República de Colombia Corte SIIIIMMa is Justicia tala le Casada Laberal Sala Descenollta N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 512459-2020 Radicación n.° 81859 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSWALDO FAJARDO CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 14 de noviembre de 2017, en el proceso que adelantó contra IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA DE COLOMBIA LTDA - IMDICOL LTDA. I.

ANTECEDENTES Oswaldo Fajardo Castillo llamó a juicio a Importadora y Distribuidora de Colombia Ltda. - Imdicol Ltda. -, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo entre el 29 de abril de 1983 y el 13 de febrero de 2015; consecuentemente, se le condenara a pagarle: auxilio SCIAPT-10 V.00 Radicación n.° 81859 de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones, salarios dejados de cancelar del 1 de enero al 13 de febrero de 2015, aportes a pensión de marzo de 2014 a febrero de 2015, indemnización moratoria, indemnización por despido sin justa causa, indexación y las costas Fundamentó sus peticiones en que: prestó sus servicios personales a la demandada, en ejecución de contrato laboral a término indefinido, del 29 de abril de 1983 al 13 de febrero de 2015, devengó como último salario mensual la suma de $10.000.000.00 y, desempeñó como último cargo el de Gerente Financiero, además de haber fungido como Gerente de la sociedad del 23 de febrero de 2001 al 28 de diciembre de 2005.

El horario de trabajo lo fue de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, «pero con disponibilidad de domingo a domingo las 24 horas del día, atendiendo al cargo desempeñado». Indicó que no le fue permitido el ingreso a las instalaciones de la empresa demandada, a partir del 14 de febrero de 2015, día siguiente al que fracasara la conciliación convocada por él, lo que configuró un «despido de hecho».

Manifestó que ejecutó el contrato de manera personal y directa, nunca delegó en persona natural o jurídica las funciones para las que fue contratado y que tenían por finalidad desarrollar el objeto social de la empresa, para lo cual, utilizó los equipos de propiedad de la accionada y estuvo bajo la continua y diaria subordinación de sus SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81859 superiores y de la junta de socios, de quienes recibía instrucciones constantes.

El 13 de febrero de 2015, procuró audiencia de conciliación ante la Inspección de Trabajo RCC 2, sin que fuera posible llegar a un acuerdo sobre lo peticionado en este juicio. Al dar respuesta a la demanda, Imdicol Ltda. se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: que en certificado expedido por la Cámara de Comercio, se hace constar que el demandante fue nombrado Gerente de la sociedad, desde el 23 de febrero de 2001 al 28 de diciembre de 2005 y, que no se llegó a acuerdo conciliatorio en la Inspección RCC 2 del Trabajo.

En su defensa, negó la existencia de contrato de trabajo. Propuso las excepciones compensación y pago, así como de prescripción, las que denominó, inexistencia de vínculo laboral, inexistencia de la obligación e inexistencia de subordinación del demandante, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, «BUENA FE DE MI REPRESENTADA Y MALA FE DEL DEMANDANTE» y, la genérica (f.° 77-102 cuaderno de instancias).

SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81859 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 20 de abril de 2017 (CD a f.° 726 del cuaderno de instancias), en el que dispuso absolver íntegramente a Importadora y Distribuidora de Colombia Ltda. - Imdicol Ltda., declaró probada la excepción de inexistencia de vínculo laboral propuesta por la demandada y, condenó en costas al promotor del juicio.

Disconforme, el demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 14 de noviembre de 2017 (CD a f.° 737 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión del a quo y, condenó en costas al impugnante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, a definir si entre las partes existió o no una relación laboral, regida por un contrato de trabajo o, si el actor del juicio, «en realidad, prestó sus servicios en calidad de socio a la empresa demandada».

Para dar respuesta a tales interrogantes, se refirió a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del CST y, a continuación, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81859 se remitió a las pruebas documentales obrantes en el informativo. Inició el estudio de las 2 cartas allegadas al proceso, dirigidas a las Embajadas de España y Estados Unidos de América, de 20 de junio de 2011 y 18 de abril de 2013, respectivamente, suscritas por Yannette Rocío Aldana en su calidad de Contadora de Imdicol Ltda., en las que se indicaba que el demandante, Oswaldo Fajardo Castillo, laboraba en la compañía, desde el 29 de abril de 1983, desempeñando el cargo de Gerente Financiero y devengando un salario mensual de $10.000.000 y, un «promedio mensual porcentual sobre utilidades» de $15.000.000.

Luego de referir el valor probatorio de las certificaciones laborales, de acuerdo con lo que ha sostenido esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL6621-2017, de la que transcribió un aparte, sostuvo que lo que allí se afirmaba: [ ] no se aviene a la verdad, pues la misma persona que las firmó, la señora Yannette Rocío Aldana en la declaración que se recibió en estrados, en síntesis, confirmó que ellas fueron expedidas por una orden del mismo demandante, que se hicieron para presentarlas en la embajada para el trámite de unas visas, que esas certificaciones se hacían en la empresa a los socios para esos trámites y, agregó, que el demandante no tenía horario, que él entraba y salía cuando quería, que él era jefe, nadie le daba órdenes porque era dueño de la empresa y, más importante aún de esta declaración y sin que le asista razón al apelante cuando se tiene que no es cierto que el juez tomó confesión fragmentada y parcializada ya que el señor Fajardo Castillo es claro en su interrogatorio al manifestar que no lo nombraron como Gerente Financiero porque ese cargo no existía en la empresa, que en algún momento solicitó las certificaciones para presentarlas ante una embajada y la señora contadora decidió nombrarlo así para tal caso; lo anterior descarta de plano la veracidad de las mismas y que exista posibilidad que mediante ellas pueda SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 81859 tenerse por probado la existencia del contrato de trabajo como se solicita en la demanda.

(Resalta la Sala). A continuación, aludió al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, del que resaltó que fue él mismo quien precisó que las decisiones en la empresa eran bilaterales, se tomaban siempre junto con el socio «y es enfático en indicar que no recibía órdenes en cuanto a la forma y fondo del trabajo que desempeñaba, que no tenía un jefe, las decisiones que se tomaban eran bilaterales, reitera».

Agrega que, en un extenso relato explicó cómo fueron las transacciones y conformación de la empresa, sin que en su narración hubiere algún aspecto que denotara subordinación y pago de salarios, y dijo que, «aunque cumplía una labor en la empresa ésta era eminentemente como socio de la misma, ejerciendo actos de jefe, no de subordinado». Adujo que de las documentales allegadas al plenario, entre ellas, el certificado de existencia y representación legal de folios 545-548, se confirmaba que: el demandante fue socio de la compañía, en algunas anualidades figuró como socio mayoritario y, por muchos arios mantuvo tal condición; además, de los documentos que daban cuenta de los movimientos contables que ejecutaba la sociedad a nombre de Oswaldo Fajardo, desde el ario 2011 al 2013, lo que se advertía era la disponibilidad de dineros de la persona jurídica para el pago de sus gastos personales, «actuar que fuera de no estar enmarcado en un manual de funciones, no encuentra razonable la Sala pudiera efectuar autónomamente el demandante como simple trabajador de la empresa, pero sí, como socio de la misma».

SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 81859 En lo que hace a las declaraciones de los testigos Rubén Darío Arango y Rodrigo Bustamante, sostuvo que no negaron que el demandante era dueño de la compañía, [ ] y si bien, refieren que les consta que trabajaba en la empresa, así mismo se tiene que no les consta y nunca vieron que le dieran órdenes, refieren que se hacían unos comités en los que se asignaban funciones, recomendaciones y directrices y que el demandante las cumplía, declaraciones que no son suficientes para desvirtuar lo confesado por el demandante en el interrogatorio y lo que aflora a la verdad probatoria, es que se desprende de las demás probanzas, que se trató de una relación entre socios y la empresa y los demás socios.

Señaló que el hecho de que hubiera estado afiliado al sistema integral de seguridad social, por sí solo no permitía deducir la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, el que, además, encontró desvirtuado en el plenario. Así, concluyó: [ ] tampoco se acreditan fehacientemente los extremos de la relación laboral denunciados, recuérdese que a las luces del artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS corresponde a quien pretende el reconocimiento de ciertos derechos, la carga de probar los supuestos de hechos de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, no siendo dable tener por acreditados los elementos de la relación laboral, basándose en suposiciones o en las afirmaciones de la parte que promueve el litigio, cuando las pruebas demuestran que actuó como socio y no tenía la calidad de trabajador, por tanto debe confirmarse la decisión proferida en primera instancia. (Resalta la Sala).

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 81859 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura solicita a la Corte casar la sentencia acusada, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, «se acceda a la integridad de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa «la infracción» de los artículos 1, 9, 14, 18, 21 a 24, 37, 38, 42, 44, 45, 47, 54, 61, 64, 65, 68, 69, 70, «127 y ss, 186 y ss, 259, 260 y ss y, 340 y ss» del CST y, 53 de la CN.

Como causa de la violación enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado que las certificaciones aportadas por las partes como prueba, no certifican una realidad contractual, contra la evidencia unánime que acredita que el demandante desarrolló actividades laborales para la demandada y bajo la SCLAIPT-10V.00 8 Radicación n.° 81859 convicción clara para las partes de encontrarse bajo los lineamientos de un contrato de trabajo. 2.

Dar por demostrado que las certificaciones expedidas en favor del demandante fueron expedidas bajo presión por parte de la Revisora Fiscal y contadora de la compañía, contra la evidencia misma de su responsabilidad profesional que le asiste respecto a la suscripción de documentos veraces. 3. Dar por demostrado que las certificaciones fueron expedidas únicamente como una manera ilegítima de acreditar una presunta vinculación laboral para efectos de obtener el demandante las aprobaciones de sus visas ante las embajadas, contra la evidencia misma del cumplimiento abierto y conocido por la compañía de las actividades personales del demandante y las prerrogativas laborales que periódicamente cumplía la sociedad demandada en su favor. 4.

Dar por demostrada la inexistencia del vínculo laboral entre las partes en razón de la inexistencia del cargo de Gerente Financiero por parte del demandante, contra la evidencia misma del demandante en interrogatorio de parte en cuanto afirma que dicho cargo fue planteado por la misma revisora fiscal argumentando su propio dolo, sin embargo, sin desvirtuar que el demandante cumplía funciones laborales para la empresa. 5.

Dar por demostrado que los pagos habituales realizados en la nómina de la compañía en favor del demandante no correspondían a salarios, contra la evidencia misma de los soportes contables y conceptos por los cuales fueron expedidos que dan cuenta de su naturaleza de pago de salarios. 6. Dar por demostrado que con la declaración del socio y hermano Víctor Hugo Fajardo, respecto que el demandante tomaba sus determinaciones en conjunto con él, constituyen circunstancia de autonomía del demandante, cuando la evidencia de este aspecto es la subordinación debida del demandante respecto de sus funciones laborales. 7.

Dar por demostrado que con la declaración de la revisora fiscal respecto de la inexistencia del cargo certificado, constituye plena prueba en contra de la inexistencia de una relación laboral desarrollada por el demandante, contra la evidencia misma que da cuenta que a pesar de la inexistencia del cargo el cual fue construido exclusivamente para los fines certificados, el plenario da cuenta de las múltiples labores personales desarrolladas por el demandante. 8.

Dar por demostrado que los pagos a seguridad social realizados por la demandada de manera habitual y permanente, no constituyen realmente el cumplimiento de las obligaciones laborales debidas con el demandante, contra la evidencia misma de la declarante Yannette Aldana, quien es la misma persona que tiene la responsabilidad contable y fiscal de su realización al interior de la compañía. 9.

Dar por demostrado que las autorizaciones para gastos personales causados por el demandante en el desarrollo de su relación laboral, concluyen en la ausencia de subordinación, contra la evidencia lógica que por su doble condición, el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 81859 demandante válidamente realizó el cruce sus gastos personales, contra sus utilidades devengadas, sin que con ello se desvirtúe su carácter laboral, o signifique una autonomía absoluta en sus funciones. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que el valor del salario consignado en los documentos de certificación expedidos en favor del demandante obedecen a la realidad laboral continua y permanente del demandante. 11. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, evidentemente prestó sus servicios personales para la empresa demandada desde la fecha de su creación, esto es desde el 29 de abril de 1983. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ostentaba su doble calidad de socio accionista de la sociedad demandada y de trabajador. 13. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en ningún momento pactó dentro de la sociedad demandada, su aporte en industria y que por el contrario, tal y como consta en los documentos constitutivos de la sociedad, su aporte se limita a acciones sociales. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que las labores desempeñadas por el demandante, no fueron autónomas e independientes, y que por el contrario, debían ser avaladas y consultadas con su socio. 15. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante desarrolló sus actividades personales de manera continua y permanente para la sociedad demandada, tal y como lo resalta unánimemente la prueba testimonial recaudada. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante asistía a los comités de empresa que se realizaban casi diariamente, de manera subordinada en conjunto con los demás gerentes y directivos de la empresa. 17. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, no de manera unilateral sino en conjunto con los demás gerentes y directivos de la compañía, desarrollaban los informes correspondientes para la junta de socios. 18.

No dar por demostrado, estándolo, que la totalidad de los trabajadores de la compañía, lo reconocían en su calidad de "jefe" por sus funciones laborales desarrolladas, mas no en su calidad de "socio" de la sociedad demandada. 19. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a pesar de su autonomía y flexibilidad en el horario de trabajo, por su condición de directivo, mantenía y desarrollaba sus actividades laborales en la compañía. 20.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante acta de junta de socios de 12 de marzo de 1987, el demandante desempeñó las funciones propias de subgerente, tal y como se certifica en el Certificado de Cámara de comercio (sic). 21. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante desempeñó en el cargo de gerente de la compañía demandada, conforme a la designación realizada en junta de socios, acta No. 103 del 29 de diciembre de 2005.

SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 81859 22. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no era autónomo en la toma de decisiones y que requería autorizaciones adicionales para adoptar decisiones ante su socio e incluso de autorizaciones y limitaciones para el manejo de grandes sumas al interior de la compañía. 23. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al realizar pagos y consignaciones de cesantía ante el fondo respectivo, desarrollar pagos de seguridad social y pagar habitualmente el salario del demandante, y ante el desarrollo personal de las actividades del demandante, constituyen los elementos constitutivos de una relación laboral.

Afirma que los anteriores yerros resultaron de la errónea valoración de: el documento de conformación accionaria de la demandada Imdicol Ltda. (f.° 525-528), certificaciones laborales (f.° 12-13), certificados de Cámara de Comercio de Imdicol Ltda. (f.° 35-37 y 545-548), escritura pública de folios 547 y ss, movimientos contables de la demandada Imdicol Ltda (f.° 103-127), soporte de pagos a la seguridad social correspondientes al demandante, soporte de pagos de salario, interrogatorios de parte rendidos por Oswaldo Fajardo Castillo y Sandra Johana Fajardo Bustos y, testimonios de Rubén Darío Arango, Nelson Ramos, Rodrigo Bustamante, Víctor Fajardo, Janeth Aldana y José Forero.

Luego de referirse a lo dispuesto en el artículo 24 del CST, sostiene que desde el mismo escrito de contestación de la demanda quedó acreditada la prestación personal del servicio del demandante, la que, en su sentir, corresponde en su desarrollo a las funciones propias de un trabajador y no, a un ejercicio autónomo de su condición de socio de la demandada.

Para acreditar tal situación, el recurrente se remonta a lo que expresó en el interrogatorio de parte, del que resalta, SCLA3PT-10 V.00 I I Radicación n.° 81859 que los aportes que se acordaron desde la creación de la compañía con su socio, Víctor Hugo Fajardo, correspondieron a aportes en dinero y no en especie o industria, por lo que, para la censura, las actividades personales desplegadas por Oswaldo Fajardo al servicio de la demandada, desde sus inicios se dieron como trabajador de la sociedad, amén de haber sido designado, como lo hacen constar los certificados de Cámara de Comercio, como Gerente y Subgerente de Imdicol Ltda., cargos que considera «no obedecen a la autonomía o participación voluntaria y unilateral del mismo en su condición de socio de la compañía, sino que obedecen igualmente a determinación adoptadas (sic) por la junta de socios».

Así, sostiene que «su condición de socio que en algunos momentos fue su participación mayoritaria, no le restan o anulan su condición igualmente de trabajador de la misma, como inválidamente lo hace valer en su determinación de instancia las instancias procesales en sus determinaciones (sic)». Alega que las funciones desempeñadas del juicio no obedecen a las propias de un trabajador «operativo y/ o administrativo», a quien se le mide su rendimiento por el cumplimiento de un cúmulo determinado de horas de labor y que, como lo dejó sentado en interrogatorio de parte, se estableció su gestión en los múltiples comités desarrollados en la empresa y que, su carácter de socio mayoritario en alguna oportunidad, no le restaba la responsabilidad de SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 81859 reportar los resultados de su gestión ante el ente societario y la junta de socios.

En punto al manejo contable y a las facultades que tenía para el desembolso de dineros de la compañía para sufragar algunos de sus gastos personales, indica que: En este aspecto debemos tener en claro que si bien es cierto el demandante por su participación accionaria tenía derecho a un ingreso de la utilidad de la empresa, si se observa con claridad los movimientos contables de la compañía, estos aspectos fueron claramente diferenciados, esto es, esta facultad que se le otorgó al demandante de poder cruzar contablemente sus gastos personales, con los ingresos que le otorgaba la compañía en sus balances contables por cuenta de sus beneficios de utilidad en su participación accionaria, contablemente solamente constituían un PRESTAMO de dineros por parte de la sociedad en sus finanzas personales, los cuales la misma revisora fiscal pone en evidencia en su declaración que tales dineros obedecían o eran posteriormente legalizados o descontados de sus utilidades al final del ejercicio financiero.

Agrega que los testigos fueron contestes en aseverar que el pretensor sí prestaba servicios personales para la enjuiciada, así como que mantenía permanencia continua y habitual en sus instalaciones desarrollando actividades laborales, amén que como lo sostuvo en declaración, su socio y hermano Víctor Hugo Fajardo «el demandante constituía la base y el pilar laboral para el desarrollo y crecimiento de la sociedad».

Enfatiza que al accionante, contablemente se le hacían pagos por concepto de salario y, que si bien, como él mismo lo manifestó en interrogatorio de parte, esos pagos constituían para él un ahorro, ese solo hecho no le resta el carácter legal que tiene dicho pago y que se efectúa en razón SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81859 a la contraprestación de un servicio personal brindado por una persona, amén que fue afiliado a la seguridad social, lo que lleva a cuestionar «si es válido para una compañía establecer pagos irregulares de la seguridad social de una persona que no es su trabajador, sin que se generen con ello las consecuencias legales que ameritan la declaración continua ante el sistema de seguridad social de que contaba con un trabajador en su nómina de personal».

VII. RÉPLICA La sociedad Imdicol Ltda. señala que el cargo no se ajusta a la técnica propia del recurso extraordinario y, que se asemeja más a un alegato propio de las instancias. Resalta que en la proposición jurídica no se hace referencia ni a la vía ni a la modalidad de ataque y, que de aceptarse que corresponde a la indirecta, los argumentos expuestos en la sustentación del cargo «se tornan genéricos, quiméricos, redundantes, no tienen la virtualidad de demostrar un yerro ostensible u evidente (sic), que pudiese llevar al quebranto de la sentencia recurrida».

En lo que hace al estudio de fondo, refiere que el mismo demandante en interrogatorio de parte da la razón de la decisión al juez colegiado de instancia, pues en el acepta que el cargo de Director Financiero no existe en la empresa, que solicitó las certificaciones laborales para presentarlas a las Embajadas de Estados Unidos y España, con el único fin de adelantar un trámite de obtención de visas, las que fueron SCLAJPI-10 V.00 14 Radicación n.° 81859 elaboradas por la contadora atendiendo a las instrucciones que le diera él mismo.

Sostiene que efectivamente hubo autonomía del actor del juicio en el manejo contable de la empresa, el que se extendió a todos sus actos, los que ejecutó como socio y no como trabajador y, que si bien recibió algunas remuneraciones bajo el concepto de salario y se hicieron pagos al sistema de seguridad social en su favor, ello se manejó de la misma manera en relación con su socio Víctor Hugo Fajardo y obedeció a una sugerencia de la contadora, que fue aceptada por ellos.

Añade que el recurrente, además de accionista, fue jefe de los empleados de la compañía, «esto es, impartía, no recibía órdenes ni directrices», como se ratifica con las testimoniales que se recaudaron en el curso del proceso y, que señala, no fueron individualizadas para indicar los apartes de aquellas en los que puede evidenciar la existencia de los elementos de una «supuesta» relación laboral con el demandante.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora en cuanto a que en el cargo no se indica la vía ni la modalidad de violación de la ley; no obstante, en el acápite que denominó «PROPOSICIÓN JURÍDICA» aludió a la senda indirecta y si bien, omite precisar la modalidad de violación, ha de entenderse que corresponde a la aplicación indebida, única admisible por la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 81859 vía de los hechos.

Del análisis de las documentales, interrogatorios de parte y testimonios recaudados en el juicio, el Tribunal llegó a dos conclusiones que fueron el soporte de su fallo: i) que no era posible tener por acreditados los elementos de la relación laboral, basándose en suposiciones o en las afirmaciones de la parte que promueve el litigio, cuando las pruebas demuestran que actuó como socio y no tenía la calidad de trabajador; y, E) que si en gracia de discusión se pudiera llegar a tal aseveración, el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, alusiva a la acreditación de los extremos de la relación laboral que invocó como sustento de sus pretensiones.

La censura cuestiona la conclusión a la que arribó el ad quem, pues en su sentir, el elenco probatorio acredita la totalidad de los yerros enrostrados los que se dirigen, en suma, a demostrar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad demandada. Las pruebas singularizadas en el cargo no traslucen los yerros endilgados, por lo menos, ninguno con el carácter evidente, manifiesto, protuberante.

En efecto, el documento que contiene la conformación accionaria de Imdicol Ltda. (f.° 525-528 cuaderno de instancias), el que, dicho sea de paso, no fue tenido en cuenta por el fallador por lo que mal podría acusarse de erradamente valorado, lo único que se refleja es la calidad de socio de SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 81859 Imdicol Ltda. del demandante Oswaldo Fajardo Castillo, así como la de su hermano Víctor Hugo Fajardo Castillo, en tanto allí se señala como objeto de la negociación: [ ] la compraventa de la participación accionaria que posee el señor OSWALDO FAJARDO CASTILLO en la sociedad IMDICOL LTDA representado por la sociedad OFAC S en C.S. (50%) y el señor VICTOR HUGO FAJARDO CASTILLO en la sociedad INTERAMERICANA LTDA representado en dicha sociedad por el señor JAIME STERM (45%) y el señor JAIME GIL GOMEZ (5%) (Negrilla del texto) Ninguna alusión se hace en el mencionado documento, de la alegada condición de trabajador y menos, se puede extraer de su contenido, del que se observa, una compraventa de la participación accionaria entre los socios de la empresa, es decir, un negocio netamente comercial.

De otro lado, no se equivocó el ad quem cuando valoró las certificaciones laborales de folios 12-13 del expediente, expedidas por Yannette Rocío Aldana, Contadora de Imdicol Ltda., con destino a la Embajada de España y a la Embajada Americana, respectivamente, pues como quedó acreditado en el devenir procesal su contenido resultó desvirtuado no solo con la declaración rendida por quien la suscribió, como lo indica el Tribunal, sino con la confesión vertida en diligencia de interrogatorio de parte por el actor del juicio, en la que aceptó que en la empresa no existe el cargo de Gerente Financiero que allí se certificó, así como que se expidieron por su propia instrucción. Basta con recordar lo indicado por el accionante en aquella diligencia: SCLAIPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 81859 - Diga cómo es cierto sí o no, que a usted nunca se le designó en junta de socios para desempeñar el cargo de Gerente Financiero? R/ La respuesta es negativa, dado que la gestión dentro de la empresa era multipropósito, por qué tanto el socio Víctor Hugo como yo, obrando como Gerente de Ofac, nos desenvolvíamos en todas las áreas de la empresa, en algunas partes lo hacíamos como administrativos, en otra parte comercial, en otra parte en la parte técnica, entonces era múltiple la presencia nuestra en la empresa. - A usted lo nombraron como Gerente Financiero en la empresa? R/ No existía ese cargo en la empresa, entonces no podía coger y aparecer como Gerente Financiero, la empresa relativamente era pequeña, no necesitaba de un Gerente Financiero, si un Gerente General, pero de pronto en algún momento yo pedí que me hicieran unas certificaciones para presentar ante algunas embajadas y la señora contadora eligió nombrarme así y yo no vi ningún problema dado que yo no estaba pidiendo que me pusieran un sueldo mayor ni menor, ni en tiempo, era algo que dentro de las funciones que nosotros hacíamos cobijaba, algo de esta gestión como Director Financiero. - Es decir, que la certificación a la que usted hace referencia es una certificación dirigida a la Embajada de España expedida el 20 de junio de 2011? R/ Creo que sí su señoría, esa y creo que algotra (sic) más, pero como le digo, fue decisión más de la contadora que la emitió porque yo simplemente pedí el favor de que necesitaba llenar ese documento y así decidió ella que debía hacerlo y se hizo en esas condiciones. - Sin que existiera el cargo, como usted lo menciona, de Gerente Financiero? R/ La decisión no fue mía, la decisión fue de la parte contable que tomó esa decisión de hacerlo así. - Le insisto, usted informó que se cargo no existía? R/ Ese cargo no existía. - Diga cómo es cierto sí o no, que el señor Fidel Fajardo ostentaba la condición de Gerente Financiero de la empresa Imdicol para la época de la certificación? R/ Realmente no, el señor Fidel Fajardo era el Gerente General de la empresa que tenía que ver con toda la parte administrativa y en la gran mayoría de acciones de la empresa firmábamos, uno de los socios con él, pero relativamente que fuera designado como específicamente Gerente Financiero, no existía ese cargo.

Así las cosas, si bien de las mencionadas certificaciones se pueden extraer elementos propios de una relación de trabajo subordinada, como el extremo inicial, el cargo, el salario y la modalidad contractual, no debe olvidarse, que SCIMPT-10 V.00 18 Radicación n.° 81859 como lo sostuvo el Tribunal, con base en decisiones de esta Corporación: [ ] acerca del valor probatorio de las certificaciones laborales, se ha indicado que lo expresado en estas debe considerarse como cierto, a menos que el empleador demandado acredite contundentemente que lo registrado en esas constancias no se aviene a la verdad.

En reciente sentencia se razonó lo siguiente, SL 6621 del 2017 radicado 49346 del 3 de mayo del 2017, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: "La fuerza de los anteriores medios de convicción que viene del hecho que en tres ocasiones se certificara el extremo inicial del vínculo laboral, como también de que proviniera de esas dos sociedades, diferentes de por sí, permite afirmar y dejar sin piso la declaración que hizo el promotor de juicio en el interrogatorio de parte vertido en el Consulado General de Colombia en los Estados Unidos.

Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, esta Sala de Casación en sentencia SL del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en SL del 23 de septiembre del 2009, radicado 36748 y SL del 24 de agosto de 2010 radicado 34393 y, SL del 30 de abril del 2013 radicado 38666, señaló: "El Juez Laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicio y el salario o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y de razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas".

"Por esta razón, la carga de probar en contra de lo que certifica el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicio y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral".

Así las cosas, al verificar lo registrado en esas constancias, tal y como lo razonó el juez de instancia, concluye esta Sala que no se aviene a la verdad, pues la misma persona que las firmó, la SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 81859 señora Yaneth Rocío Aldana en la declaración que se recibió en estrados, en síntesis, confirmó que ellas fueron expedidas por una orden del mismo demandante, que se hicieron para presentarlas en la embajada para el trámite de unas visas, que esas certificaciones se hacían en la empresa a los Socios para esos trámites y, agregó, que el demandante no tenía horario, que él entraba y salía cuando quería, que él era jefe, nadie le daba órdenes porque era dueño de la empresa y, más importante aún de esta declaración y sin que le asista razón al apelante cuando se tiene que no es cierto que el juez tomó confesión fragmentada y parcializada ya que el señor Fajardo Castillo es claro en su interrogatorio al manifestar que no lo nombraron como Gerente Financiero porque ese cargo no existía en la empresa, que en algún momento solicitó las certificaciones para presentarlas ante una embajada y la señora contadora decidió nombrarlo así para tal caso; lo anterior descarta de plano la veracidad de las mismas y que exista posibilidad que mediante ellas pueda tenerse por probado la existencia del contrato de trabajo como se solicita en la demanda.

(Resalta la Sala). Así las cosas, en condiciones como las del sub lite, en las que, con la confesión del demandante y la testimonial de Yaneth Rocío Aldana, resultó desvirtuado y sin asomo de duda, que lo allí plasmado no correspondía a la realidad de los hechos, a tales documentos deberá restárseles valor probatorio, no siendo posible, derivar de ellos la existencia del vínculo laboral que pretende la censura (CSJ SL16528- 2016).

Tampoco erró el Tribunal cuando apreció el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Imdicol Ltda. (Lo 35-37 y 545-548 cuaderno de instancias), pues allí se hace constar la calidad de socios capitalistas del demandante y de su hermano Víctor Hugo Fajardo Castillo y si bien, Oswaldo Fajardo Castillo fue designado en junta de socios celebrada el 23 de febrero de 2001 e inscrita en Cámara de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 81859 Comercio el 19 de abril de la misma anualidad, como Gerente de la demandada, ello no significa que tuviera una dedicación permanente y subordinada, que exigiera la celebración de un contrato de trabajo o que permitiera concluir en su existencia, pues no obra prueba alguna que de cuenta de la presencia de un superior inmediato y, por el contrario, él mismo fue enfático en señalar que las decisiones de la empresa eran bilaterales, se tomaban en conjunto con su socio Víctor Hugo Fajardo Castillo, hecho que aleja la posibilidad de acreditación de una relación subordinada, en tanto el accionante participaba en la toma de decisiones del nimbo de la sociedad.

Así lo sostuvo en diligencia de interrogatorio de parte, en la que aseveró: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, diga cómo es cierto sí o no, que usted nunca tuvo superiores en Imdicol? R/ No es cierto, dado de que siempre todas las decisiones de la empresa eran manejadas en compañía con el otro socio, tanto así que las cuentas y los bancos y todos los accionares de la empresa se manejaban en cuentas conjuntas, de las cuales habían tres firmas, por lo regular era la firma del Gerente acompañada de la firma de alguno de los socios y siempre fue manejada así en la mayoría de cuentas; sin embargo, habían unas cuentas que eran manejadas directamente por parte de la contadora con el señor Víctor Hugo Fajardo.

Diga cómo es cierto sí o no, que en su condición de socio mayoritario usted actuó con total autonomía en las decisiones de la empresa? R/ No es cierto, repito nuevamente, las decisiones se tomaban en conjunto entre los dos socios mayoritarios que era el señor Víctor Hugo Fajardo y Oswaldo Fajardo, nunca se tomaron decisiones unilaterales.

Ratifica aún más la autonomía y el actuar del demandante como socio de la empresa demandada, que como lo concluyó el colegiado de instancia, tenía plena SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 81859 autonomía en el manejo contable, como se observa en los documentos de folios 103 a 137 que corresponden a la cuenta contable -«AUXILIAR DE LAS CUENTAS»- del socio Oswaldo Fajardo Castillo, en la que se registran los préstamos o anticipos que le hacía la sociedad y que, eran compensados o «cruzados» con el valor que le correspondía por utilidades, manejo que solamente resulta posible a quien tiene la calidad de socio que no, la de trabajador subordinado.

Ahora bien, en dicha documental, en la columna débito, se registran aquellos préstamos o anticipos que le hacía la empresa al accionista y, en la denominada créditos, se registran los valores que por abonos o devolución de préstamos iba haciendo aquel; no obstante, es cierto que en el auxiliar de cuentas del ario 2013, se registran en la columna de créditos bajo el concepto de provisión de nómina que no, pago de nómina, sumas que varían quincenalmente entre los $5.000.000.00 y los $3.277.000.00, registros que solamente aparecen reflejados para esa anualidad.

Y si bien es cierto, tal situación aunada al pago de aportes al sistema de seguridad social y a la consignación anual de las cesantías en un fondo, como lo reflejan las documentales de folios 16 a 27 del cuaderno de instancias, llevan a considerar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, tal situación, resulta desvirtuada con la misma confesión vertida por el demandante en diligencia de interrogatorio de parte, en la que da cuenta de la prestación autónoma de sus servicios a la sociedad demandada, actuar SCLA0 PT-10 V.00 22 Radicación n.° 81859 propio de quien ostenta la calidad de socio capitalista y procura el reconocimiento y posicionamiento del ente societario, pues nótese que ni siquiera resultó acreditado que desempeñara un cargo específico dentro de la sociedad, toda vez que el de Gerente Financiero que se achacó en la demanda y en las certificaciones laborales, él mismo confesó, no existía en la empresa.

En audiencia, bajo la gravedad del juramento, afirmó: Diga cómo es cierto sí o no, que usted en su condición de socio de la empresa Imdicol, nunca efectuó reserva o tomó las previsiones necesarias para garantizar el pago de supuestos salarios y prestaciones que reclama en esta demanda? R/ Negativa, porque recibía todas mis prestaciones como si fuese un empleado, que era lo que se había acordado en conjunto con el otro socio y se me consignaban mis cesantías, las cuales en este momento no he podido retirarlas, por la teoría de que no tengo derecho, nunca se hizo eso porque lo que se hacía en toda la empresa eran los pagos que como cualquier empleado los tiene.

Nótese como de esta respuesta, se desprende el acuerdo al que habían llegado junto con su hermano y socio para recibir pagos laborales «como cualquier empleado los tiene», lo que en la realidad resulta desvirtuado cuando él mismo, como se indicó en apartes que anteceden, señaló que no tenía jefe inmediato y que siempre tomaron las decisiones en conjunto con su hermano Víctor Hugo, también socio de Imdicol Ltda., además de sostener que aquellos pagos y manejos contables, provinieron del consejo dado por la contadora de la sociedad, como lo reconoce en una de sus respuestas: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, diga cómo es cierto sí o no, que usted solicitó expresamente a Imdicol la desafiliación del sistema de seguridad social para efectos de proceder a la SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 81859 solicitud de pensión ante dicho organismo de seguridad social? R/ Si es cierto, basado en que eso fue lo que aconsejó la señora Yaneth Rocío Aldana dentro del proceso para poder yo entrar a presentar documentos de mi pensión. Y si lo expuesto no fuera suficiente, al ser interrogado por la entrega de informes de la gestión por él desempeñada al interior de la empresa y de la que pretende la declaratoria de existencia de un contrato con la demandada, refirió: - Diga cómo es cierto sí o no, que usted nunca entregó informes de la gestión, supuestamente desempeñada por usted? R/ Negativo, basado en qué la situación como lo he venido explicando se llevaba más que todo dentro del ánimo de tomar decisiones bilaterales.

Yo estaba dedicado en muchas partes, a la parte técnica, como por ejemplo de diseño y fabricar una línea de munición para Indumil, lo cual me tomó más o menos dos o tres arios al frente de este proyecto, que me tocó estar 365 por 18 al frente de este proyecto, desarrollé para la empresa una fábrica que fue muy lucrativa para la empresa, una fábrica de baterías la cual me tenía que llevar el 100% en el proyecto porque merecía de gran dependencia, de estar uno al frente de un producto demasiado delicado porque eran baterías militares, para las fuerzas militares, fabricar y desarrollar unos vehículos para el Esmad, unos carros de transporte de personal, trabajar en el desarrollo de repuestos para unos vehículos que se llaman Cascabel, todo basado en la experiencia que había hecho desde niño dentro del ramo automotor que fue donde inicie mi trabajo y posteriormente mi desarrollo técnico.

Entonces era demostración y visión y por lo tanto, lo único que tenía que cumplir era mis metas, en cuanto a la parte técnica de entregar producto, pero de llegar a que yo hiciera en algún momento algún comprobante de que yo lo hice o no lo hice, no, lo que demostraba mi eficiencia era básicamente las entregas que se hacían a tiempo. Y para abundar en razones, refirió que jamás reclamó a Imdicol Ltda. el pago de salarios, prestaciones o cualquier otro tipo de acreencias laborales con anterioridad a la venta de sus acciones: SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 81859 Diga cómo es cierto sí o no, que usted nunca presentó reclamación alguna a Imdicol por supuestas prestaciones, salarios y demás acreencias laborales con anterioridad a la venta de sus acciones? R/ Es cierto, yo presumía siempre de que en la parte contable existía la parte de que en algún momento me tenían que entregar y siempre lo tomé como un ahorro.

La ausencia de reclamación en tal sentido, en las condiciones del sub examine, lejos está de entenderse como una muestra de temor reverencial o necesidad económica del demandante que le obligara a guardar silencio en ese aspecto, pues en el confluía, a su vez, la condición de socio de la demandada y la que tuvo clara desde la creación del ente societario, pues de lo que se extrae en el curso del proceso es que su actuar siempre se ajustó a la conducta de quien es dueño y propietario de la empresa y no, a la de un subordinado.

No desconoce la Sala que la calidad de trabajador resulta compatible con la de socio, como lo consagra el art. 25 del CST y lo ha sostenido esta Corporación (CSJ SL12871- 2015); no obstante, lo que se extrae del análisis hecho en precedencia es que la conclusión probatoria del ad quem que lo condujo a tener por desvirtuada la presunción legal de existencia del contrato de trabajo alegado por el actor del juicio, no resulta desatinada, pues como quedó visto, la actividad que Oswaldo Fajardo Castillo prestó en beneficio de Imdicol Ltda., lo fue en desarrollo de las facultades de administración que le competían en calidad de socio y de acuerdo con el contrato societario.

SCUUPT-10 V.00 25 Radicación n.° 81859 Y es que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, de raigambre constitucional (Art. 53 CN), no solamente resulta aplicable en favor del trabajador que aspira al reconocimiento de un contrato de trabajo al haber concurrido en la práctica sus 3 elementos, sino que el mismo también permite su aplicación para no darlo por declarado, cuando verdaderamente no ha nacido a la vida jurídica, pues dicho postulado se predica en favor «de los sujetos de las relaciones laborales».

(CSJ SL15213-2017). En lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera denunciada por la censura, la Sala no se adentrará a su estudio en sede de casación al no encontrar previamente acreditado el error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas en casación como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

A más de lo anterior, el Tribunal sostuvo en la decisión impugnada: [ ] tampoco se acreditan fehacientemente los extremos de la relación laboral denunciados, recuérdese que a las luces del artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS, corresponde a quien pretende el reconocimiento de ciertos derechos, la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, no siendo dable tener por acreditados los elementos de la relación laboral basándose en suposiciones o en las afirmaciones de la parte que promueve el litigio cuando las SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 81859 pruebas demuestran que actuó como socio y no tenía la calidad de trabajador, por tanto debe confirmarse la decisión proferida en primera instancia. Soporte que no fue objeto de reproche en el recurso extraordinario y sobre el que se mantiene incólume la presunción de acierto y de legalidad de la que viene revestida la decisión de segunda instancia, en tanto las acusaciones exiguas o parciales no logran el quebrantamiento de la decisión impugnada.

En consecuencia, al no haberse acreditado los yerros fácticos endilgados a la decisión de segunda instancia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la sociedad opositora la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por SCUUPT-10 V.00 27 Radicación n.° 81859 OSWALDO FAJARDO CASTILLO contra IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA DE COLOMBIA LTDA - IMDICOL LTDA. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONI-EFZ JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO E PRAD ÁNCHEZ S Y SCLA3PT-10 V.00 28 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada Laboral Sala de Desceneerdán N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 81859 De: Oswaldo Fajardo Castillo vs. Importadora y Distribuidora de Colombia Ltda. Indicol Ltda. Como lo manifesté en la discusión de Sala, considero que quedó suficientemente acreditado que el actor fue designado como gerente de la sociedad Indicol Ltda. Así se lee en el certificado de constitución y gerencia que reposa a folios 35 a 37 del expediente desde la escritura de constitución de la sociedad.

Aun cuando la Sala coligió que no existió error al valorar los certificados expedidos por la contadora de Indicol Ltda. (fls. 12 y 13), según los cuales el actor laboró para la compañía bajo un contrato a término indefinido desde el 29 de abril de 1983 en el cargo de Gerente Financiero pues, en el interrogatorio de parte, aquel aceptó que dicha función no existía dentro de la empresa, considero que tal aseveración no era suficiente para desmentir la claridad del certificado oficial y de lo atestado por la propil. empresa, con mayor razón si existen otros elementos probatorios que dan cuenta del desempeño del accionante como trabajador.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81859 En el documento denominado «movimientos contables de Indicol Ltda» (fls. 103 a 107), se observan pagos por concepto de «nómina quinc», a favor del accionante entre enero de 2011 y diciembre de 2013; los «soportes de pago a la seguridad social ( ) historia laboral» (fls. 17 a 27) develan, sin dubitación, que la «Razón social empleador cotizante», correspondiente a la «Importadora y distribuidora de Colombia Ltda Indicol Lt», hizo aportes desde julio de 2001 hasta febrero de 2012, sobre la base salarial de $10.000.000; y los «documentos de pago de la seguridad social» en salud (fls. 14 a 16), emanados de la EPS Sanitas, dan cuenta de que Oswaldo Fajardo Castillo cotizó para salud a través de la empresa Indicol Ltda. Estimo que no existen razones para pensar que la empresa hiciera pagos de ese talante a favor de quien no considerara un trabajador subordinado.

Por lo expuesto, me aparto de la decisión mayoritaria, en la medida en que las piezas denunciadas llevan ineludiblemente a concluir que el Tribunal se equivocó al ignorar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. Eso era suficiente para casar la sentencia, tal cual lo solicitó la censura. Fecha ut supra, er J GE PRAb ANCHEZ Magistr o SCLAIPT-10 V.00 2