CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56798 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL346-2018 Radicación n.° 56798 Acta 3 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCINA DEL SOCORRO URIBE VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación, que reposa a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Lucina del Socorro Uribe Valencia, solicitó se declarara que es beneficiaria del régimen de transición de la pensión de vejez previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello tiene derecho a que se le apliquen las garantías consagradas en el art. 12 del Decreto 758 de 1990 « reglamentario el Acuerdo 049 del citado año ».
Como consecuencia de lo anterior, se imponga a la demandada condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 19 de agosto de 2007, las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 19 de agosto de 1952, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2007; que el 31 de marzo de 2008 reclamó la pensión de vejez, pero a través de la resolución 0010481 de 2008, le fue negada porque sólo cotizó 559 semanas, sin alcanzar así las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación contra dicho acto administrativo, con fundamento en el régimen de transición que remite al Decreto 758 de 1990, al haber cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sin embargo, a través de la resolución 030514 de 29 de octubre de 2008, se confirmó la decisión inicial con sustento en que no es beneficiaria de la transición, por no haber estado afiliada al sistema con antelación a la fecha en que entró en vigencia el régimen general de pensiones (1 de abril de 1994).
Considera le asiste el derecho a la pensión de vejez en los términos reclamados, pues además de que cumplió 55 años de edad el 19 de agosto de 2007, durante su vida laboral cotizó un total de 559 semanas, de las cuales 534 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; señaló que el Decreto 1160 de 1993, el cual en su artículo 3 contemplaba el requisito de estar afiliada a 31 de marzo de 1994, para ser beneficiaria del régimen de transición, se declaró nulo por el Consejo de Estado por sentencia de 10 de abril de 1997; finalmente dijo que en sentencia con radicado No. 13410 de 28 de junio de 2000, esta Sala interpretó el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, allí se precisó que no es requisito indispensable para acceder a los beneficios del régimen de transición del ISS, encontrarse cotizando al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, sino que basta con cumplir 35 años o más de edad, si es mujer y 40 si es hombre o 15 años de servicio en esa fecha (f.° 1 a 8 cuaderno de instancias).
Al responder la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. De los hechos, aseguró no constarle ninguno. En su defensa alegó que la demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliada al ISS; propuso las excepciones que denominó: indebida acumulación de pretensiones, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, buena fe, imposibilidad de indexación, imposibilidad de condena en costas, compensación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y prescripción (f.° 25 a 29 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 10 de diciembre de 2010, declaró probada la excepción de ausencia de causa para pedir, absolvió a la demandada y condenó en costas a la demandante (f.° 59 a 65 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Décima Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 7 de diciembre de 2011, en la que confirmó la de primera instancia, sin costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por indicar que para garantizar la seguridad jurídica y el orden social, la Constitución Política prohíbe que con la expedición de una nueva ley se desconozcan o modifiquen situaciones jurídicas consolidadas bajo una normatividad anterior, en virtud de que la nueva regulación legal no puede afectar situaciones jurídicas ya consolidadas (principio de la irretroactividad), además, autoriza proteger las meras expectativas con el fin de que la nueva legislación genere situaciones desiguales e inequitativas, tomando en cuenta para ello hechos o situaciones sucedidos en la ley antigua, para efectos de que con arreglo a las disposiciones de ésta puedan configurarse ciertos derechos (efecto retrospectivo); luego de lo anterior, señaló: Precisamente previendo los efectos del tránsito de legislación en materia pensional, la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición en su artículo 36 para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado, y los de aquellos que habiendo adquirido el derecho por no haber cumplido los requisitos para ello en vigencia de aquél, en el momento de ese tránsito legislativo tienen la expectativa legitima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse.
El artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y el monto de la pensión por vejez establecidos en el régimen anterior al cual se hallaban afiliados sus beneficiarios. Y los conservó a favor de los trabajadores que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 tuviesen: la mujeres, treinta y cinco o más años de edad; los hombres, cuarenta o más años de edad; y los hombres y mujeres independientemente de su edad tuviesen más de quince años de servicios cotizados.
La sentencia de primera instancia absolvió de las pretensiones formuladas por la demandante, porque ésta no se encontraba afiliada a ningún sistema de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Y aunque la accionante cuenta con más de 55 años de edad (cumplidos el 19 de agosto de 2007), lo cierto del caso es que no estaba afiliada al sistema de pensiones de ninguna entidad de seguridad social cuando entró a regir el régimen pensional creado por la Ley 100 de 1993 (inició cotizaciones en marzo de 1997), y por esta razón no se le puede aplicar ningún régimen anterior a la vigencia de esta normatividad.
(Resalta la Sala) Finalmente, se remitió y copió apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional T-235 de 4 de abril de 2002. IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación total del fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y se estudiarán conjuntamente en atención a que fueron orientados por la misma vía, comparten igual sustento, denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO En forma expresa afirma: Por la vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.
En la sustentación, aduce que la seguridad jurídica es un intangible soportada en el principio de la confianza legítima, que garantiza un orden social justo y tiende a proteger a las personas beneficiarias de la seguridad social, de forma concreta, a quienes gozan de expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, lo anterior como lo han indicado las altas Cortes en repetidas oportunidades, concretamente para quienes a la fecha de la reforma estaban cerca de acceder a su pensión de vejez por cumplir los requisitos.
Expresa que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al régimen anterior en IVM (Acuerdo 049 de 1990), que en dicha codificación no se imponía vinculación anterior, razón por la que el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló y dentro de ellos « no se consignó una vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe », razón por la que considera el desvío interpretativo del ad quem.
Transcribe en forma extensa apartes de las sentencias de esta Sala de Casación con « radicados 13410 de 28 de junio de 2000 y 19137 de 13 de mayo de 2003» y considera que a pesar de que la demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones con posterioridad año 1994 (como lo encuentra demostrado el Tribunal y no lo discute el cargo) y cotizado entre los 35 y 55 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica reclamada y por ello la decisión ha de ser casada.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa (falta de aplicación según jurisprudencia de esta Sala), « de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Asegura que como lo reconoce el Tribunal, para estar en el tránsito legislativo, basta cumplir una de las dos condiciones, esto es, tener 35 años si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicios, todos ellos antes del 1 de abril de 1994; no obstante lo anterior, el ad quem, se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a pesar de admitir que « el demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación », por ello, estima, que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas; agrega que sirven de fundamento al cargo las sentencias de esta Sala, transcritas en la sustentación del anterior cargo.
En la parte final del recurso extraordinario, enuncia un título denominado « SOLICITUD DE CORRECCIÓN DE TESIS DOCTRINARIA»; en dicho aparte, no desconoce las sentencias de esta Sala, en las que se sentó doctrina sobre el tema en discusión, en tales decisiones se ha dicho que es necesario que la persona tenga vinculación a un régimen anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación. Argumenta que la Corte en las sentencias a que aludió para sustentar los cargos ya había hecho pronunciamiento sobre el tema, razón por la que no es dable que ahora adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen antes de la memorada fecha, razón por la que pide se corrija la tesis doctrinaria dado que controvierte su propia jurisprudencia; estima que con la nueva postura, se deja injustamente por fuera del régimen de transición un sinnúmero de personas con una cercanía y una expectativa de tener una pensión de vejez que le permita una vida en condiciones dignas y justas.
VIII. RÉPLICA Destaca inicialmente que el libelista comete un yerro técnico, pues al hacer alusión a aspectos que requieren remisión al acervo probatorio, como se observa en el primer ataque, el cual se dirige por el sendero de puro derecho, es una situación propia de la vía indirecta. Estima que el fallador de segundo grado no interpretó erróneamente las disposiciones enunciadas en la proposición jurídica, pues les dio el entendimiento adecuado a las normativas citadas en los términos que ha señalado esta Sala de Casación, en el sentido de que « no es posible dar aplicación al régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), cuando no se cotizó con anterioridad a la entidad en vigencia de la Ley 100 de 1993 », que además, tampoco aplicó indebidamente otras disposiciones (artículo 9 de la Ley 797 de 2003), pues esa es la norma encargada de regular el asunto y no el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado año, así que la recurrente por no cumplir el número mínimo de semanas cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición como se reclama en la demanda.
Agrega que si bien es cierto la demandante en principio sería beneficiaria del régimen de transición alegado y, por tanto podría gozar del régimen anterior al cual se encontraba afiliada antes de entrar en vigencia el nuevo sistema, « ésta tan sólo comenzó a cotizar al sistema general de pensiones en 1997, esto es en vigencia ya de la ley 100 de 1993, sin que con anterioridad la demandante hubiese reportado cotización alguna », razón por la que al no existir uno anterior al cual estuviese afiliada, es contradictorio pretender beneficiarse de la transición, pues en su caso no pasó de un régimen a otro, esto es, no existió una transformación legal de sus condiciones para ser acreedora de la pensión de vejez.
IX. CONSIDERACIONES Debe comenzar por indicar la Sala, que no le asiste razón a la parte opositora respecto a los reparos de orden técnico señalados, pues la primera acusación que presenta la recurrente, se enuncia y desarrolla por la vía de puro derecho, de manera que es viable el estudio de la misma por ese sendero. El punto objeto de discusión en el recurso extraordinario, se contrae a establecer si la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si en tal condición tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo anterior a pesar de que antes del mes de marzo del año 1997, no estuvo afiliada a ningún régimen pensional y tampoco reportó cotización alguna con antelación al citado mes.
En ese orden, ha de precisarse que el ad quem negó el derecho reclamado, una vez comprobó que no obstante la señora Uribe Valencia contar más de 35 años de edad a – 1 de abril de 1994- la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, «inició cotizaciones en el mes de marzo de 1997»; aspectos sobre los cuales, conviene precisar, no existe discusión dada la vía escogida en los cargos propuestos y la aceptación expresa de la censura sobre el mismo.
Así las cosas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros alegados y se refuerza al recordar que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que la intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado o inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. Sobre el punto indicado, esta Corporación, se ha pronunciado en reiteradas sentencias de las que se destacan la CSJ SL 1270-2016, CSJ SL 3844-2017, la CSJ SL 4681-2017 y, últimamente CSJ SL 11219-2017, en las cuales se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Toda vez que se no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar los cargos presentados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 7 de diciembre de 2011, por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LUCINA DEL SOCORRO URIBE VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00