República de Colombia Curia Suplen de Justicia talada Candil Laboral Sala de Doesepullis N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3454-2021 Radicación n.° 82285 Acta 29 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de julio de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES María del Pilar Garnica Oviedo llamó ajuicio a Porvenir S.A. y a Colpensiones, para que se declarara que la primera, no le informó las consecuencias que acarrearía trasladarse SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en especial, la diferencia en el monto de la mesada pensional; en consecuencia, que existió vicio del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación a Porvenir S.A. Pidió se anulara la inscripción realizada el 2 de septiembre de 1996, y se ordenara trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Así mismo, a Colpensiones que aceptara dicha transferencia y a tenerla como afiliada, sin solución de continuidad, desde el 17 de marzo de 1988. Pidió condena en costas. En subsidio, solicitó las mismas condenas, a consecuencia de la declaración de ineficacia de la afiliación de 2 de septiembre de 1996 (fls. 4-25). Relató que nació el 7 de febrero de 1961 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 17 de marzo de 1988, en donde cotizó un total de 441 semanas, según da cuenta la historia laboral que emitió Porvenir S.A. Manifestó que el asesor comercial de la Administradora de Fondos de Pensiones privada la invitó a trasladarse al RAIS, con el argumento de que el Instituto «sería liquidado y que estaría en peligro el pago de su pensión de vejez».
Adujo que dicha persona no elaboró, ni presentó una proyección que permitiera visualizar que el valor de la mesada que recibiría de Porvenir S.A. sería inferior a la que le pudiera conceder el ISS; tampoco, le informó la necesidad de negociar el bono para acceder a la prestación por vejez en SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 82285 el RAIS, en caso de que quisiera pensionarse de forma anticipada; menos, mencionó las ventajas o desventajas de permanecer en el ISS y de trasladarse al RAIS, según su situación pensional.
Que por lo anterior, su consentimiento resultó viciado el 2 de septiembre de 1996, cuando diligenció el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Informó que el 4 de agosto de 2016, solicitó a Porvenir S.A. una simulación de la mesada, y una comparación entre los dos regímenes; según el resultado, para 57 arios de edad y con la misma densidad de semanas en ambos regímenes, sin más cotizaciones, obtendría una pensión de $3.785.600 en la AFP privada y de $8.716.700 en Colpensiones y, en caso de continuar aportando hasta alcanzar la edad de pensión, las prestaciones serían $3.950.000 y $9.251.000, en el orden indicado; que ante tal realidad, Porvenir S.A. ha debido disuadirla del cambio de régimen.
Contó que en respuesta a la petición que elevó el 26 de octubre de 2016, Porvenir S.A. se negó a anular su afiliación y a entregarle copia del estudio actuarial que hubiera realizado al momento de su traslado, con fundamento en que ello solo era posible por orden de autoridad competente, y que no contaba con proyección alguna. Informó que el 2 de noviembre de 2016, radicó formulario de afiliación y derecho de petición a Colpensiones con el propósito de lograr su traslado a dicha Administradora; que esta entidad, negó lo pedido, por cuanto le faltaban menos de diez arios para pensionarse.
Sostuvo SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 que si hubiera tenido conocimiento de la proyección del monto de la mesada, «jamás hubiera realizado el cambio de régimen que en forma engañosa le ofreció el asesor de PORVENIR». Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.
Admitió la fecha de nacimiento de la actora, el número de semanas cotizadas al ISS, el ofrecimiento del cambio de régimen, las solicitudes de 4 de agosto y 24 de octubre de 2016, y las respuestas suministradas. Negó los demás hechos o dijo que no le constaban (fls. 81-88). Manifestó que dio a conocer a la demandante las características y el funcionamiento del RAIS, para que de manera informada, libre y voluntaria firmara el formulario de afiliación. Que las proyecciones del monto de la mesada se hicieron obligatorias con la expedición del Decreto 2071 de 2015, a solicitud del afiliado, y sus resultados no son definitivos, en tanto los cálculos se hacen con base en fechas presentes y tasas fluctuantes.
Indicó que constantemente capacitaba a los asesores comerciales, con el fin brindar información concreta y veraz a los futuros afiliados. Precisó que el formulario de inscripción, suscrito por la accionante el 2 de septiembre de 1996, da cuenta de una elección libre, voluntaria y espontánea; no se hizo contra SCLA3PT-10 V.00 4 sG Radicación n.° 82285 prohibición legal, y menos en persona incapaz.
Indicó que el resultado de la simulación podría variar para la fecha en que la accionante cumpla la edad, como quiera que se hizo con base en «ciertas hipótesis». Reiteró que para la época en que la actora se trasladó de régimen, la AFP referida no tenía la obligación legal de simular el cálculo de la pensión, y aclaró que para ese momento, las asesorías se hacían verbalmente, con base en la normatividad vigente Colpensiones se resistió a las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, «inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad.
Aceptó la fecha de nacimiento y, en su defensa, afirmó que a la accionante no le viciaron el consentimiento, dado que el traslado fue libre y espontáneo. Se mostró ajeno a los demás hechos de la demanda (fis. 114-124). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 23 de mayo de 2018, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la afiliación efectuada el 2 de septiembre de 1996, al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de la señora MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO ( ).
SEGUNDO. - ORDENAR a la sociedad ( ) PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE SCLA.IPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 PENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta individual de la señora MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO, tales como aportes o cotizaciones, bonos pensionales que se hubieran solicitado, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado» (fls. 147-150).
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la señora MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, considerando la no solución de continuidad, desde el 17 de marzo de 1988 ( ). (negrilla original). Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas e impuso costas a Porvenir S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló Colpensiones. Sin imposición de costas, el ad quem revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas (fis. 156 y 157 Cd). Estimó que no era objeto de controversia que el 2 de septiembre de 1996, la demandante se trasladó del régimen de prima media á de ahorro individual (fls. 27 y 90), de suerte que sometió su aspiración pensional a las normas, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993; que para ese momento contaba 35 arios de edad, y no estaba incursa en las causales de exclusión contenidas en el artículo 61 ibídem, dado que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social no tenía 55 arios edad, ni era pensionada por invalidez; asentó que no era beneficiaria del régimen de transición, toda SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° n.° 82285 vez que al 1 de abril de 1994, contaba 33 arios de edad y 410.11 semanas (fls. 57 y 127); diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Porvenir S.A. de manera voluntaria, y cotizó antes del traslado al ISS.
Estimó necesario verificar si Porvenir S.A. asesoró a la actora en el proceso de traslado de régimen y si se vició su consentimiento, a pesar de que el cambio se surtió con el lleno de los presupuestos legales que regían para el momento en que se materializó. Expresó que no resultaba creíble que la demandante hubiera firmado el formulario sin contar con información del sistema general de pensiones, dado su nivel de educación, el cargo de gerente regional en una entidad bancaria que ocupaba.
Tampoco, que no recordaba las razones por las que se vinculó al RAIS, en cambio sí que el asesor «solo le ofreció la afiliación comercial sin suministrarle ningún dato diferente». Señaló que las reglas de la experiencia y de la sana crítica enseñan que es poco probable que un particular, en virtud de la autonomía de la voluntad, exprese su consentimiento en un negocio jurídico que le puede ocasionar perjuicios; por tanto, descartó que Garnica Oviedo no hubiera recibido información sobre el cambio de régimen.
En su sentir, lo acontecido es que ella «no recuerda todos los temas sobre los que se asesoró y que solo al momento de definir el derecho pensional, como el monto, no le es favorable, aduce la falta de información». SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 Manifestó que el representante legal de Porvenir S.A. mencionó en su interrogatorio de parte que laboraba para la AFP desde hacía 11 arios, razón por la que consideró inviable derivar confesión, pues desconocía los sucesos de 20 arios atrás. Señaló que el monto de la mesada, en cualquiera de los regímenes, se define al cumplir los requisitos, y no cuando se genera la afiliación, en la medida en que el cálculo depende de factores como tiempo y salarios base de liquidación, en el régimen de prima media, y del saldo de la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, en el de ahorro individual.
Indicó que existe prueba de la publicidad realizada por los fondos sobre la oportunidad que tenían los afiliados «de trasladarse entre ellos en el año 2004, por lo que para la sala no se acredita realmente que haya existido una falta de información respecto de lo que se le haya informado a la actora en el momento de la afiliación». Afirmó que la documental no demuestra que la demandante fue presionada o engañada para firmar la solicitud, y que aquella no allegó elementos de convicción que reforzaran su tesis; que, por el contrario, en el formulario se observa una constancia de que realizó de «forma libre, espontánea y sin presión la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora ( ) Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales».
Apuntó que, si en gracia de discusión, se aceptara que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 María Garnica «incurrió en un error para la toma de su decisión, dada su experiencia profesional al ser gerente de un banco, dicho error es de derecho ( )», y a la luz del artículo 1509 del Código Civil, esta categoría no vicia el consentimiento de quien lo presta.
Indicó que en el caso de marras, el desacuerdo tiene que ver con la naturaleza del RAIS, que otorga a la afiliada derechos diferentes a los que hubiera obtenido en el régimen de prima media; sin embargo, aclaró, entre ellos no existen ventajas y desventajas, solo características que los hace diferentes. Concluyó que la demandante no estaba incursa en ninguna prohibición legal para trasladarse al RAIS, y que la prueba documental dio cuenta de que lo hizo de manera libre, voluntaria y en cumplimiento de las normas vigentes para la fecha de la afiliación. Dijo que con independencia de la parte sobre la cual recae la carga de la prueba, «lo que se acredita en el presente caso, dadas las circunstancias particulares de la demandante para la fecha de suscripción del traslado, gerente de un banco, es que sin información no hubiese suscrito el formulario».
Estimó que la sujeción a las normas que para la época orientaban el traslado entre regímenes, y la ausencia de vicio del consentimiento, imponían revocar la decisión singular. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. SCLMPT-10 V.00 Radicación n.° 82285 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Por la identidad en la fundamentación y propósito, los dos primeros serán resueltos conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso, 145 del Código de Procedimiento Laboral, 29 de la Constitución Política y 1604 del Código Civil, «lo que condujo al quebrantamiento», por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, 12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97-1 del Decreto 663 de 1993, 2 y 9 de la Ley 797 de 2003, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política y 15 del Decreto 692 de 1994.
Asevera que el Tribunal se equivocó al colegir que la carga de la prueba recaía sobre el afiliado, dado que tal deber estaba en cabeza de las AFP. Expone que el artículo 167 del Código General del Proceso, enseña que las partes tienen el deber de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por manera que el juez debe evaluar lo que se requiere probar, para SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 82285 definir quién tiene que hacerlo.
Esto, como quiera que no se trata de que «la parte a quien le favorece» aporte el medio de convicción, sino que le corresponde a quien lo tenga en su poder o le resulte más sencillo allegado. Asegura que el ad quem debió exigirle a Porvenir S.A. demostrar que le suministró la información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen, y no trasladarle esa responsabilidad.
Memora que el artículo 48 constitucional, atribuyó a las administradoras de fondos de pensiones la dirección, coordinación y control de la seguridad social y autorizó la prestación del servicio a través de particulares; que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, califica a las AFP del RAIS como instituciones de carácter previsional, responsables de los perjuicios que por culpa leve ocasionen a los afiliados.
Agrega que el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, estipula que las Administradoras son patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, y que la ley les impuso velar por los intereses de sus vinculados, desde las etapas previas a la formalización de la afiliación. Recuerda que esta Sala en fallo CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, adoctrinó que recae sobre las AFP el deber de proporcionar a sus interesados información completa y comprensible, a la hora de elegir el régimen pensional; que deben explicar con suficiencia las alternativas, los beneficios e inconvenientes y, de ser necesario, «desanimar al interesado a tomar una opción que claramente lo perjudica».
SCUUPT-10 V.00 11 Radicación n.° 82285 Esgrime que el juez de alzada soslayó dicho precedente, en tanto consideró no creíble que, en su calidad de gerente regional de un banco, hubiera suscrito un formulario sin información sobre el sistema pensional, de suerte que le atribuyó la carga de probar la nulidad de traslado. Dice que tal conclusión es incorrecta, por cuanto esta Sala ha definido que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, y que tal obligación no se agota con aportar los formularios suscritos por el afiliado, pues debe obrar prueba de que el asegurado fue asesorado.
Reproduce fragmentos de la sentencia referida líneas atrás y de los fallos CSJ SL, 27 sept. 2017, rad. 47125, CSJ SL, 3 sept. 2014, 46292, reiterada en el CSJ SL, 2 oct. 2018, rad. 57203; manifiesta que, si el juzgador colegiado hubiera revisado con rigor la jurisprudencia, habría constatado que la prueba de la diligencia y cuidado pesaba sobre la administradora de pensiones.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, 12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97-1 del Decreto 663 de 1993, 2 y 9 de la Ley 797 de 2003, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 48 y 53 constitucionales, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 692 de 1994.
Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 82285 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de información suficiente a la demandante en el momento de la afiliación a Porvenir. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de efectuar el traslado a Porvenir, ésta (sic) no le proporcionó una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para la demandante, pues no se le dieron a conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes, no se le realizó un cálculo actuarial con base en su situación pensional y particular, a pesar de que contaba con área de actuaría (sic), no se le dio asesoría alguna sobre su futura mesada pensional comparada con la que podría recibir el fondo privado en relación con la del régimen de prima media y tampoco se acreditó que se le hubiera informado de manera particular sobre la prohibición de traslado. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el simple hecho de la suscripción del formulario de manera voluntaria por parte de mi prohijada; así como que mi mandante se desempeñara como Gerente Regional de Comercio Exterior de[1] Banco de Occidente y que se realizara una publicidad en el periódico El Tiempo, en el ario 2004, sobre la prohibición de traslado de los 10 arios no hacen "creíble que la demandante hubiese suscrito el documento sin tener ninguna clase de información sobre el sistema [de] seguridad social en pensiones". 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de solicitud de vinculación solo da cuenta de lo siguiente: "Hago constar que realizo de forma libre[,] espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, también declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos". 5.
No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del formulario se señala que a la demandante se le informara acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y desventajas, tampoco se le informó que tendría derecho a un bono pensional tipo A o que su pensión iba a estar en función del capital acumulado. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que como en el formulario se consignó que para la época de traslado la demandante se SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82285 desempeñaba como Gerente Regional de Comercio Exterior del Banco de Occidente, no era creíble que hubiese suscrito el documento sin tener ninguna clase de información sobre el sistema de seguridad social en pensiones. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el cargo desempeñado por la demandante en una entidad bancaria, nada tenía que ver con temas de Seguridad Social, no generaba per se un conocimiento y experticia sobre modalidades de pensión, implicaciones de traslado, elaboración de cálculo actuarial de su pensión, menos aún si se tiene en cuenta la asimetría que se ha de advertir entre un administrador experto y un afiliado novato en materias de alta complejidad que para el 2 de septiembre de 1996 (fecha de traslado) resultaban absolutamente novedosas y que a futuro tenían un impacto enorme y trascendente. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la publicación en el diario El Tiempo sobre la prohibición de traslado de los 10 arios cumplía el requisito de información oportuna y veraz a la demandante. 9. No dar por demostrado, estándolo, que en tal publicación nada se informó de manera completa, veraz y suficiente sobre las condiciones del traslado efectuado el 2 de septiembre de 1996. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que lo que se pretendió desde la demanda primigenia, es que se declarara que PORVENIR omitió el deber de informar a la demandante y aconsejarla sobre los beneficios y especialmente las desventajas que afrontaba al trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en especial, de informarla sobre el menor monto de la mesada pensional que recibiría al momento de pensionarse en este último régimen, respecto de la que recibiría de haber permanecido afiliada al primero, y no si después de que se expidió la Ley 797 de 2003 la entidad informó acerca de que después de un ario de vigencia de la ley, el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltaren diez ario o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Como pruebas mal valoradas, denuncia el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A., el formulario de solicitud de vinculación, y el SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 82285 periódico El Tiempo en el que se publicó «la prohibición de traslado de los.10 años». Copia pasajes de la decisión confutada, y asevera que «en su afán de absolver a la demandada y de revocar la atinada sentencia del juzgado», el colegiado restó valor probatorio a las confesiones derivadas del interrogatorio de parte del representante legal de la enjuiciada.
Dice que de haberse ponderado de forma imparcial la prueba, habría concluido que Porvenir S.A. no la ilustró sobre las diferentes alternativas pensionales, las ventajas y desventajas del cambio de régimen; tampoco, hizo una proyección del monto de la mesada, ni le informó sobre la prohibición de traslado. Expresa que el formulario de afiliación fue mal valorado por el ad quem, dado que de él supuso el cumplimiento del deber de información, pese a que solo se dejó una constancia de la escogencia libre y voluntaria del régimen pensional, pero nada se le explicó de las implicaciones del traslado; que también, desacertó al colegir no creíble que, en su condición de gerente regional de una entidad bancaria, hubiera firmado el formulario sin recibir información sobre el sistema de seguridad social, en tanto ese empleo no tiene ninguna relación con dichos asuntos.
Señala que para 1996, sin distinción, cualquier afiliado, pudo haber tenido dudas sobre las reglas del nuevo esquema pensional, dada su novedad. Asevera que la publicación del diario El Tiempo se hizo en 2004, después de haber firmado el formulario. Insiste en que para 1996, no se le dieron a conocer las implicaciones SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82285 del cambio de régimen, y que solo en vigencia de la Ley 797 de 2003, Porvenir S.A. comunicó que pasado un ario de la vigencia de la norma, no podría cambiar de régimen el afiliado al que le faltaren diez arios o menos para cumplir la edad para pensionarse por vejez.
VIII. RÉPLICA Colpensiones aduce la decisión acusada es resultado del estudio de las pretensiones, de cara al material probatorio y a la normatividad vigente; que no se demostró que la señora Garnica Oviedo hubiera sido engañada o presionada al momento de suscribir el formulario de afiliación, de suerte que su consentimiento no pudo ser viciado.
Porvenir S.A. estima que los planteamientos de la recurrente no alcanzan a derribar las conclusiones del juez de alzada, como quiera que en el proceso quedó demostrado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante contaba 33 arios de edad; se afilió al ISS el 17 de marzo de 1988, se trasladó al RAIS el 2 de septiembre de 1996, y para esta fecha tenía cotizadas 441 semanas; en el ario siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no hizo uso de la opción de retorno otorgada; que las AFP divulgaron en diarios de alta circulación la posibilidad de traslado, antes de que la actora cumpliera 47 arios, y solo hasta el 2017, intentó cambiarse a Colpensiones.
IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discute que la actora nació SCLA1PT-10 V.00 16 Radicación n.° 82285 el 7 de febrero de 1961 y que no es beneficiaria del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 35 arios de edad ni 15 de servicios: Tampoco que se trasladó del RPM a la AFP Porvenir, el 2 de septiembre de 1996.
La Sala se apresta a resolver, si el Tribunal incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar que no era procedente declarar la nulidad y/ o la ineficacia del traslado, solicitada por la actora; si esta fue debidamente informada por parte de la nueva Administradora sobre las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional y, si el cargo que ostentaba la afiliada le permitía advertir las consecuencias del traslado.
En el formulario de afiliación al RAES, (fis. 27 y 90), se observa que el 2 de septiembre de 1996, la demandante firmó «solicitud de vinculación» a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, en la cual se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres de la beneficiaria.
En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. SCLA1PT-10 V.00 17 Radicación n.° 82285 Ningún texto adicional se observa, del cual pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de entregarle a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida.
No en pocas oportunidades esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias, en casos como el analizado, del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ 5L373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ 5L1688-2019 y CSJ 5L1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pertsionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452-2019). No es viable entender que la simple rúbrica impuesta en SCLAIPT -10 1(.00 18 C.; Radicación n.° 82285 un formulario, como serial de consentimiento pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ 5L1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, expresiones como las que se leen en el formulario cuya copia corre a folios 27 y 90, son insuficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP, propias de la ejecución de actividades de interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Es lo cierto que el deber de explicar y documentar, a SCUUPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82285 cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, en septiembre de 1996, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ 5L1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 82285 Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
E..] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quienes SCLA.IPT-10 V.00 21 Radicación n.° 82285 tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, el cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Por tanto, el colegiado no podía exigir a la afiliada la presentación de pruebas de imposible consecución, que en últimas fue lo que hizo al señalar que María Garnica «no trajo al proceso ningún testimonio o prueba que permitiera reforzar su tesis».
Tal tópico fue abordado por esta Corporación en fallo CSJ 5L1688-2019, así: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar SCLA3PT-10 V.00 22 41 Radicación n.° 82285 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Inadmisible resulta la inferencia de que la actividad de gerente de banco, hacía impensable que desconociera el impacto y trascendencia del traslado de régimen, de cara a su expectativa pensional, pues si los asesores de las Administradoras no manejaban con solvencia la información del sistema de pensiones, menos puede exigirse tal experticia a los afiliados.
Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas denunciadas, se observa que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron atribuidos, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada. La Sala se releva del estudio del cargo tercero. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y la apelación formulada por la misma SCUOPT-10 V.00 23 Radicación n.° 82285 entidad, es suficiente reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante.
El juzgado accedió a la pretensión principal de declaratoria de nulidad del traslado, lo que impone precisar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ 5L3199-2021).
En ese sentido, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado. En el proveído citado, además, se discurrió: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tune (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
SCLA3PT-10 V.00 24 66 Radicación n.° 82285 Así las cosas, se modificará el numeral segundo del fallo del a quo para condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, montos que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, en cuanto revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia, modifica los numerales primero y segundo del fallo de 23 de mayo de 2018, del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que quedarán así: Primero. Declara la ineficacia del traslado efectuado el 2 de septiembre de 1996, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 82285 Segundo. Ordena a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que María del Pilar Garnica Oviedo permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Confirma en lo demás. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ lirrr----Cn CD01--c (--it JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 26