República de Colombia Cede Smorema di Justicia 3313 de Camelia Labeil Salad. it101111111náll 11.* 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L3457-2020 Radicación n.° 81018 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARNOLD EDUARDO COLÓN WATT, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2017, en el proceso que instauró en contra de GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE GECELCA S.A. E.S.P., al que se vinculó como litis consorcio a CORELCA S.A. E.S.P. y a TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL en LIQUIDACIÓN I.

ANTECEDENTES Arnold Eduardo Colón Watt llamó a juicio a Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81018 Gecelca S.A. E.S.P., al que pidió se vinculara como /itis consorcio a Corelca S.A. E.S.P. y a Termocartagena S.A. E.S.P., hoy Vista Capital S.A. en Liquidación, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 a partir de la fecha en la que cumplió los 55 arios de edad, con el promedio de lo devengado en el último ario de servicio, compartida con la de vejez a cargo del ISS hoy Colpensiones y al pago de las diferencias debidamente indexadas.

En subsidio demandó el pago de la diferencia que resulte entre la pensión reconocida por el ISS con base en los aportes deficitarios y la que le debía corresponder de haber cotizado el empleador con el salario realmente devengado. Como fundamento a sus peticiones expuso, que prestó servicios a Corelca del 16 de marzo de 1978 al 1 de noviembre de 1997, data a partir de la cual ingresó a la nómina de Termocartagena S.A. E.S.P. por sustitución patronal; que nació el 1 de enero de 1953, por lo que cumplió los 55 arios de edad el mismo día y mes del ario 2008.

Relató que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Corelca asumía las pensiones de jubilación de sus trabajadores, prestación que fue consagrada en las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los arios 1987-1989; 1989-1990 y 1991-1993, estableciendo como SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81018 requisitos para acceder a ella 20 arios de servicios continuos o discontinuos y 55 arios de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último ario de servicios, y que son similares a los exigidos por la Ley 33 de 1985.

Explicó que fue vinculado al Sistema General de Pensiones a partir del 2 de abril de 1994, al régimen de prima media con prestación definida y, sus aportes se hicieron con base en los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994, que son aplicables únicamente a los empleados públicos y a quienes no se benefician del régimen de transición y acuerdos convencionales.

Manifestó que fue pensionado por el ISS a través de la Resolución n.° 021071 del 24 de octubre de 2008, en cuantía de S1.796.852.00, tomando como IBL $2.395.802, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%. Corelca S.A. E.S.P., al dar respuesta a la demanda (f.° 55 a 72), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación del actor pero del ario 1987 y la sustitución patronal con Termocartagena S.A.; en cuanto a la pensión convencional destacó que esta se aplica a los trabajadores que se encuentren activos, condición que no cumple el demandante.

En su defensa adujo que el demandante durante el tiempo en que estuvo vinculado a su servicio y luego a Termocartagena S.A., estuvo afiliado al ISS para los riesgos SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81018 de invalidez, vejez y muerte, por lo tanto es dicha entidad la que debe reconocer la pensión conforme a lo previsto en artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

En cuanto a los factores salariales para el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, aclaró que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los trabajadores se pensionaban directamente con la empresa, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, que determinaba el salario con el cual debía reconocerse la prestación, y a partir de la afiliación del actor al nuevo régimen pensional los aportes se hicieron de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

Propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales, y de mérito prescripción, así como las que denominó: indebida conformación del litis consorte necesario; inexistencia de la obligación; y, falta de legitimación en la causa por pasiva. Gecelca S.A. E.S.P. (L°118 a 140), se opuso a las pretensiones, no aceptó los hechos en que estas se fundaron; en su defensa argumentó que el actor no tenía derecho a una pensión de jubilación a su cargo en tanto nunca fue trabajador de la empresa y que su vinculación laboral fue con Termocartagena S.A., y además de haber formado parte del grupo de trabajadores sustituidos por esta, tampoco tendría derecho a la prestación, pues cumplió la edad para acceder a ella cuando ya había terminado su contrato de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81018 Como excepciones propuso la de prescripción; y, la que denominó inexistencia de las obligaciones. Termocartagena S.A. E.S.P., hoy Vista Capital S.A. en Liquidación (f.° 160 a 167), manifestó su oposición a las pretensiones y aceptó la vinculación laboral del actor y sus extremos temporales con Corelca S.A. y la sustitución patronal entre las dos entidades.

Adujo que al demandante no le asistía derecho a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, pues Termocartagena S.A. fue una empresa de servicios públicos domiciliarios, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sus relaciones laborales estaban sometidas al régimen privado regulado por el Código Sustantivo del Trabajo; sobre la pretensión relacionada con los factores salariales con los cuales debieron hacerse los aportes a seguridad social señaló que el demandante no precisó cuál era el monto de los mismos ni los periodos en que los devengó. Manifestó que suscribió conciliación con el actor ante el Inspector del Trabajo de la Dirección Territorial de Bolívar en la que se acordó la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, por lo que propuso la excepción de cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 81018 El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, para poner fin al trámite de instancia profirió sentencia el 31 de octubre de 2014 (f.° 390 a 397), en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe "GECELCA S.A. E.S.P." por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe "GECELCA S.A. E.S.P.", CORELCA S.A. E.S.P. y VISTA CAPITAL S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN de todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN (sic) costas Inconforme el demandante la recurrió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 31 de mayo de 2017 en el que confirmó la decisión de primer grado, sin costas en la alzada En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse al artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, señaló que los trabajadores de Corelca S.A., no eran sujetos del seguro obligatorio y eran jubilados directamente por su empleador en aplicación de la Ley 33 de 1985 o de acuerdos convencionales que exigían los SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 81018 mismos requisitos para acceder a la prestación, es decir 20 arios de servicios y 55 de edad y destacó que la cláusula tercera del convenio de sustitución patronal entre Corelca S.A. E.S.P. y Termocartagena S.A. E.S.P., estableció que esta última asumiría las obligaciones ya exigibles por concepto de cesantía y pensiones.

Subrayó que el demandante pretendía el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero que luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 813 de 1994, una vez afiliados los servidores públicos al sistema general de pensiones, el reconocimiento de las prestaciones por jubilación fue subrogado por el ISS, quien las asumió en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, que no estuvieran afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión del sector oficial.

Afirmó que el Decreto 813 de 1994 dispuso que los servidores públicos que se vincularan al ISS voluntariamente o por liquidación de la entidad a la que se encontraban, tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional y, para el caso de Corelca S.A. E.S.P., este fue asumido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por disposición del artículo 16 del Decreto 2515 de 1999.

En lo relativo a las diferencias en los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que adujo el SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 81018 demandante se hicieron sobre un salario inferior al devengado, sin tener en cuenta el artículo 8, literal e) de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios 1991- 1993, advirtió que la pensión reclamada era de estirpe legal y no convencional, por lo tanto los factores salariales se encuentra regulados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6 del Decreto 691 del mismo ario y que estableció la base de cotización de los servidores públicos al régimen solidario de prima media con prestación definida, y son los que debían ser tenidos en cuenta por el ISS al momento de liquidar la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende se case la sentencia impugnada, en sede de instancia se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de: SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 81018 [ ] ser violatoria por la vía directa y por interpretación errónea de los Decretos-ley reglamentarios de la ley 100 de 1993 (decretos 813 de 1994 y decreto 1158 de 1994), ley 33 de 1985, artículo 1.1, 2, 8,1., 21.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, aprobada por [la] Ley 16 de 1972, y ratificada el 31 de julio de 1973; artículos 1 y 2 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos y Culturales, suscritos en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobado por la Ley 319 de 1996, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, art. 93 de la CP; artículo 467 del C.S.T. y artículos 1502, 1503 del CC.

Igualmente es violatorio del precedente judicial vertical emitido por la Honorable Sala Laboral, en fecha tres (3) de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Dr. Rigoberto Echeverri Bueno, Radicación N° 43.608 - SL1158-2016 dentro del proceso de Jorge Alejandro González Cuello contra CORELCA. En el desarrollo del cargo asevera que los argumentos del Tribunal son incompatibles con las disposiciones acusadas de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos y Culturales, en la medida en que su raciocinio se apoya en normas legales que resultan ser regresivas e implican un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido, afectado por los Decretos 813 y 1158 de 1994, consistente en una pensión legal mejorada convencionalmente incluyendo todos los factores salariales consagrados en la convención colectiva de trabajo.

Señala que los errores jurídicos del ad quem se originaron al, SCUIJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 81018 [ ] negarse a darle al artículo 8° literal e) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 1991-1993 (obrante en el proceso) la prevalencia que mantiene por encima de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, viola los artículos 467 del C.S.T. y 1502, 1503 del CC., y por supuesto, [la] ley 33 de 1985 en cuanto omite calcular la pensión bajo este régimen y asignar el (sic) diferencias al empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del decreto 758 de 1990.

Afirma, que en cuanto a los factores salariales, establecidos en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo para el cálculo de las cesantías, son los mismos que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, de lo que resulta evidente que la demandada realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con aquellos factores que determina el Decreto 1158 de 1994 y no con base en los realmente devengados.

Aduce que el demandante se encuentra protegido por el régimen de transición y que las disposiciones invocadas para negar el reajuste de su pensión aplican únicamente para los servidores públicos que quedaron por fuera de él. VII. RÉPLICA Destaca que la inconformidad del recurrente radica en que el Tribunal no haya aplicado el artículo 8, literal e) de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios 1991- 1993, que en su criterio «retiró» los requisitos de la Ley 33 de 1985, lo que la hace una pensión diferente a la legal ya reconocida.

SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 81018 Manifiesta que la convención colectiva vigente para la fecha de terminación del contrato de trabajo, establecía como regla general para el reconocimiento de una pensión de jubilación la vigencia del vínculo contractual al momento en que se reconociera la prestación, condición que no se dio en este caso, pues el demandante cumplió los 55 arios de edad cuando ya se había desvinculado.

Con relación a los factores salariales, destaca que en estos casos la norma aplicable es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que prevé el IBL para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones y como los beneficios que el recurrente pretende sean incluidos como tales no están consagrados en la disposición aludida, es claro que el empleador realizó las cotizaciones en forma correcta.

VIII. CONSIDERACIONES La controversia que plantea la acusación se contrae a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión legal de jubilación que por régimen de transición le correspondió de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues en su criterio, son aquellos que consagra el artículo 8 literal e) de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios 1991-1993 y no las disposiciones a las que acudió el Tribunal para resolver la controversia, que no aplican en su caso al ser beneficiario del régimen de transición. SCLA1PT-10 V.00 II Radicación n.° 81018 En lo atinente, la Sala de forma reiterada, uniforme y pacífica, ha señalado que los factores que constituyen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de servidores públicos, otorgadas bajo el régimen de transición, son los consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en la sentencia CSJ 5L164-2018, reiterada en la CSJ SL2844-2020 se dijo:

1. FACTORES SALARIALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.0 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo ario.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y 5L4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4' de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las SCLPJF7-10 V.00 12 Radicación n.° 81018 cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1° y 3' inciso 3° de la Ley 33 de 1985, y 1' inciso 3" de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, " es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6' del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.0 del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

Ahora, respecto a la distinción entre devengado y cotizado que construye el recurrente a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido que el vocablo devengado consignado en ese precepto debe interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.

Ahora bien, el recurrente aspira a que los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar la pensión de jubilación sean aquellos que consagra el artículo 8 literal e) de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios SCIA3PT-10 V.00 13 Radicación n.° 81018 1991-1993, aplicación que no es dable predicar en este caso, en la medida que esa disposición consagra beneficios extralegales y no que está llamada a regular el asunto, pues como ya lo ha explicado la Sala, es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que corresponde al precepto pertinente para quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la Ley 100 de 1993.

Lo anterior permite concluir que el juez colegiado no incurrió en el dislate hermenéutico que le endilga la censura pues se reitera, que los factores salariales para el cómputo de la pensión solicitada, aquellos rubros que establece el Decreto 1158 de 1994. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el trámite extraordinario estarán a cargo del recurrente para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000.00 que se incluirán en la liquidación de primera instancia de conformidad con el art. 466 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNOLD EDUARDO COLÓN WATT contra SCLAIPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81018 GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE GECELCA S.A. E.S.P., al que se vinculó como litis consorcio a CORELCA S.A. E. S. P. y a TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL en LIQUIDACIÓN Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ JIME A 1 1 - GE P t i A SÁNCHEZ Y SCUUPT-10 V.00 15