de 20145 (f.° 93). Refirió, que del estudio individual y en conjunto de dichos medios de convicción, no dan certeza de la «limitación» o discapacidad relevante en la salud del accionante, puesto que la «Osteocondrosis Disecanie» que padecía y la referencia de algunas incapacidades medicas otorgadas, no comporta per se una situación que genere el amparo, en tanto que, no tenía tal entidad que permitiera considerar que dicha afectación generaba una limitación clara, suficiente para conceder la protección dispuesta por el legislador, toda vez que, no se demostró que la misma le impidió desarrollar sus labores y que fuera de conocimiento del empleador al momento en que se le comunicó la terminación del contrato de trabajo ni con posterioridad.

A efecto recordó lo dicho en la sentencia CSJ SL058- 2021, en punto a que no es cualquier situación que se padezca para activar la garantía foral en el ámbito laboral, acopiando la parte pertinente y en ilación a lo anterior, lo expuesto en la providencia CSJ SL5700-2021, en la que dijo, que: […] en principio, tales afectaciones son atendidas por el sistema de salud bajo las incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento; no obstante, esta figura no comporta per se una situación que genere el amparo, pues como se tiene sentado por esta sala, que no toda afección de salud es merecedora de la protección foral, solo aquella relevante; esto, 4 f.º 95, ib. 5 f.º 93, ib.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 11 bajo el convencimiento de la importancia de no desdibujar la finalidad de la garantía instituida por el legislador Determinó, que el actor al momento de la terminación del contrato de trabajo no se encontraba dentro de la población que goza de estabilidad laborar reforzada, y revocó la condena impuesta a la demandada relativa a la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Del Bono de Asistencia. En este punto debido a la controversia de que, si este concepto constituye o no factor salarial, el Tribunal destacó que, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes6, el demandante fue contratado para desempeñar el cargo de «Pailero B» pactándose una remuneración ordinaria de $1.699.500 y una bonificación condicionada por la suma de $764.760, que se pagaba en los términos indicados en la cláusula cuarta del contrato, la que acopio en su integridad.

Adujo, que, de acuerdo a lo ahí estipulado, las partes establecieron que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, por lo que resultaba pertinente establecer si es jurídicamente posible la restricción salarial señalada. Recordó, lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST e igualmente, hizo alusión al tema de la desalarización 6 f.º 17 y ss., ib.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 12 de la retribución, y al respecto rememorando lo dicho por la Corte en las sentencias CSJ SL, 1.º feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020. Arguyó, conforme al precedente judicial citado que, se ha decantado de forma pacífica e incontrovertible que: […] las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor explicado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza, sino en palabras de la propia Sala de Casación Laboral, “más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes”.

Expresó, que, desde ese marco conceptual, le atañía establecer si el bono de asistencia tiene el carácter de estipendio retributivo directamente del servicio, es decir, si tenía como finalidad remunerar de forma inmediata la trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor, y detalló que se entiende como prestación directa del servicio la trasmisión personal que hace el trabajador de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador.

Explicó, que el hecho de que el bono de asistencia sea cancelado de forma habitual, no es un parámetro ineludible para determinar que constituye salario, conforme lo ha prohijado la jurisprudencia. A efecto reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL1399-2019, en punto a que: «no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 13 asalariado», por lo que estimó, que se debía examinar la naturaleza de dicho emolumento.

Adujo, que en el texto contractual que contempla el bono de asistencia, se dejó claro que su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y la permanencia en el mismo. Indicó, que para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, en estricto rigor, dado que la finalidad del emolumento era neutralizar el ausentismo laboral, y ese era el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo, así como también el cumplimiento de las políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales.

Agregó, que esta situación que fue corroborada con los volantes de pago de f.º 31 al 58 de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario, a excepción de los meses de noviembre de 2011, mayo de 2012 y agosto de 2013, en los que se pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a unas licencias no remuneradas, que constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con el punto dos, criterio i) del numeral 4°, del contrato de trabajo.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 14 Aludió, que, en todo caso, de los volantes de pago provenía que, en efecto, el bono de asistencia fue cancelado de forma consecuente con los días laborados por el actor, sin embargo, no encontró que: […] tal circunstancia hubiere desnaturalizado su propósito aludido en precedencia y no retribuir directamente el servicio prestado, como se alega, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, en la medida en que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del mencionado bono de asistencia. Concluyó, que el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio prestado por el trabajador, en virtud a los parámetros jurisprudenciales que sobre la materia ha trazado la Corte, por lo que resultaba predicable que se estableciera en la política salarial de Reficar S. A. extensiva a la demandada CBI Colombiana S.A., la desalarización de dicho emolumento para algunos conceptos específicos, y acordar que para otros sí constituía salario, cumpliendo con la especificación, precisión y claridad con la que debe cumplir este tipo de acuerdos, conforme lo expuesto en la sentencia CSJ SL1798-2018.

Destaca, que los razonamientos yuxtapuestos comportaban una carga argumentativa, trasparente y suficiente para la decisión adoptada, luego de haberse realizado un estudio riguroso y sistemático de la providencia CSJ SL1399-2019, en la que se señala que la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un específico emolumento constituya factor salarial y en Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 15 atención también a lo expuesto en las decisiones CSJ SL177- 2020 y CSJ SL4111-2020, en las que se dijo que es deber del juez, desentrañar en cada caso en concreto la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se deprecaba, por lo que consideró que, acorde con las providencias citadas y las premisas fácticas, el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio, lo que viabiliza los pactos de los contratantes.

Ultimó, que frente a la devolución de la suma descontada por concepto de «horas a descontar 100%», que contrario a lo argüido en el recurso de alzada, esta pretensión no fue solicitada en la demanda, por lo que no haría un pronunciamiento al respecto. Indicó, que por lo precedente se relevaría del estudio de la imposición de la indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Luis Agámez Mendoza, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La fórmula, así: Solicitamos respetuosamente a la honorable Sala que CASE la sentencia proferida por La Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 28 de febrero de 2022, en el proceso radicado 13001310500520150023401, de JOSÉ LUIS AGÁMEZ Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 16 MENDOZA contra CBI COLOMBIANA S.A. y en este sentido se REVOQUE de manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 28 de febrero de 2022, y proceda a condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda original.

Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta por perseguir similar propósito (f.º 7 archivo: «Demanda» del expediente digital, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia cuestionada de ser violatoria de la ley sustancial, de los artículos 45, 47, 61, 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997.

Señala como error de hecho: 1. No dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades. Refiere como pruebas valoradas con error i) la historia clínica (f.º 59 a 95), y ii) la carta de terminación del contrato (f.º 29).

En la demostración del cargo, aduce que su inconformidad se concreta en que el empleador tenia pleno Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 17 conocimiento de la condición de su salud. Reproduce un fragmento del fallo fustigado y trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL2886-2020 (f.º 7 a 9 archivo: «ibídem» del expediente digital, del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, a la sentencia cuestionada, de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, lo cual argumento en los siguientes errores en que incurrió el Tribunal Expone, como yerros notorios, los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. Denuncia, como pruebas equívocamente apreciadas, las siguientes: Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 18 - Contrato de trabajo suscrito entre CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante (f.º 17.27). - Certificación Laboral del demandante (f.º 30 y 375). - Política Salarial de Refinería de Cartagena - REFICAR 2010 (f.º 115-129). - Política Salarial de Refinería de Cartagena - REFICAR 2011 (f.º 275-295). - Política Salarial de Refinería de Cartagena - REFICAR 2013 (f.º 296-319). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (f.º 31-57) y los volantes aportados en la contestación de la demandante por parte de CBI COLOMBIANA S. A. - Contrato del señor Willington Avilec Caraballo (f.º 105- 114).

En el desarrollo del embate sostiene que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, puesto que se trata de un pago de carácter remuneratorio, que se paga en proporción al tiempo de servicio. Reproduce la cláusula 4ª y precisa que, el Tribunal le dio credibilidad al contenido del contrato desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo y simulatorio.

Expone, que los volantes de pago que expidió el empleador desatendieron los criterios de causación de las tablas contenidas en el citado clausulado. Añade, que es deber del juez laboral examinar la realidad del desarrollo de las relaciones de trabajo, las cuales debe ser analizadas conforme a la sana crítica que, no es otra cosa que aplicar las máximas de la experiencia de la vida al Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 19 ejercicio de la valoración probatoria, por lo que resultan inescindible la idea que un empleador imponga al trabajador la obligación de asistir puntualmente al sitio de trabajo y no retirarse de este antes de la finalización de la jornada laboral y la prestación del servicio, puesto que esto no es nada diferente a la obligación del trabajador de prestar los servicios en las condiciones de tiempo y lugar que indica el empleador.

Refiere, que las «condiciones» que se relacionan en la cláusula cuarta del mencionado contrato de trabajo no son distintas a las que tiene cualquier trabajador de acuerdo con los numerales 1.º y 7, del artículo 58 del CST, las cuales reprodujo. Aduce, que estas obligaciones no eran solo de los trabajadores de la empleadora, sino que cobija a todos los asalariados, por tanto, los condicionamientos mencionados por el Tribunal son equívocos.

Detalla, que, en el ejercicio de verificación de la realidad sobre las formas, la sentencia no se percató del carácter simulatorio de las condiciones plasmadas en la cláusula de marras, ya que la evidencia indica que el empleador las desatendía, por cuanto: En el volante de pago del mes de marzo de 2012 (F.35), se observa 4 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar el descuento del 100% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de cuatro días de bonificación mencionada, lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual forma, en el volante de pago del mes de marzo de 2014 (F.53), se observa -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar el descuento del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación mencionada, lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

Manifiesta, que otra prueba que desconoció el ad quem, fue la certificación laboral expedida por CBI Colombiana S. A., suscrita por su gerente, a través de la cual el empleador expresa que esa bonificación hace parte de su remuneración mensual, luego existía para la demandada la conciencia de que se trataba de un pago retributivo. Decanta, que otro documento que pasó por alto el Tribunal en su análisis probatorio, fue el del Procedimiento para la Implementación de la Política Salarial de Reficar extensiva a trabajadores de contratistas y subcontratistas 2010, en el que indica que la bonificación de asistencia es salario y la reproduce.

Dice, que esta prueba constituye para la accionada y el contratista solidario, el pago de la bonificación de maras siendo su génesis de connotación salarial. Hace alusión a la Política Salarial del 2011, en la que aduce se cambia una frase para variar la naturaleza salarial del pago y calca lo ahí plasmado. Exalta, la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito por el trabajador Willington Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 21 Avilec Caraballo y trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481.

Acopia también la sentencia CSJ SL5159-2018, y refiere que al causarse la bonificación de asistencia mes a mes la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor que desempeñada y que era carga probatoria del empleador demostrar que su destinación tenía una causa no remunerativa, citando a efecto la sentencia CSJ SL12220-2017.

Dice, que de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el «Despacho y el Tribunal», la bonificación tiene connotación salarial acorde con la cláusula 4ª del contrato de trabajo. Precisa, que dicha condición se puede inferir al examinar uno a uno los comprobantes de pago de nómina en la que mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia, la cual no era esporádica ni casual.

Concluye expresando que: Al respecto, se debe memorar que la Corte Suprema de Justicia ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021).

(f.º 9 a 14 archivo: «ib.» del expediente digital, del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. CARGO TERCERO Censura, la decisión criticada, por la senda indirecta, por ser violatoria del artículo 65 del CST, por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 187 del CST.

Precisa, como errores evidentes de hechos: - No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA. - No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago. - No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores.

Especifica como pruebas valoradas con error o desestimadas: i) volantes de pago con afectaciones (f.º 35 y 53); ii) contratos de trabajo de Willington Avilec (f.º 105 a 114); iii) procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar contratistas y subcontratistas (f.º 115 a 129) y iv) contrato de trabajo (f.º 17 a 27). Enseña que el error del Tribunal consistió en apreciar erradamente la prueba documental referente al bono de Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 23 asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, puesto que ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, al restarle la incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, siendo un acto carente de buena fe.

Dice, que no se justifica que cuando a un trabajador se le exige trabajar más allá de la jornada ordinaria no se tenga en cuenta para el pago de prestaciones sociales y vacaciones y recuerda lo dicho por la Corte sobre el tema (CSJ SL8216- 2016). Expone, que al abrigo de figuras de desalarización o exclusión salarial, en fraude a la ley y con el ánimo de disimular su verdadera naturaleza salarial y, a la postre, liquidar sobre ellas prestaciones sociales, que luego son entregadas al trabajador con otros nombres o bajo otras denominaciones, evidencia un acto desprovisto de buena fe, situación similar a la acontecida en éste proceso, donde las horas extras se pagaban como bonificación por cumplimiento de metas y no se tenían en cuenta para liquidar cesantías, primas de servicio ni vacaciones, lo cual no es obrar de buena fe como equivocadamente entendió el Tribunal de la lectura del pacto de exclusión salarial.

Manifiesta, que en el contrato del trabajador Willington Avilec, sobre el pago bonificación de asistencia se indica que: Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 24 La bonificación -de llegar a causarse- será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del Empleado y tiene Incidencia salarial. En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad, e Igualmente base de retención en la fuente, según corresponda.

Refiere, al documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A. extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena y hace alusión a su objeto y alcance. También menciona lo expuesto en el numeral 4.2, acopiando su contenido.

Señala, que: […] se impone es un análisis de la conducta del empleado que para el año 2010 entendía, conocía y respetaba el carácter salarial del pago denominado BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, pero para la fecha en que se firmó el contrato el manejo que se le daba al pago pasó sin explicaciones jurídicas o de orden práctico a un pago no salarial, ese conocimiento de la naturaleza del pago y la inexplicable mutación de la consideración sobre su naturaleza jurídica es un acto desprovisto de buena fe que evidencia el ilegitimo interés del empleador de pagar menos dinero al trabajador, de generar una economía en sus costos laborales a través de un cambio en la consideración de un pago que paso de ser salario a un pago no salarial.

Ultima que cuando existe un contrato con este tipo de cláusulas donde se incorporan unos elementos condicionantes para el pago que pretenden alejarlo de la esfera de los eminentemente remuneratorio, debe existir entre las partes un total conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago de f.º 35 y 53 (f.º 14 a 18 Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 25 archivo: «Demanda» del expediente digital, del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES La Corte ha sido insistente en orientar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, que junto con la Ley 16 de 1969, compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. En sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, se dijo, que: […] el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 26 de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política Precisión anterior que se hace porque las acusaciones enderezadas por la vía fáctica, develan defectos de orden técnico, que no permiten su estimación. En efecto, se tiene, que: 1.

El alcance de la impugnación, tema imprescindible, no fue debidamente tratado por el proponente, en tanto que, si bien pide que se case la sentencia del Tribunal, incurre en la disonancia de solicitarle, que revoque la decisión del ad quem, pues una vez casado o quebrado el fallo de segundo grado desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarlo, como se explicó en la sentencia CSJ SL043-2021.

Sobre la trascendencia en la adecuada formulación del alcance, en la sentencia CSJ SL4426-2017, la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Por manera que si el impugnante quería tener éxito, con claridad debía instar a la Corte la casación de la sentencia fustigada; luego tenía la carga ineludible de indicarle en sede Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 27 instancia, asimismo con exactitud, qué labor le correspondía efectuar de cara al fallo de primera instancia, esto es si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo a dictar7. 2.

Denuncia en el ataque inicial y en el cargo tercero, la vulneración de la ley por la vía indirecta sin adjudicar al Tribunal alguna modalidad de infracción, no obstante que, al tenor del literal a) numeral 5° del artículo 90 del CPTSS le era imperativo avisar, si en perspectiva del sendero escogido, endilgaba la aplicación indebida o la infracción directa de la normativa enlistada.

De otra parte, tal omisión no es viable suplirla en el caso, de la forma como lo ha autorizado la jurisprudencia de cara a la primera ofensa de la ley8, toda vez que, para que se configure la aplicación indebida de la norma es menester que el colegiado les haya hecho producir efectos, cuestión que no ocurrió respecto de los artículos 45, 47, 61, y 64 del CST ni tampoco frente a los artículos 12, 14, 24, 43, 65 y, 139 ib., y 13 y 53 de la CP denunciados en el cargo segundo ni respecto de los artículos 65, 139, 168, 179 y 187 del CST, censurados en el cargo tercero, por cuanto no fueron tenidos en cuenta por el colegiado en su decisión, amén de que en la segunda acusación, si referencia aquel submotivo de trasgresión9. 7 Ver CSJ SL2342-2022 y CSJ SL3042-2022. 8 CSJ SL2506-2028 y CSJ SL2767-2022 9 Aplicación indebida Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 28 A lo precedente suma que, también se acusaron normas procesales10 sin aducir como debía su violación medio, sobre el cual se ha explicado que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales»11. 3.

Ahora, atendiendo el perfil de los ataques, en la forma como se ha adoctrinado12, y al compás de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación tenía la obligación no solo de i) individualizar los yerros fácticos y la pruebas, sino que además debía ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó en la decisión recurrida.

Aspecto este último en el que la Corte, en sentencia CSJ SL2328-2021 que reitera la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, dijo: La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que 10 Cargo tercero, artículos 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP 11 CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377;

CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, CSJ SL22169-2017, CSJ SL1379-2019 12 Consultar sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017 Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 29 comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

Sin embargo, esa labor argumentativa no se ve reflejada en los cargos primero y segundo, puesto que a pesar de que menciona los yerros en que incurrió el Tribunal y denuncia que fue producto de la errada estimación de las pruebas ora por su no apreciación, lo cierto es que esa debida confrontación de lo que de ellas emanan ni como esa falta de valoración influyó en la decisión final que solicita anular, no se ve proyectada, requisitos mínimos para realizar el control que pretende, empero en contraposición a ello, frente al embate inicial nada dijo al respecto se limitó simple y llanamente a mencionarlas, mientras que el discurso propuesto en el segundo, no se avista ejercicio intelectivo por parte del censor, que logre conllevar a abordar el caso en concreto, pues como se dijo en la sentencia CSJ SL3109- 2020, «[…] no son las hipótesis o las estimaciones personales sobre una prueba las que permiten fundar una equivocación en el marco del recurso extraordinario de casación, sino que Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 30 debe ser un error de tal carácter o magnitud, que no sea posible mantener la providencia y por ello generar la nulidad de la misma […]».

Asimismo, se otea que el impugnante con desacierto advierte la apreciación errónea en la primera acusación de la carta de terminación del nexo laboral en tanto que en la segunda lo hace de cara a la certificación laboral emanada del gerente, y al contrato de trabajo del señor Willington Avilec Caraballo, sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en tal desatino, por cuanto no fueron tenidas en cuenta para fundar su decisión, luego no se puede apreciar con error una prueba que no ha sido valorada.

Empero, el desatino del censor no termina ahí puesto que incurre en otra inconsistencia, ya que, frente a una misma prueba denuncia su apreciación errónea y su falta de valoración por parte del colegiado, de la «certificación laboral emitida por el gerente» tal imprecisión es imposible de zanjarla, en razón al principio dispositivo que gobierna el recurso no ordinario13. 4.

De otra parte, se avizora que, en el cargo segundo, el recurrente de manera impropia hace una mixtura de las sendas de violación de la ley sustancial, en razón a que «[…] amalgama de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, 13 CSJ SL14481-2016 Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 31 por razón de que la primera conlleva es uno o varios yerros fácticos, mientras la segunda un error jurídico»14.

Lo anterior, debido a que inadecuadamente introduce temas jurídicos, pese la orientación del cargo «vía indirecta», al decir i) que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, al trabajador le basta con acreditar la periodicidad del pago para que en consecuencia sea el empleador el llamado a infirmar su carácter retributivo del servicio y, ii) cuando hace alusión a las sentencias CSJ SL12220-2017, y CSJ SL5159- 2018 sobre la carga probatoria en materia de connotación salarial de un emolumento. 5.

En el cargo tercero, surge con evidencia, que el tema ahí introducido, relacionado con la indemnización moratoria en el que se desarrolla aspectos atinentes a la buena y mala del empleador, el Tribunal nada dijo al respecto y en esa medida no pudo haber incurrido en error factico alguno ni en los señalamientos que se hace a la sentencia de cara a esos tópicos.

Luego es palmario que extravió la acusación, toda vez que se ocupó de combatir argumentos no contenidos en el fallo fustigado, careciendo esta de respaldo.15 6. Por manera que, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la 14 CSJ SL3720-2021 y CSJ SL3483-2022 15 CSJ SL,14 jul.2009, rad.34437 y CSJ SL,19 mar. 2010, rad. 35022 Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 32 inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que permiten abordar su estudio.

En cuanto a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se precisó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto, a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…).

Se sigue de lo dicho, que los ataques se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LUIS AGÁMEZ MENDOZA contra CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

Radicación n.° 98513 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D4190C2C8E39C340691123E16167C49A0ED953F69E5FCACE3D50A271B312F899 Documento generado en 2024-03-06