Radicación n.° 52097 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3455-2018 Radicación n.° 52097 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EVILA JAIMES DE JAIMES contra la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y RUTH AMARIS LÓPEZ.

I.

ANTECEDENTES RUTH AMARIS LÓPEZ, llamó a juicio a EVILA JAIMES DE JAIMES y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, con el fin de que se reconociera en su favor, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente, Francisco Antonio Jaimes, a partir de octubre de 2003, junto con los incrementos legales y/o convencionales, la indexación y las costas (f.° 2, cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones, en que convivió con el señor Jaimes, desde 1984 hasta la fecha de su fallecimiento, el 16 de septiembre del 2003; que para ese momento, el causante llevaba 14 años separado de su cónyuge, EVILA JAIMES DE JAIMES, con quien había liquidado la sociedad conyugal, mediante escritura pública en diciembre de 2000; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de Resolución n.° 0534 de 2004, dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (f.° 2 a 3, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, EVILA JAIMES DE JAIMES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el fallecimiento, la fecha de matrimonio, la liquidación de la sociedad conyugal y la respuesta del ISS a las solicitudes de reconocimiento pensional; como no ciertos, que hubiera estado separada del señor Jaimes por más de 14 años y que la demandante hubiera convivido con él, desde 1984.

En su defensa, formuló como excepciones de fondo: no estar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obligado a conceder la prestación económica a la demandante, inexistencia de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes de RUTH AMARIS LÓPEZ, existencia de una persona con mejor derecho para la adquisición de la prestación económica demandada, inexistencia de las obligaciones por las cuales se demanda, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas que « el demandante (sic)» invoca en apoyo de sus pretensiones y falta de aplicación de las que corresponde, inexistencia de pruebas que demuestren el agotamiento de la vía gubernativa por parte «del demandante (sic)», prescripción, no agotar la vía gubernativa y la genérica (f.° 45 a 53, ibídem ).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, solo se opuso a que se le impusieran costas procesales; en cuanto a los hechos, aclaró que no existía prueba evidente sobre la separación de hecho del causante con la señora EVILA JAIMES DE JAIMES y que había prueba sumaria sobre la convivencia de RUTH AMARIS LÓPEZ con el pensionado hasta su fallecimiento; aceptó los demás y no propuso excepciones de mérito (f.° 95 a 96, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 30 de junio de 2009, declaró que la señora EVILA JAIMES DE JAIMES, en calidad de cónyuge supérstite, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes disputada. En consecuencia, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle las mesadas pensionales debidamente indexadas, causadas a partir del 16 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la sentencia, en cuantía de $67.516.953, sin perjuicio de las que se causaren con posterioridad, con sus respectivos ajustes anuales e impuso costas (f.° 279 a 293, ibídem ).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de sentencia del 10 de diciembre de 2010, revocó el fallo de primer grado, para absolver al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra; no impuso costas de instancia y las de primer grado las dejó a cargo de la parte demandante.

El Tribunal, aseveró que el reconocimiento pensional en favor de EVILA JAIMES DE JAIMES, no respetó el contexto jurídico de la demanda y sus réplicas, en razón a que aquélla no reclamó el derecho para sí, pues se limitó a plantear oposición al pedimento elevado por RUTH AMARIS LÓPEZ, sin formular una pretensión propia; que con ese proceder, el a quo no sólo desbordó la competencia jurisdiccional que le había sido asignada, sino que introdujo al debate, un asunto ya definido judicialmente, contrariando la cosa juzgada, «que por respeto a la seguridad jurídica debe resguardar el sentenciador aun con el ejercicio de sus facultades oficiosas», en tanto el derecho de EVILA JAIMES había sido definido previamente «frente a las mismas partes […] como lo evidencia la copia de la providencia que […] se ordenó incorporar al expediente (f.°14 y ss)».

Consideró, que tales irregularidades comportaban un yerro jurídico imposible de soslayar, que conducía a la revocatoria del proveído de instancia, porque había sido agotada la jurisdicción en el proceso que, con idéntica causa y objeto, promovió con anterioridad RUTH AMARIS LÓPEZ contra los mismos demandados (f.° 326 a 333, ibídem ). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por EVILA JAIMES DE JAIMES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, confirme la de primera instancia y, en su lugar, se le conceda la pensión de sobrevivientes (f.° 6, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales se estudiarán conjuntamente, por tratarse de idéntica acusación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por vía directa los artículos […] 50, 66A y 75 del CPTSS, los cuales se constituyeron como el medio para dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso los artículos 3°, 13, 14 y 16 CST y los artículos 36, 46, 47, 48 y 288 L 100 de 1993 y el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989; todo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 4° y 305 CPC, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del D 2282 de 1989 y el artículo 29 de la CN.

En la sustentación de la acusación argumenta, que la reconvención solo procede si existen pretensiones contra la demandante, por lo cual no le era posible interponerla contra RUTH AMARIS LÓPEZ, pues ésta no tenía la potestad de reconocer la pensión de sobreviviente; que el ISS compartía su posición de demandada, razón por la que tampoco le era dable elevar ninguna pretensión en su contra; que el Tribunal excedió su competencia, por haber resuelto la segunda instancia respecto de un punto que no fue solicitado en la apelación, por lo que «violó directamente» los artículos 50, 66A y 75 del CPTSS, como medio para dejar de aplicar las normas sustantivas enunciadas en la proposición jurídica del cargo.

Afirma, que a través de las pruebas documentales, tales como la «fotocopia del carnet EPS, la certificación de la EPS, la dependencia económica de EVILA JAIMES DE JAIMES […] la certificación de los gastos funerarios», probó que convivió con el causante más de 36 años; que las declaraciones demostraron «la fuerza mayor de la separación de la convivencia» bajo el mismo techo en los últimos 2 años al fallecimiento de su cónyuge; que el fallo acusado atentó contra los principios más elementales de la seguridad social, la lógica y la equidad, en razón a que no tuvo en cuenta los factores sociológicos, sentimentales, afectivos, reales o materiales existentes entre la pareja que conforma la familia protegida por la prestación deprecada (f.° 12 a 16, ibídem ).

VII. CARGO SEGUNDO Contiene idéntica proposición jurídica a la enunciada en el primero, a través de la misma senda, desarrollando la censura con iguales argumentos a los expuestos en el anterior (f.° 16 a 18, ibídem ). VIII. RÉPLICA Argumenta, que la decisión del Tribunal es completamente ajustada a derecho, porque, además de las razones esgrimidas en el fallo, la recurrente no cumple con los presupuestos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque no convivió con el causante los últimos 2 años anteriores al fallecimiento de este, así como tampoco probó en el proceso haber procreado hijos con aquel (f.° 38 a 39, ibídem ).

IX. CONSIDERACIONES Se ve compelida la Corte a recordar, que el recurso de casación, por tratarse de un medio de impugnación extraordinario, es reglado. Ello significa que su formulación y trámite no es libre, pues debe atenerse a unas formas preestablecidas, que deben ser acatadas por quien a él acude, con el fin de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Tales formalidades mínimas están contenidas, básicamente, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, sobre las cuales ha decantado esta Corporación, que dotan de orden y racionalidad la actuación ante ella, en el marco del instituto adjetivo de la casación. En ese mismo contexto, se ha precisado que requerir a los acudientes a este medio de impugnación, sujetarse a las reglas adjetivas que lo gobiernan, no apareja un culto a la forma, sino procurar por el respeto del debido proceso judicial, que está garantizado en el artículo 29 Superior.

Se hacen las anteriores precisiones conceptuales, porque el cargo presenta serias deficiencias de orden técnico, que impiden su estimación, tal como se explica a continuación: 1.- El alcance de la impugnación es contradictorio, pues solicita que se case la sentencia de segundo grado, se confirme la del primer y «en su lugar se conceda la pensión de sobreviviente», obviando que el primer fallo declaró el derecho en su favor y que, en consecuencia, no habría posibilidad de decidir un derecho nuevo o diferente al confirmado.

En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte ha orientado lo siguiente, en sentencias tales como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.- La proposición jurídica de los cargos es deficiente, pues pretendiendo cuestionar la legalidad de la sentencia, a través de la violación medio, que se estructura, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales», en razón a que afirma que el ad quem «violó directamente los artículos 50, 66A, y 75 del CPTSS», lo que le condujo a «dejar de aplicar», entre otros, los artículos 3°, 13, 14, y 16 CPTSS; 36, 46, 47, 48, y 288 de la L 100 de 1993, no expresa la modalidad de infracción de esa normativa adjetiva, esto es, no especifica si el Tribunal incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida; no obstante, que esa especificidad la exige el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS.

Falencia que tampoco puede ser suplida de oficio por la Sala, por así tenerlo adoctrinado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL18400-2017, en donde con perentoriedad sostuvo: En efecto, el primer cargo no especifica la modalidad de infracción cometida por el sentenciador de segunda instancia, esto es, si incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que son los conceptos propios de la vía directa seleccionada en el ataque, lo cual no puede ser supuesto por la Sala, pues ello correspondía a la carga de la parte recurrente. 3.- Al hilo de lo anterior, en lo que toca con las normas sustanciales que se acusan como infringidas, advierte la Corte que los ataques fueron dirigidos por la vía directa, por « dejar de aplicar, siendo aplicable […] los artículos 3°, 13, 14 y 16 CST, 36, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 » (f.° 13,14,16 y 17, ibídem ), sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. 4.- En el desarrollo de ambos cargos, la recurrente intenta increparle al juzgador de segundo grado, haber pasado por alto, que a través de las pruebas documentales y testimoniales, acreditó que convivió con el causante por un espacio de más de 36 años y que la falta de convivencia continua en los 2 años anteriores a su fallecimiento, se debió a cuestiones de fuerza mayor, olvidando que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del colegiado de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 5.- Aunado a ello, aparte de exponer conclusiones fáctico probatorias, relacionadas con la convivencia de la codemandada con el causante, en un cargo encauzado por la vía del puro derecho, la acusación también introduce argumentos de carácter jurídico, relativos a la viabilidad de interponer demanda de reconvención, así como también sobre la intelección del principio de consonancia y de la institución de la pensión de sobreviviente, incurriendo a simple vista en el grave defecto de mezclar, en un mismo cargo, vías de ataque, esto es la indirecta y la directa, no obstante que, como ha dicho la jurisprudencia, son autónomas e independientes, dotadas de perfil propio, que reclaman ser aducidas en cargos distintos.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. 6.- Con todo, la acusación no refuta, debiendo hacerlo, el soporte cardinal del segundo proveído, atinente a la configuración de la cosa juzgada, respecto del derecho prestacional reconocido a la señora EVILA JAIMES DE JAIMES, que debía declararse, incluso, de oficio para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica; en efecto, distraída en cuestionar, únicamente el argumento según el cual, no pretendió el derecho de forma autónoma o excluyente, al requerido por RUTH AMARIS LÓPEZ, dejó indemne el verdadero motivo de absolución de la sentencia acusada, cuyo fundamento tácito residía en los artículos 306 y 332 del CPC, aplicables a contenciosos como el presente, por la remisión normativa de que trata el artículo 145 CPTSS, por haber encontrado, en la prueba documental de folios 314 a 324 del Cuaderno del Tribunal, que en proceso anterior, tramitado entre las mismas partes, la jurisdicción laboral y de seguridad social, ya se había pronunciado en relación con el objeto y causa pretendidos.

Así las cosas, la recurrente dejó sin acusar los tópicos jurídicos y fáctico probatorios estructurales de la decisión acusada, lo cual es suficiente para sostener la sentencia de segunda instancia, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces. En efecto, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

Sin embargo, al margen de las observaciones de orden formal en torno a la dupla de cargos examinada, por vía doctrinaria considera la Sala importante precisar a la censura, que el reconocimiento de la excepción de cosa juzgada, por parte del Juez de segundo grado, no infringe en forma alguna el principio de consonancia inserto en el artículo 66A CPTSS, en tanto, es obligación del juzgador, aun el colegiado, declararla de oficio; así lo explicó la Corte, por ejemplo en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad 39366, cuando dijo: La cosa juzgada es una institución que por perseguir los objetos de certeza y seguridad jurídica anunciados, así como puede ser alegada por la parte interesada desde el mismo umbral del proceso a través de las llamadas excepciones previas que por sabido se tiene tienden a impedir el adelantamiento irregular del proceso, también puede ser declarada oficiosamente, aún en la segunda instancia, pues el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil --artículo 282 del nuevo Código General del Proceso--, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que concede al juzgador dicha posibilidad, salvo las consabidas restricciones respecto de la nulidad, la compensación y la prescripción, las cuales deben ser siempre alegadas, no puede entenderse derogado por la vigencia del artículo 66 A del código procedimental últimamente citado.

Por manera que, en cuanto a dicha alegación no asiste razón alguna a los recurrentes, dado que, como se ha asentado, la cosa juzgada interesa al orden público y, por tanto, bien pueden los jueces de segundo grado declararla, aún, de oficio. Por lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la señora EVILA JAIMES DE JAIMES y a favor del ISS, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró RUTH AMARIS LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y EVILA JAIMES DE JAIMES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00