91255.pdf Republica de Colombia Cone Supreme de Justicia Sala de Casaciin Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3451-2022 Radicacion n. 91255 Acta 29 Bogota, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidos (2022) Decide la Sala el recurso de casacion interpuesto por SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 23 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que JAIRO SANCHEZ MENDEZ promovio en su contra. ii I.

ANTECEDENTES El accionante demando a Skandia Pensiones y Cesantias S.A. para que, previas las declaraciones de rigor, se le ordenara la correccion de la formulacion del calculo actuarial de su pension de vejez, puesto que fue incluida dentro de la formula respectiva, la ficcion de designarle un SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 conyuge y, en consecuencia, fuera condenada al pago retroactive de las mesadas ajustadas desde el 1 de mayo de 2018, asi como, las causadas a future; la indexacion de todos los valores susceptibles a ello; lo que resultare probado ultra y extra petita, gastos, costas y agencias en derecho.

En soporte de sus suplicas, afirmo que: se vinculo al sistema pensional con la demandada el 1° de enero de 2004; proximo a cumplir las condiciones para el reconocimiento de una pension solicit© los calculos estimados de la mesada a percibir; ante la variacion significativa frente a tal aspecto elevo peticion el 25 de abril de 2018, con el fin de que se le indicara la razon en el resultado de las proyecciones, teniendo en cuenta que el saldo de su cuenta de ahorro individual aumentaba; el «18 de mayo», la entidad respondio indicando que la operacion se realize en la modalidad de retiro programado, pero con sustento. en la normatividad vigente era necesario asociar en la formulacion, en el caso de afiliados solteros sin beneficiaries, uno de ellos conforme lo estipulado en la Resolucion n°. 3023 de 2017 y la nota tecnica aprobada por la Superintendencia Financiera, lo que la obligaba a consentir en la ficcion y dentro de la proyeccion, cm consorte; su estado civil es soltero, sin hijos y sin beneficiarios adicionales.

Agrego que: el 27 de junio de 2018, la accionada le reconocio la pension de vejez en la modalidad de retiro, ■■ ■ !*■programado, en la que no se tuvo en cuenta el bono pensional de Colpensiones y Ecopetrol; el 19 de septiembre de 2018, se corrigio el monto de su mesada, no obstante, en la SCLAJPT-10 V.00 2 Radicacion n.° 91255 formulacion del calculo para determinarla, ademas de las circunstancias personales, se aplico la ficcion de asignarle un con^ge, lo que afecto notoriamente su ingreso, por cuanto la financiacion del supuesto consorte se hace a partir de la misma cuenta individual; lo anterior, tuvo lugar, puesto que el administrador tenia la expectativa de que tendria que repartir el monto de la cuenta en mas anos. i Dada la informacion otorgada, expreso su desacuerdo con la formula actuarial aplicada, a lo que la A.F.P., le indico que la ficcion era una medida de proteccion, previendo una circunstancia futura; manifestacion que considero no tenia sustento en la legislacion, la encontraba restrictiva y abiertamente violatoria del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad ante su opcion de vida en la que adopto la solteria.

Skandia S.A., al contestar el escrito generatriz de la controversia, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas, en cuanto a los hechos acepto los relacionados con el reconocimiento de la pension; que eran parcialmente ciertos los referidos a la vinculacion del accionante puesto que la afiliacion al fondo de pensiones obligatorias se llevo a cabo con la suscripcion del formulario de afiliacion en 1999 con efectividad desde el 1° de marzo de la misma anualidad.

En cuanto a los calculos, preciso que las simulaciones son ejercicios no garantizados por los cambios que pueden darse en rentabilidades, bases de cotizacion, semanas cotizadas, cambios de la historia laboral, entre otros aspectos; y del realizado para la determinacion de la mesada pensional, por 3SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 lo que, conforme a la normativa, se establecio la inclusion de un posible beneficiario para proteger aquel adicional que pudiera presentarse.

En su defensa formulo las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia e inexistencia de la obligacion, buena fe y la que denomino «generica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuit© de Bogota, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2019, absolvio a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A1 resolverse el recurso de apelacion interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, con fallo de 23 de julio de 2020; revoco la sentencia impugnada y, en su lugar, condeno a la entidad de seguridad social a recalcular la mesada pensional del senor Jairo Sanchez Mendez, sin la proyeccion de beneficiarios para el momento de la efectividad de la prestacion.

Sin costas en la alzada, las de primera instancia a cargo de la demandada. En lo que estrictamente interesa al recurso de casacion, el colegiado establecio como problema juridico a resolver «determinar si la AFP demandada debe recalcular la mesada SCLAJPT-10 V.00 4 Radicacion n.° 91255 pensional otorgada al actor bajo la modalidad de retiro programado, sin tener en cuenta posibles beneficiarios, en el caso afirmativo si hay lugar al retroactivo pensional a partir del 1 de mayo».

No encontro controversia en que el 27 de junio de 2018, se le aprobo al accionante la prestacion de vejez, en donde se le informo que debia escoger la modalidad pensional pretendida; que opto por la denominada retiro programado y solicito recalcular la mesada, lo que fue aceptado por la administradora que la establecio en $2,617,195 desde el 1° de mayo de 2018.i El fallador recordo las modalidades de pension en las que se puede administrar el pago de la prestacion; el marco normative del retiro programado, asi como, las consecuencias ante la muerte del pensionado, que carece de beneficiarios y, aclaro al apelante que, ante las diversas modalidades, es el afiliado quien la selecciona libre y voluntariamente a sabiendas que la misma consideraba la proyeccion de beneficiarios, conforme al contrato de la modalidad en comento, obrante a folio 27, los cuales eran aspectos senalados por la normatividad, por manera que no podia hablarse de un trato discriminatorio, cuando el mismo afiliado es quien voluntariamente se somete a un regimen o a otro.

Puesto en esa dimension el asunto acoto que:: i [ ] la Sala se aparta de los argumentos expuestos por el Juez de instancia, como quiera que si bien la modalidad de pension que escogio el demandante (retiro programado) permite incluir beneficiarios para que al momento de fallecer ingresen a la masa sucesoral, lo cierto es que la norma en cita, y el contrato que la 5SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 misma demandada puso en conocimiento del actor, no obliga que para calcular la primera mesada pensional deba incluirse una proyeccion de beneficiarios, pues tan solo otorga la posibilidad de incluirlos, para que en el evento en que fallezca el pensionado, el saldo que obre en la cuenta de ahorro individual entre en la masa sucesoral, y sea cancelado en un solo pago a los beneficiarios designados por el pensionado.

Conforme a lo anterior, concluyo que la administradora demandada debio calcular la mesada inicial sin proyeccion de beneficiarios, por cuanto del acervo probatorio no extract© la presencia de estos ultimos; ademas, en el interrogatorio de parte, el accionante indico no tener ninguno, por lo que no debian ser incluidos en el compute, situacion diferente si el afiliado queria adosar alguno en el future, caso en el que la administradora estaba obligada a recalcular la pension, ingresando a quienes senalara el pensionado.

Asi, revoco la decision de primer grade. IV. RBCURSO DE CASACION Interpuesto por Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantias S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se precede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Solicita la sociedad recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida para que, ubiedndose en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Sobre costas se decidird segun corresponds. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicacion n.° 91255 Con tal proposito formula dos cargos por la causal primera de casacion, que no fueron objeto de replica por el demandante y que, aun cuando se dirigen por vias de ataque diferentes, seran estudiados de forma conjunta por ser complementarios y pretender el mismo fin. i VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por da VlA INDIRECTA [ ] par la aplicacidn indebida de los articulos 60, 64 y 81 de la Ley 100 de 1993». Identifica como errores evidentes de hecho en los que incurrio el colegiado: Dar por demostrado, sin estarlo, que de acuerdo con el contrato que la demandada puso en conocimiento del actor, no es obligatorio que deba incluirse una proyeccion de beneficiaries para calcular la mesada pensional cuando se ha escogido un retiro programado, ya que ello solo es una posibilidad.

No dar por probado pese a que lo esta que la demandada le informo al actor que el calculo de su mesada pensional se hizo con base !en la Resolucion 3023 de 2017 del Ministerio de Hiacienda y Credito Publico y la Nota Tecnica aprobada por la Superintendencia Firianciera de Colombia. 1. 2. Anuncia como pruebas equivocadamente apreciadas: la erronea valoracion del contrato de seleccion en modalidad de retiro programado, folios 75 a 76;.

Dejadas de apreciar: la comunicacion del 18 de mayo de 2018 dirigida al actor por el representante legal de la demandada (folio 18) y la emitida el 5 de diciembre de 2018, remitida al apoderado del actor. - Contrato folios 75 y 76 7SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 I Afirma que se materializa el error, por cuanto en tal documento, no hay elementos de juicio de los que se desprenda que la inclusion de los beneficiarios para la determinacion de la mesada, se acordo como una mera posibilidad o una facultad de la administradora de pensiones.

Sobre este particular, cita las clausulas segunda, quinta y tercera del documento, por ser las unicas que se refieren de manera indirecta al valor de la mesada, insiste que de su lectura no habia ninguna disposicion que permitiera inferir «que la inclusion de los beneficiarios en el cdlculo de la mesada pensional es solo una posibilidad» y no una obligacion y, por el contrario, del analisis conjunto del texto lo que se concluye es que, si deben ser contemplados, dado que: [ ] en la tercera se acordo que “los aliliados o los beneficiarios de ley reciben su mesada pensional mediante el egreso directo de los recursos con cargo a la Cuenta Individual de Ahorro Pensional y al Bono Pensional si hubiere lugar a el”; en la quinta se pacto que “ el monto de la pension esta sujeto al comportamiento de los precios de los titulos, valores o participaciones en que se encuentren invertidos los recursos de la cuenta individual, asi como al riesgo que el pensionado o sus beneficiarios vivan mas alia de las probabilidades estimadas en las tablas de mortalidad emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia ”; y en la sexta se dice que “En la [m]odalidad de Re tiro Programado se calcula cada ano una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de la cuenta de ahorro, incluido el bono pensional, si a el hubiere lugar, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios[ ]”.

Por manera que, los beneficiarios deben ser tenidos en cuenta no como una simple opcion, de ahi el equivoco del tribunal en la apreciacion del documento. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicacion n.° 91255 - Comunicacion del 18 de mayo de 2018 dirigida al actor por el representante legal de la demandada. Folio 18 a 21. Se duele de que el fallador de segundo grade no tiene en cuenta la comunicacion acusada en la que antes de pensionarse, se le explica al demandante que, en el calculo de la mesada pensional para. afiliados como el, se debia asociar un conyuge.

Para el efecto, cita el aparte de la misiva, para referir que, de haberse valorado, se hubiera percatado que la determinacion de la referida mesada pensional no fue fruto de su capricho, sino que se soporta en las normas reglamentarias que rigen la materia y la nota tecnica aprobada por el ente de inspeccion, vigilancia y control. - Comunicacion del 5 de diciembre de 2018, remitida al apoderado del actor.

Afirma que esta documental, de igual manera, no fue valorada, puesto que ella deja ver que, a traves del apoderado del accionante, se le dieron a conocer los motives de la forma en que se calcula su mesada conforme a la Resolucion n.° 3023 del 18 de septiembre de 2017 del Ministerio de Hacienda, que obliga en todos los casos a considerar dos beneficiarios; comunicacion con la que se acredita que para el calculo de la pension de afiliados solteros y sin hijos deben ser incluidos como posibles beneficiarios en la proyeccion correspondiente, medida que ademas busca garantizar a aquellbs que eventualmente surjan. 9SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 Los errores valorativos de la sala sentenciadora incidieron en la decision, por cuanto la condujeron a ordenar un nuevo calculo de la mesada, pese a que el que se hizo inicialmente se ajusto a los parametros legales.

Puso de presente que, esto es consecuencia de que el tribunal edifica su decision en el entendimiento que dio al articulo 81 de la Ley 100 de 1993, como presenta en el cargo segundo. VII. SEGUNDO CARGO Reprocha la sentencia al violar directamente la ley por «la interpretacion errdnea del articulo 81 de la Ley 100 de 1993, y la infraccion directa de los articulos 10, 13, literal c), 60 y 77 de la Ley 100 de 1993, y 2.2.5.5.1,2.2.6.1.1 y 2.2.6.3.I. del Decreto Unificado 1833 de 2016».

El descontento de la entidad recurrente, tras copiar un aparte de la sentencia, se centra en que el sentenciador de segundo grade entendiera que el articulo 81 que de la Ley 100 de 1993, no obliga, en la modalidad de retiro programado, a calcular la mesada pensional, con «proyecciones que incluyan a los beneficiarios, pues tan solo consagra la posibilidad de hacerlo».

Para ahondar en razones, acude al articulo 10 de la Ley i. 100 de 1993, que establece el objeto del sistema general de pensiones; el literal c) del articulo 13 del estatuto pensional que contempla dentro de las caracteristicas del mismo, el SCLAJPT-10 V.00 10 Radicacion n.° 91255 derecho al reconocimiento de las prestaciones objeto del sistema; el articulo 60 de la misma norma que refiere que dichas prestaciones dependen, entre otros, de los aportes de los afiliados, empleadores y rendimientos; el articulo 77 que regula la financiacion de la prestacion de sobrevivientes, para con ello concluir que: [ ] el Regimen de Ahorro Individual esta previsto no solo para otorgar prestaciones al afiliado sino tambien a sus beneficiarios, de lo cual es forzoso entender que la financiacion de las prestaciones y los mecanismos para otorgar las prestaciones deben garantizar que la determinacion del monto de las mesadas, que en principio se financian con el capital acumulado en la cuenta individual del afiliado, se haga de tal manera que siempre existan sumas suficientes para otorgar las prestaciones a los beneficiarios del afiliado.

El Tribunal no tuvo en cuenta estas1 normas y se limito' a interpretar el articulo 81 de la Ley 100 de 1993, pero en forma aislada del contexto normative del Regimen de Ahorro Individual, ' y. sin,tener en cuenta que, esta disposicion legal tambien propugna por la garantia de los derechos prestacionales de los beneficiarios y no solo por los del afiliado, de suerte que aquellos deben ser tenidos en cuenta al momento de determinarse el monto de la mesada pensional cuando se ha optado por la modalidad de re tiro programado.

Previa transcripcion del articulo 81 de la Ley 100 de 1993, explica que la modalidad esta disenada para i) garantizar una pension a los beneficiarios del afiliado con cargo a su cuenta individual, ii) debe financiar una renta vitalicia no solo para el pensionado sino a los referidos beneficiarios, el saldo no puede ser inferior al que se requiere para financiar a los beneficiarios en una renta vitalicia de' un S.M.L.M.V. Tambien acude a la sentencia CSJ SL3898-2019, para insistir en que, en la determinacion de la mesada estos deben ser incluidos y agrega que: - nSCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 [ ]no incide que al momento en que se pensiona el afiliado no tenga beneficiaries, hijos o conyuge o companero permanente, pues esta es una situacion que no es definitiva porque obviamente es posible que estos se presenten con posterioridad, asi el afiliado al pensionarse no lo tenga contemplado, ya que se trata de unas posibilidades futuras y siempre latentes: casarse, formar una familia, tener hijos o adoptarlos.

Por esa razon es apenas logico que el Sistema de Seguridad Social tenga presente a los eventuales beneficiarios que no existen cuando se reconoce la pension, pero es posible que lo hagan despues, ya que no tendria sentido que se queden sin la proteccion del sistema por privilegiar exclusivamente la mesada del afiliado, como se explico con anterioridad.

Esa es una razon por la cual las administradoras de pensiones no son autonomas para establecer los criterios financieros y actuariales para efectos de realizar los calculos de las mesadas perisionales en el Regimen de Ahorro Individual y de los saldos cuando se ha optado por la modalidad de re tiro programado. Asi se desprende de lo establecido en los siguientes articulos del Decreto 1833 de 2016, ignorados por el Tribunal Asi, cita como articulos ignorados por el colegiado del Decreto 1833 de 2016 el 2.2.5.5.1, referente ad retiro programado y el control de saldos en esta modalidad; 2.2.6.1.1; y 2.2.6.3.I. de los cuales extrae que con total precision determinan la forma de calcular la mesada pensiona! de la modalidad en comento, lo que no se encuentra sujeto a la voluntad de la administradora, sino que depende de las formulas fijadas por el Ministerio de Hacienda y Credit© Publico en anuencia con la Superintendencia Financiera; por manera que de ellas no es posible que el operador de la seguridad social se aparte.

Con ello, reafirma que: En efecto, las equivocaciones juridicas del Tribunal le impidieron ver que la entidad llamada al proceso le explico al actor que el calculo de su mesada pensional se hizo con apoyo en la Resolucion 3023 del 18 de septiembre de 2018 proferida por el Ministerio de Hacienda y Credito Publico y con la nota tecnica que aprobo la Superintendencia Financiera, segun lo acreditan SCLAJPT-10 V.00 12 Radicacion n.° 91255 los documentos de folios 18a21y31a32,lo que demuestra que esa forma de calcular la mesada tiene soporte normative y tecnico, como lo concluyo la falladora de primer grade, cuya decision, en consecuencia, debera ser confirmada en sede de instancia. VIII.

CONSIDERACIONES Aun cuando uno de los ataques se dirige por la via indirecta, no es materia de discusion que: (i) el actor se encuentra pensionado por Skandia S.A.; ii) escogio la modalidad de re tiro programado; Hi) en el calculo se le asocio una conyuge como beneficiaria, y iv) se le recalculo la mesada por efectos de recursos del bono pensional, quedando la misma en $2,617,195, a partir del 1 de mayo de 2018.

Como se memora, la sala sentenciadora estimo que ni el articulo 81 de la Ley 100 de 1993, ni el contrato de modalidad de pension celebrado obliga a que, para calcular la primera mesada pensional, deba incluirse una proyeccion de beneficiarios pues en su entendimiento, solo otorga una posibilidad de incorporarlos para el event© en que fallezca el • ■ 1 • pensionado y su saldo ingrese a la masa sucesoral.

Soportado en tal motivacion ordena el recalculo de la mesada sin incluir la proyeccion de beneficiarios, por cuanto el accionante manifesto no tener ninguno. El descontento de la censura gravita en torno a que, no es procedente hacer un nuevo calculo de la mesada pensional sin la inclusion del beneficiario, esto, con sustento en que el del que no pueden apartase lasmarco normative 13SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 administradoras de fondo de pensiones -A.F.P.-, es el que define la forma de realizar la determinacion del valor de la prestacion y de ella, en proteccion a los propios beneficiarios, se obliga a incluir la proyeccion de los mismos, aspect© que dejo de lado el tribunal al no analizar todas las normas que regulan la materia; asi como, erro en la valoracion probatOria, por cuanto de la documental acusada no se deriva que la inclusion de aquellos fuera optativa y, al dejar de valorar las comunicaciones referidas por la entidad recurrent©, por repercusion, soslayo que se comunico al actor que la forma en que se establecio su mesada pensional respondia, a la normatividad vigente sobre la materia.

Vistas las cosas en el context© que acaba de describirse, le corresponde a la Corte elucidar si para el calculo de la pension de vejez en la modalidad de re tiro programado, tratandose de un aiiliado soltero y sin beneficiarios, necesaria y rigurosamente se debe incluir la proyeccion de estos, al momento de reconocer la prestacion. En aras de dar respuesta a los planteamientos expuestos, desde el portico, una cosa ha de quedar en claro.

Toda pension de vejez e inclusive de invalidez, tiene aparejada su correspondiente prestacion de sobrevivientes. Entonces, puesta la mirada en tal premisa, se precede con las siguientes consideraciones previas: i) Finalidad de la pension de sobrevivientes y su financiacion en el regimen de ahorro individual con solidaridad SCLAJPT-10 V.00 14 Radicacion n.° 91255 Esta Corporacion ha entendido que, la pension de sobrevivientes tiene como proposito menguar las consecuencias economicas que se generan en el nucleo familiar por la intempestiva muerte de uno de sus miembros, aliliado o pensionado al Sistema General de Pensiones, contribuye de manera sustancial al mantenimiento de dicho grupo; esto con el fin de paliar el cambio abrupt© de las condiciones de subsistencia de aquellos que dependian del causante y que han sido considerados beneficiarios de esta proteccion por la propia ley de seguridad social.

De igual manera, ha razonado que: que [ ] no cualquier familiar del causante puede ser reconocido como titular de la prestacion, solo aquellos que determinan los articulos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, es decir: i) el conyuge o companera permanente; ii) los hijos del causante, menores de edad, y aquellos mayores de edad hasta los 25 anos (segun lo indica la Ley 1574 de 2012), que dependan economicamente del fallecido por razon de estudios; iii) tambien tiene derecho el hijo que tenga una perdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y mientras esta subsista, desde la Ley 797 de 2003.

A falta de los ya citados, la ley habilita que: i) los padres dependientes economicos del causante puedan ser beneficiarios de la pension, y a falta de estos, ii) los hermanos invdlidos que igualmente dependan economicamente de aquel, mientras permanezcan las circunstancias de la invalidez. (CSJ SL3312- 2020) Ahora bien, el propio legislador, consciente de que en la estructura del sistema general de pensiones se permitio la coexistencia de dos regimenes pensionales, excluyentes con diferente naturaleza y forma de operar, pero ambos con el ofrecimiento de la cobertura de los riesgos derivados de la vejez, la invalidez y muerte de sus afiliados, establecio, ademas de los condicionamientos de acceso, beneficiarios y forma de liquidacion, las fuentes que financian las mismas.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicacion n.° 91255 Acorde con tal fmalidad, tratandose del regimen de ahorro individual, el articulo 77 de la Ley 100 de 1993, consagra cuales son las fuentes financieras de la pension de sobrevivientes de la siguiente manera:

ARTICULO 77. Financiacion de las Pensiones de Sobrevivientes. 1. La pension de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiara con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pension.

Dicha suma adicional estara a cargo de la aseguradora. El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razon de cotizaciones voluntarias, no integrara el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pension minima de sobrevivientes.

Dicho monto podra utilizarse para incrementar el valor de la pension, si el afiliado asi lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan. En caso contrario hara parte de la masa sucesoral del causante. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Const!tucional en la Sentencia C-086 de 2002, en relacion con los cargos analizados en la misma Sentencia.). 2.

Las pensiones de sobrevivientes causadas por la muerte de un pensionado se financian con los recursos previstos para el pago de la pension de vejez o invalidez, segun el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento. Cuando la pension de sobrevivientes sea generada por muerte de un pensionado acogido a la modalidad de retiro programado o retire programado con renta vitalicia diferida, el exceso del saldo de la cuenta individual de ahorro pensional sobre el capital necesario para financiar la pension de sobrevivientes, podra utilizarse para incrementar el valor de la pension, si el afiliado asi lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.

En caso contrario hara parte de la masa sucesoral del causante.

PARAGRAFO. Los sobrevivientes del afiliado podran contratar la pension de sobrevivientes con una aseguradora distinta de la que haya pagado la suma adicional a que se refiere el inciso primero de este articulo. (Nota: Ver Resolucion 2 de 2010 de FOGAFIN. D.O. 47.769.). Conforme al tenor literal del articulo citado, si estamos ante la muerte de un afiliado, que cumpla los requisites de 16SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 ley, claramente el asegurador previsional completa la suma necesaria para garantizar el derecho pensional de los beneficiarios.

No obstante, cuando se esta ante pensionado por vejez o por invalidez del R.A.I.S., la fuente que financia la prestacion por muerte es el previsto para el pago de la que recibia el causante a su deceso. En otras palabras, sera la reserva que el propio pensionado tiene la que garantice en el tiempo la mesada correspondiente al posible beneficiario. un De alii, la importancia en cuanto a que en la definicion de la pension primigenia de invalidez o vejez se incluyan, conforme a la regulacion, las diferentes variables que pueden afectar el capital, siendo una de ellas los beneficiarios de segundo orden de quien va a obtenerla, ello, se itera, como quiera y es la reserva del propio pensionado la que garantiza la prestacion en el tiempo. ii) Capital necesario en el Regimen de Ahorro Individual con Solidaridad -R.A.I.S.-, para el acceso a la pension de vejez Bien se conoce, ciertamente, que es requisite esencial para acceder a la prestacion, tratandose de la contingencia de vejez, que el afiliado posea en su Cuenta de Ahorro Individual -CAI- un capital que efectivamente le permita obtener una prestacion rhensual superior al 110% del salario minimo legal mensual vigente, claro esta, en armonia con lo dispuesto en el articulo 35 del mismo estatuto, concerniente a la pension minima. 17SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 Lo que nos lleva necesariamente a la regulacion que permite establecer ese saldo mmimo requerido a efectos de materializar el derecho pensional en el regimen de ahorro individual con solidaridad, frente a lo que recientemente ya se pronuncio esta Sala en la sentencia CSJ SL2798-2022. iii) Marco normative que gobierna la determinacion del capital necesario o saldo minimo de pension para acceder a la prestacion de vejez Esta Corporacion ha explicado, con profusion, que la determinacion del acceso a la pension de vejez en el regimen de ahorro individual con solidaridad, debe ser efectuado con total observancia de las normas que consagran la manera de realizar su calculo.

For ejemplo, en las sentencias CSJ SL5295-2G21, CSJ SL5658-2021, CSJ SL 2686-2021, que reiteraron la CSJ SL2512-2021, se razono: [ ] la determinacion del capital necesario o saldo minimo de pension para acceder a la prestacion de vejez, debe hacerse con estricto seguimiento de las normas que consagran como hacer este calculo, incluyendo las variables a tenerse en cuenta, por ejemplo, las tablas de mortalidad, la existencia de beneficiarios del afiliado y su expectativa de vida.

Esto para significar que no existe un monto preestablecido y que dependera, en cada caso particular, de las condiciones personales y familiares del solicitante para encontrar cual es el monto requerido para el acceso a la prestacion. (Negrita fuera de texto). En ese mismo horizonte, y en la misma providencia, se enseno que: [ ] el fundamento del articulo 64 de la Ley 100 de 1993 es, precisamente, que se reconozcan pensiones con recursos SCLAJPT-10 V.00 18 Radicacion n.° 91255 suficientes para su financiacion, en el entendido que es una prestacion a largo plazo y con alta probabilidad de ser sustituida en cabeza de los beneflciarios de segundo orden del afiliado».

Negrilla fuera de texto A lo discurrido se suma que, acorde con lo dispuesto en el Acto Legislative 01 de 2005, tanto el reconocimiento de la prestacion, como el monto de la mesada pensional, deben guardar correspondencia con lo acumulado en la CAI, toda vez que, una interpretacion que escinda del calculo para acceder al beneficio pensional el valor de la mesada a cancelar, conduce al acceso de la prestacion sin el lleno de los requisites de ley y, esto, por repercusion, golpeara los recursos que en el tiempo permitan el pago de la misma.

Cumple afirmar que desde la reglamentacion de 1996, el Decreto 832, modificado por el articulo 2° del Decreto 142 de 2006 y, que se mantiene vigente en el articulo 2.2.5.5.1 del Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones se dispuso, en cabeza del Ministerio de Hacienda y Credito Publico, previa consulta a la Superintendencia Financiera, disenar las formulas para la determinacion del Saldo de Pension Minima, esto es,.«el calculo del saldo de una cuenta individual suficienie para cubrir vitaliciamente una pension minima, consultando los precios de las polizas de Renta Vitalicia vigentes en el mercado», lo cual, en principio, fue regulado a traves de la •v • > ■ ‘ Resolucion n.° 1875 de 1997, adoptada por el Ministerio de Hacienda y Credito Publico.

Ocurrio, sin embargo, que la formula inicialmente elaborada requirio modificaciones, esto a consecuencia de que la misma no contemplaba aspectos, tales como que: (i) no consultaba los precios del mercado de una renta vitalicia o, el recargo de administraciqn, desactualizacion por el numero de mesadas a reconocer en virtud del Acto legislative 19SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 No. 1 del 2005, (ii) no fijaba las normas para garantizar el pago a los sobrevivientes, pues para ese entonces, si el afiliado no tenia beneficiarios no era calculado el valor presente esperado para financiar la prestacion de uno eventual, entre otros aspectos.

Por ello, en el ano 2015, la misma cartera, mediante Resolucion n.° 3099, modifico la formula, atendiendo que las pensiones de salario minimo, de oficio, se debian reajustar en el mismo porcentaje definido por el gobierno para dicho rubrq, de manera que era «[ ]necesario establecer un pardmetro de crecimiento del salario minimo en el soldo de pension minima de que trata el articulo 9° del Decreto 832 de 1996»y, en el ano 2017, nuevamente, se redefine el calculo mediante la Resolucion n.° 3023 de 2017, con lajustificacion de que: [ ] el Saldo de Pension Minima contemplado en el articulo 1° de la Resolucion numero 3099, en virtud del mandate del articulo 2.2.5.5.1 del Decreto numero 1833 de 2016, debe consultar los precios del mercado, y por lo tanto, se requiere modificar la forma en que se realiza la mencionada consulta, estableciendo un procedimiento para su realizacion y aplicacion, el cual debe ser establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia.

De igual manera, acorde con lo anterior, se adicionara el paragrafo 3° al articulo en mencion, para incluir el procedimiento a seguir por las Administradoras de Fondos de Pensiones para aplicar la tasa de interes tecnico y las fechas para su implementacion. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de vejez, entre otras, del Regimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podran adoptar una de las siguientes modalidades a eleccion del afiliado o de los beneficiarios, segun el caso: a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; c) Re tiro programado con renta vitalicia diferida; o d) Las demas que autorice la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicacion n.° 91255 Asi mismo, el numeral 2 del literal a) del Articulo 2.31.4.3.2. del Decreto 2555 de 2010 establece una tasa de mercado de referencia para el calculo de las reservas matematicas de las entidades aseguradoras, acorde con ellos, se requiere modificar el articulo 1° de la Resolucion numero 3099 de 2015, para armonizar la tasa de interes tecnico, con el calculo de las reservas tecnicas de las companias de seguros teniendo en cuenta los riesgos inherentes al diseno del retiro programado. i Dicho esto, es el articulo 1° de la mencionada Resolucion n.° 3023 de 2017, el que regula la forma como se determina el saldo de pension minima, precept© que se encontraba vigente para la data en que el promotor del proceso solicit© su prestacion y, valga decirlo, aun se halla en vigor.

El texto es del siguie’nte tenor: Articulo 1°. Saldo de Pensidn Minima (SPM). El Saldo de Pension Minima, que se define en el presente articulo, debera ser usado como un referente para determinar si el afiliado al Regimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) cuenta con el capital suficiente para cubrir vitaliciamente la pension minima de que trata el articulo 35 de la lev 100 de 1993, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 2.2.5.5.1 del Decreto numero 1833 de 2016, en relacion con los precios de mercado.

El Saldo de Pension Minima para efectos de la presente resolucion se abreviara como SPM y se calculara de acuerdo con las siguientes formulas: VA[smMx,y, lrtfA kTM*fs\ 4 SPM{s) = (l-5) 1 https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent% 2FWCC CLUSTER-184961%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased 21SCLAJPT-10 V.00 https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%25 Radicacion n.° 91255 Donde: Mes de c&lcuto, s = 6, 1, 2,.

Asighando tos nQmems da la siguiente forma: Oen.f enoro (31 de diciembre afio anterior) fmikbtefo(3fdgenero) 11 an 1 diciembro (30 da nov/embra) ■ Valor presente actuarial, en pesos, de una rente vitalicia para el causante 6 susbeneficiarios. Valorpmsente actuarial, an pesos, del pagd por conceplo de auxilio funerario. Valor an pesos de un salario minima mensual vlgente, atmomentodel citeub VA: AF: SMM: Para sad VAiSMMMx.y.z),!,/, b.pJM*, 0] = win) n (11 i)lt“1+fA2 AFlSMM,*, rjiA m"( 0] = S.SMM £ Con l + t~(a+/).(l + r) paias=l,2j..Mn fe-i/tr(l + 0fe*l/2 ^0?) 12 (i + o^12 (i +EE wf* '1(1+life —d+li)SMM Jt-l ftaj tall: ^MMAnZ+ATM^s] =.AFiSMMtwfjAWm +-^FlSMM(t4 A).K + %r.ffbTW* $ Enaitjue: indicadordel nOmero de rnesadas {= 6 (14 mesodas) e = 12 (13 y 14 tneiadas) t otro valor 2 1 nfcy.z): Grupo deedadesdel cgusante ysusbamficiarios SCLAJPT-10 V.00 ’ 22 Radicacion n.° 91255 Edad en aflos, qua tend/# el causante el 1ade enem siguiente a la fecha del cdlculo, o en la fecha da cilculo, $/ 6sfa as unT da enero. $i cumple afios despu6s del 30 da junto, se usar&n tos aiios.cumplidos; y si cumple ados antes del 1' de Julio, se usartin tos altos cumplidos mas uno. Edad en ados, que tendfen los beneficiarios descritos a cohtinuacton, a 1* de enero siguiente a la fecha del cilculo, o en la.fecha del cilculo, si ista esunV de enem.

Si el beneficiario cumple ahos despu&s del 30 de junto, se usarin los ahos cumplidos; y si cumple ahos antes del t de julio, 58 usarin los ahos.cumplidos mis uno. Se consideran hasta 2 beneficiarios para efectos de simplificarlos citoulos, en todos tos casos aqueltos que determined el mayor /a/or de la rente. Se entiende por beneficiarios tos emciados en el artfculo 74 de la Ley 100 de 1993, mdificado por el artfculo 13 de la Ley 797 de 2003.

Tables de Morialidad por sexo, asociadas tanto al causante como al grupo confomado con los beneficiarios. Serin las establecidas por la Superintendencia Financiera, yfo las que las complementen o modifiquen para las personas segdn su clasificacton. Corresponde al ntimem de ahos necesarios para la terminacidn del grupo actuarial segdn la combinacton de las tables de mortalidad aplicables y las camcteristicas de tos beneficiarios, Pare el case del causante, w es la edad en la que finalize la tabla de mortalidad. x: y.2 TM11: Probabilidad de qua el grupo fl(x,y,z) sobreviva k-1 ahos y hasta elmes t Acfivar Windows k-i+Vn^0' del aho siguiente. lr a ConfiUtracon de PC. oa* atSvar W fc_n.t/l2EPfl.

Probabilidad de que el grupo P(x,y, z) sobreviva M ahos y hasta el mes t del aho siguiente. Probabilidad de que una persona de edad x ahos, fallezca enire las edades x+k-1yx+k. Tese de interis real aplicable exclushramente para el cilculo del SPM: para e/ pertodo comprendidb entre la fecha de expedicldn de la presente resolucton y el 31 de diciembte de 2015 la tasa a utilkarseri 3,81% efeclivo anual real.

La tasa que aplicari del 1 de enem de 2018 enadelante debeti ser actualizada y publicada cada seis mesas por el Ministerio de Hacienda y Cridito Ptiblico de conformidad con la metodologla definida a partir del anexo 1, el cual hace parte integral de la presente Resolucton. Tasa de inflaciOn, Variacton porcentual anual del IPC- cerfificado por el DANE al 31 de diciembte del aho A. r. ft 4* 2.^-2 4’ ^-3 / “ 6 Incremento real.esperado del satiric mlnimo almomento del cilculo, en los tirminos definidos por el artfculo 2 del Decreto 38 de 2015 hoy artlcuio 2.2.17,2. del Decteid 1833de 2016 compMoriode las normas del Sistema General de Pensionas, Tasa de factor da saguridad asociado al ajuste de tos beneficiarios, eamtomcMnmte « 0,6%, M WM* 'm&tMSSfM&m* Gobiemo Nactonal.

A: 23SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 Paraefectos del cilculo se utiiiiari un factor cfe gastos del cincopor clento (5%), qua sari revisado cada ano pore! Gobiem Nadonal, Paragrafo 1°. Para determinar los recursos con los que cuenta el afiliado, debera tenerse en cuenta el saldo de la cuenta de ahorro individual, el valor del bono y/o titulo pensional a que hubiese lugar, el cual se calculara capitalizado y actualizado hasta la fecha del calculo conforme con la reglamentacion vigente, y las cotizaciones voluntarias de conformidad con la normatividad vigente.

Paragrafo 2°. Aplicacion del saldo de pension minima. La Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) del Regimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), al recibir una solicitud de pension de vejez, en la que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual sea inferior al monto que resulte de la aplicacion de la formula establecida en este articulo, iniciara el tramite de Garantia de Pension Minima si a ella hay lugar o procedera con la devolucion de saldos si se cumplen los requisites establecidos en la ley.

Por otro lado, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual es mayor o igual al monto que resulte de la aplicacion de la formula establecida en este articulo, la Administradora debera verificar que el saldo sea suficiente para obtener una pension en la modalidad de re tiro programado, empleando para ello la formula de calculo segun su propia nota tecnica, depositada en la Superintendencia Financiera de Colombia a fin de obtener un pronunciamiento de no objecion, la cual debera contemplar como minimo los parametros a los que hace referencia el articulo 4° de la presente resolucion y que en todo caso sera determinada por la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) con las bases tecnicas que considere respaldan adecuadamente la estructura financiera de esta modalidad de pension.

En caso de que el capital resulte suficiente para fmanciar una pension en la modalidad de re tiro programado, la Administradora en virtud de lo establecido en el articulo 79 de la Ley 100 de 1993, debera indicar al afiliado del reconocimiento de la pension y debera en virtud del deber de asesoria, informar sobre todas las modalidades de pension bajo las cuales puede ser reconocida la prestacion, incluyendo la modalidad de renta vitalicia y retiro programado; explicando los riesgos y beneficios asociados a cada uno de ellos, siguiendo el procedimiento establecido en los articulos 2.2.6.2.2 y siguientes del Decreto numero 1833 de 2016 y del Titulo 10 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010.

SCLAJPT-10 V.00 24 Radicacion n.° 91255 En caso de que el capital resulte ser insuficiente para acceder a la modalidad de retire programado, la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) debera iniciar el procedimiento de cotizacion de las otras modalidades de pension aprobadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo la modalidad de renta vitalicia. En aquellos casos en los cuales no se reciba ninguna oferta por parte de las Companias Aseguradoras de Vida, la Administradora de Fondos de Pensiones debera guardar soporte del proceso de cotizacion realizado, el cual debe respetar los lineamientos de los articulos 2.2.6.2.2 y siguientes del Decreto numero 1833 de 2016. y debera indicar al afiliado que el capital acreditado en su cuenta resulta insuficiente, razon por la cual se procedera a dar inicio al estudio de acceso a la garantia de pension minima.

En el evento, anteriormente senalado, la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) debera verificar que el afiliado cumpla con los requisites de semanas y edad establecidos en el articulo 65 de la Ley 100 de 1993. y de ser asi debera proceder a solicitar ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Credito Publico el reconocimiento de la garantia de pension minima, de conformidad con el articulo 2.2.5.4.4 del Decreto numero 1833 de 2016.

Para ello la Administradora debera adjuntar a la solicitud los soportes correspondientes que acrediten, la insuficiencia de capital para la modalidad de Retiro Programado y la falta de ofertas para las otras modalidades de pension, soportes que deberan ser definidos por la Oficina de Bonos Pensionales mediante instructive dirigido a todas las Administradoras.

Si el afiliado cumple con el requisite de edad, pero no con el requisite de semanas contemplados en el articulo 65 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley 100 de 1993, se procedera con la devolucion de saldos, previa asesoria al afiliado sobre la posibilidad de continuar cotizando y acerca de la posibilidad de trasladar su devolucion al mecanismo de beneficios economicos periodicos (BEPS).

En caso de que el afiliado no cumpla con el requisite de edad, debera indicarsele que aun no precede la devolucion de saldos y la posibilidad que tiene de continuar cotizando De la normativa en precedencia, emerge una reflexion insoslayable consistente en que cuando el afiliado tiene el capital requerido para acceder a la pension de vejez y, derecho a cualquiera dentro del regimen de capitalizacion (Invalidez y Sobrevivientes), por repercusion debe precisarse la modalidad en la cual se va a recibir su pago periodico. 25SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 iv) Modalidades de Pension en el R.A.I.S. y la opcion de eleccion En los eventos en que surge el derecho a percibir una el regimen de ahorro individual con solidaridad,pension en el articulo 79 de la Ley 100 de 1993 permite al afiliado la escogencia de la forma en que los recursos que financian su prestacion van a ser administrados, a traves de las modalidades que establece la misma ley - retiro programado, renta vitalicia, renta vitalicia diferida y, las demas autorizadas por la Superintendencia Financiera, que en la actualidad estan contenidas en la Circular No. 013 de 2012 proferida por dicho organism©: renta temporal variable con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata, retiro programado sin negociacion del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto; diseno normative que ha sido estudiado por'esta Corporacion, entre otras, en las sentencias CSJ SL1309-2021 y CSJ SL3942-2021.

Mas acontece que, la escogencia que debe agotar el afiliado o sus beneficiarios es un paso includible, conforme lo ha entendido la Sala «[ ] en aras de que la entidad adquiera certeza sobre la forma y terminos en que debe comenzar a satisfacer la prestacion, pues mientras ello no suceda, la AFP queda sumida en una total incertidumbre acerca de la manera en que debe comenzar a pagar la obligacidn que le concieme» (CSJ SL2645-2016).

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicacion n.° 91255 Esto es asi, por cuanto cada modalidad tiene implicitas unas caracteristicas propias que incluyen: la entidad que pagara la pension, los deberes de quien la administra y, aquellos que corresponden al propio pensionado, como tambien los riesgos que, de cara a la eleccion, asume la persona que se pensiona.

Aqui y ahora, es menester resaltar que en desarrollo del deber legal de la A.F.P., para con su afiliado y conforme lo dispone el Decreto 2555 de 2010, le corresponde dar a conocer todas las condiciones de las diferentes modalidadesa y lo establecido en la Circular Basica Juridica de la Superintendencia Finamciera, Parte II, Titulo III Capitulo II Numeral 4.

Entonces, en aras de resolver el problema juridico planteado por la sociedad recurrente, la Sala debe empezar por definir v). Retiro Programado Entiendase como aquellos pagos periodicos de una mesada que puede sufrir variaciones dependiendo, entre otros, de factores economicos, financieros e, inclusive, personales del titular de la pension como, verbi gracia, el cambio en su grupo de beneficiarios y la supervivencia mas alia de la expectativa de vida definida por la regulacion. 2 Resoluci6n n°. 3099 de 2015, Paragrafo Segundo Inciso 3.

En caso de que el capital resulte suficiente para financiar una pension en la modalidad de retiro programado, la Administradora en virtud de lo establecido en el articulo 79 de la Ley 100 de 1993, debera indicar al afiliado del reconocimiento de la pension y debera en virtud del deber de asesoria, informar sobre todas las modalidades de pension bajo las cuales puede ser reconocida la prestacion, incluyendo la modalidad de renta vitalicia y retiro las cuales puede ser reconocida la prestacion. incluvendo la modalidad de renta vitalicia v retiro programado: explicando los riesgos v beneficios asociados a cada uno de ellos. siguiendo el procedimiento establecido en los articulos 2.2.6.2.2 v sieuientes del Decreto numero 1833 de 2016 v del Titulo 10 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010.

SCLAJPT-10 V.00 27 Radicacion n.° 91255 Segun las elocuentes voces del articulo 81 de la Ley 100 de 1993, en el retiro programado, el afiliado o beneficiarios disfrutan la prestacion financiada con los recursos de la cuenta de ahorro individual del propio afiliado, incluyendo el bono pensional cuando hubiere lugar al mismo y, cuya administracion esta en cabeza de la administradora de fondos de pensiones y, es por ello que, para determinar el valor de la mesada, ano a ano se calcula una anualidad que resulta de la division del saldo de los recursos de la cuenta pensional sobre «el capital necesario para fmanciar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios>K Hallado el capital requerido, la mesada, en principio, correspondera a la doceava parte del mismo. sus Valga anadir que la norma dispone que, mientras se este en esta modalidad, el capital no puede ser inferior al requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario minimo legal mensual vigente, esto con el proposito de que, si los recursos disminuyen se traslade a la modalidad de renta vitalicia a efectos de garantizar en el tiempo la pension; lo que no es aplicable «cuando el capital ahorrado mas el bono pensional si hubiere lugar a el, conduzcan a una pension inferior a la minima, y el afiliado no tenga acceso a la garantia estatal de pension minima».

Ahora bien, como el afiliado continua con la titularidad de su cuenta de ahorro individual, si este muere y no hay beneficiarios o causahabientes, el remanente se destina a financiar la garantia de pension minima. SCLAJPT-10 V.00 28 Radicacion n.° 91255 De lo dicho brotan las principales caracteristicas de esta modalidad: 1. De cara al afiliado.

La cuenta de ahorro pensional es de su propiedad; el pensionado asume los riesgos derivados de factores economicos, financieros y personales como su extra-longevidad y la de sus beneficiaries, al igual que cualquier cambio en su grupo familiar; es revocable por lo que puede optar por cambiarse a otra de las modalidades existentes; el saldo de su cuenta es susceptible de herencia. Su principal obligacion es la de entregar toda la informacion requerida para la determinacion de la suficiencia de su capital y, una vez pensionado, informar cualquier cambio que se presente en cuanto a los posibles beneficiaries de la pension; asi mismo, al momento de celebrar el contrato debe indicar una compania aseguradora con la que, en caso de requerirse la contratacion de la renta vitalicia, el administrador pueda adelantar el tramite. l 2.

De cara a la entidad de seguridad social. Dado que la cuenta permanece bajo la administracion de la A.F.P., esta se encuentra obligada a: i) que los recursos existentes sean invertidos conforme se determine en la regulacion para el fondo especial de retiro programado creado por la Ley 1328 de 2009; ii) pagar la mesada pensional; iii) efectuar lbs respectivos recalculos anuales para verificar la suficiencia. t: del capital; iv) efectuar los tramites requeridos para el traslado a la modalidad de renta vitalicia, cuando se percate de que el capital se torna insuficiente o, cuando el pensionado decida cambiar a otra de las modalidades 29SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 existentes como la renta vitalicia; v) sustituir la prestacion en los beneficiaries del pensionado y de no existir los mismos, tener los recursos disponibles para la masa sucesoral o de ser el caso, para la financiacion de la garantia de pension minima.

Llegados a este punto del sendero dimana otro cuestionamiento con tales particularidades ^como se efectua el calculo? vi) Calculo de la pension y modalidad de retiro programado La Sala, del ejercicio hermeneutico del articulo 81 de la Ley 100 de 1993, adujo que la propia administradora debe realizar una proyeccion del capital con todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, tal«operation se efectua apartir de una fecha hipotetica de reconotimiento initial de la prestacion pensional, teniendo en cuenta la respectiva esperanza de vida de la persona afiliada y el grupo familiar, que permitird establecer si lo acumulado tiene la capacidad de respaldar el pago de la prestacion a partir de un momenta espetifico» (CSJ SL2188-2021).

A su vez, es reconocido que en «esfa modalidad el monto de la pension variard segun la proyeccion del capital respalde un lapso de aseguramiento mayor o menor a partir de la expectativa de vida del afiliado o sus benefitiarios, y la fecha de initio del reconotimiento pensional que se determine» (CSJ SL2188-2021). SCLAJPT-10 V.00 30 Radicacion n.° 91255 Como se serialo, el articulo 81 de la Ley 100 de 1993 da los lineamientos para determinar la mesada, pero a ello hay que adicionar, aun cuando no lo mencione el precepto anotado, el valor del auxilio funerario y, si bien la anualidad se divide en doceavas partes, se debe incluir el pago de las mesadas adicionales segun corresponda; de esto deviene que, ademas del precepto en comento, es menester contemplar otros aspectos relevantes del estatuto pensional, lo que se ve recogido en la regulacion relativa a la determinacion de suficiencia de capital para acceder a la prestacion; de ahi que, tambien encuentra un marco definido, por demas includible, en las Resoluciones que definen el saldo minimo de pension anteriormente expuesto, aspecto que fue recientemente abordado en la sentencia CSJ SL2798-2022, De manera tal que, una vez establecido que el saldo de. • V ' ■ la cuenta es igual o mayor al minimo de pension de conformidad con la Resolucion n°. 3023 de 2017 modificatoria de la Resolucion n°. 3099 de 2015, ambas del Ministerio de Hacienda y Credito Publico, le corresponde a la entidad de seguridad social, conforme al inciso 2 paragrafo 2 articulo 1 Resolucion n°. 3023 de 2017, corroborar si es suficiente para obtener la modalidad de re tiro programado, pero para ello tiene que emplear «la formula de cdlculo segun su prbpia nota tecnica, depositada en la Superintendencia Financiera de Colombia a fin de obtener un pronunciamiento de no objecidn» y minimo debera contemplar los parametros del articulo 4 de la Resolucion 3099 de 2015 «que en todo caso sera determinada por la Administradora de Fondos de 31SCLAJPT-10 V.OO Radicacion n.° 91255 Pensiones (AFP). con las bases tecnicas que considere respaldan adecuadamente la estructura financiera de esta modalidad de pension», expresamente dispone: Articulo 4°.

Pardmetros tecnicos para el calculo del retiro programado. Para el calculo de mesada de Re tiro Programado descrito en el segundo inciso del articulo 81 de la Ley 100 de 1993, las Administradoras de Fondo de Pensiones deberan utilizar como minimo los siguientes parametros tecnicos: a) Tablas de mortalidad de que trata el articulo 1° de la pre sente resolucion; b) Tasa de interes tecnico de que trata el articulo 1° de la presente resolucion; c) Inflacion de acuerdo al parametro f del articulo 1° de la presente resolucion; d) Crecimiento de los beneficios pensionales, considerando el promedio de los ultimos diez anos de la diferencia entre el incremento del salario minimo mensual vigente y el IPC 12 meses a 31 de diciembre del ano inmediatamente anterior, certificado por el DANE; e) Supuesto de afectacion del saldo en la cuenta de ahorro por el ajuste de los beneficiarios; f) Supuesto de afectacion del saldo en la cuenta de ahorro por el pago de la comision de administracion del fondo de retiro programado.

Negrita fuera de texto A no dudarlo, la determinacion de la modalidad, en este caso de retiro programado, implica para la A.F.P., el acatamiento de la normativa que contempla los parametros definidos en las formulas de calculo establecidas, ademas de la ley, en la regulacion y sin dejar de lado que en cabeza del administrador pensional esta determinar las bases tecnicas para respaldar adecuadamente la estructura financiera de la modalidad, claro esta, con la anuencia del supervisor, lo que se materializa en la nota tecnica que debe elaborar y preseritarle y, aunque suene reiterative, atendiendo los requisites antes definidos, pues constituyen los criterios minimos que deben contener.

SCLAJPT-10 V.00 32 Radicacion n.° 91255 La obligatoriedad de la nota tecnica tambien esta plasmada en la Circular Externa 013 de 2012, antes mencionada, en donde se instituyeron las condiciones para el ofrecimiento de nuevas modalidades de pension con la obligacion de remitir al supervisor la informacion minima requerida con el fin de obtener un pronunciamiento de no objecion respecto de una nueva modalidad a ofrecer.

Ahora y centrado al objeto de inconformidad, claramente con el retiro programado conforme al mencionado articulo 81 se cubre al afiliado y sus beneficiarios y la Resolucion n°. 3099 de 2015 modificada por la n°. 3023 de 2017, si se contempla dentro de la formula, de un lado, para efectos de simplificar el calculo, la inclusion de 2 beneficiarios e, indica que de los existentes se tomen aquellos que impliquen un mayor valor de la renta y, de otro lado, el supuesto de afectacion del saldo en la cuenta de ahorro por el ajuste de los beneficiarios; por ende, no luce desacertado que con fundamento en la maxima de que toda pension de vejez e invalidez apareja la correspondiente prestacion de sobrevivientes que, aun cuando sea una persona soltera, al calculo se le asocie un beneficiario y, con ello, dejar superada ■i • ' ‘ • una de las problematicas iniciales por no estar contemplada en las normas que definieron inicialmente el saldo rmnimo de pension y la modalidad que hoy nos ocupa.

De manera que las normas pensionales, estatuyen un margen de libertad de decision en el afiliado, no obstante, esta no es absoluta, pues el legislador definio aspectos en los que ni el afiliado, ni el administrador pensional tienen opcion 33SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 y, en consecuencia, debe cumplir la regia establecida como norma de orden publico y de obligatorio cumplimiento.

En realidad es dable identificar 3 tipos de decisiones del aiiliado, veamos: (i) donde el afiliado tiene libre escogencia en la seleccion de regimen y administradora pensional y, tratandose de ahorro individual, la forma en que se invertiran sus recursos - multifondos - y como se administrara su pension - modalidades de pension; (ii) donde se materializa en la denominada regia de defect©, cuando a pesar de tener la eleccion el afiliado guarda silencio y la ley asigna la consecuencia, como lo seria, la seleccion de multifondos antes anotado, y (iii) escogido el regimen pensional, al afiliado se le aplican de manera integral las condiciones del regimen seleccionado y le esta prohibido la distribucion simultanea de aportes en los diferentes regimenes; en los multifondos, la ley no lo doto de la potestad de determinar la forma de invertir los recursos, siendo mas precisos esto quedo de manera exclusiva en el gobierno a traves de la regulacion del regimen de inversiones.

Lo mismo ocurre con las modalidades de pension, puesto que, aun cuando el afiliado selecciona la modalidad en la cual quiefe se administre su reserva pensional, no pasa lo mismo frente a la formula con la que se determina la suficiencia b no para acceder a la pension y a la modalidad, esto no es susceptible de escogencia, por manera que tanto la persona como la entidad pensional estan sujetas a las reglas definidas por la ley y la regulacion que las desarrolla.

SCLAJPT-10 V.00 34 Radicacion n.° 91255 Lo expuesto se torna relevante para senalar que no es posible al afiliado que se quiere pensionar cambiar, modificar o escindir la forma en que se determina el calculo para acceder a la pension, ni el definido para las modalidades de esta ultima, lo que corresponde es el cumplimiento de lo determinado en la normatividad y avalado por el supervisor.

No debe olvidarse que, nos encontramos el servicio publico de la seguridad social, del que hace parte el sistema pensional que comporta derechos con caracter de irrenunciables, de los que la Nacion es garante y de ahi que, la libertad de eleccion se vea limitada por la propia regulacion. Mas aun cuando ante un eventual beneficiario, no es posible excluirlo de la garantia pensional.

De esta manera, siguiendo el principio acogido por esta Corporacion, aceptar el reconocimiento pensional sin apego a todas las variables y condicionamientos establecidas por la { r. regulacion, conlleva el riesgo de que el pensionado no cuente con los recursos suficientes para financiar su prestacion y la de sus beneficiaries en el tiempo.

Se advierte ello por cuanto, de no acatarlo, se genera el efecto indeseable de que, la reserva que respalda el pago de la prestacion se torne insuliciente, lo que claramente acarrea el riesgo al afiliado y sus eventuales beneficiarios de que se agote de manera anticipada su saldo pensional, o que simplemente no haya capital suficiente para el pagd de la pension a los mismos.

No debe dejarse de lado que, una de las obligaciones del pensionado en esta modalidad es precisamente informar 35SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 cualquier cambio en la composicion de su gmpo familiar a efectos de que la administradora recalcule el capital pensional y, se reajuste la mesada pensional, para con ello lograr que su reserva pensional garantice en el tiempo la prestacion periodica y, en el evento de que la inclusion del nuevo beneficiario con la revision del capital se torne insuficiente, esta en cabeza de la Nacion, como garante de las pensiones y, por ello, es quien define para estos casos el mecanismo para cubrir tal situacion.

A guisa de ejemplo como se da en la pension de sobrevivientes en el literal b) del articulo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del articulo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que permite que, con cargo a la propia pension temporal del adjudicatario, se le cotice para que logre una prestacion propia o, el mecanismo solidario de garantia de pension minima.

Conforme a lo expuesto, fluye palmario el desafuero del colegiado al entender que en la modalidad escogida por el accionante se «permite incluir beneficiarios para que al momento de fallecer ingresen a la masa sucesoral,» y que la norma que regula el retiro programado y su correspondiente contrato no obliga en la determinacion de la mesada a incluir una proyeccion de beneficiarios, como quiera que «solo otorga la posibilidad de incluirlos, para que en el evento en que fallezca el pensionado, el soldo que obre en la cuenta de ahorro individual entre en la masa sucesoral, y sea cancelado en un solo pago a los beneficiarios designados por el pensionado».

SCLAJPT-10 V.00 36 Radicacion n.° 91255 Elio por cuanto el estatuto pensional contempla, de un lado la pension de sobrevivientes ante la muerte del afiliado o pensionado de invalidez y vejez (articulos 47 y 74), por ende, el articulo 81 de la Ley 100 de 1993 si considera los beneficiarios scan existentes o no, dentro del sistema pensional y solo ante su inexistencia (articulo 76) al momento del fallecimiento del causante la posibilidad de que los saldos existentes tengan vocacion de entrar a la masa sucesoral.

De manera que, el tribunal erro en el entendimiento de la norma al considerar que la inclusion de beneficiarios es una opcion y no un deber conforme a las reglas del retiro programado que, el afiliado y la administradora estan obligados a seguir. vii) Caso concreto Sentadas las bases juridicas del problema abordado, de la documental adosada se evidencia que la entidad pensioned, previa solicitud de informacion que elevara el senor Jairo Sanchez Mendez, el 18 de mayo de 2018 (f° 18- 21 y 81-84) expuso la formula de calculo para acceder a la pension de vejez en la modalidad de retiro programado conforme disponia el 81 de la Ley 100 de 1993 informando que: i) obtenia la prestacion con cargo a su cuenta individual, asumia el riesgo de extra- longevidad «(vivir mas alia de lo que determinan las tablas de mortalidad utilizadas para el calculo de la pensi6n)»; ii) el riesgo de mercado (variaciones del soldo acorde a la rentabilidad de los recursos siguiendo los 37SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 pardmetros de inversion establecidos por la superintendencia financiera)>>; iii) dejo establecido que conforme a la Resolucion n.° 3023 de 2017, y la nota tecnica aprobada por la Superintendencia Financiera, para su caso como soltero, en el calculo se asociaba una conyuge y las condiciones con las que se incluia en la modalidad en comento.

La formulacion actuarial fue expuesta de la siguiente manera: [ ] M: Valor de la mesada calculado C_0: Capital constituido al momento de hacer el calculo. VA_((x,y,z)): Valor Presente de una anualidad vitalicia para el causante y sus Beneficiarios. AF: Valor presente actuarial del pago para Auxilio Funerario Donde: i= (l+e)*(l+k)-l Donde: S: El indicador del mes de calculo (x, y,z):Grupo de edades del causante y sus beneficiarios. x: Edad actuarial del afiliado y: Edad actuarial del beneficiario o del supuesto de beneficiario. w_((x,y,z)):Numero de anos necesarios para la terminacion del grupo actuarial de acuerdo a las tablas de mortalidad vigentes (n-l+t/12) P_((x,y,z)): Probabilidad de sobrevivencia del grupo familiar(x,y,z) de acuerdo a la tasa de mortalidad mensualizada M_t: Numero de mesadas solicitadas i: Tasa de interes compuesto e: Tasa de interes tecnico, teniendo en cuenta las 4 ultimas publicadas por el Ministerio de Hacienda. k: Tasa de inflacion IPC doce meses certificado por el DANE para el mes inmediatamente anterior al calculo 1.: Promedio de los ultimos diez anos de la diferencia entre el incremento del salario minimo mensual vigente y el IPC 12 meses a 31 de diciembre del ano inmediatamente anterior, g: Supuesto de afectacion del saldo en la cuenta de ahorro por el pago de la comision de administracion del fondo de Retiro y Advirtiendo que podia optar por la pension siempre y cuando cumpliera los requisites y que en su caso resulto: SCLAJPT-10 V.00 38 Radicacion n.° 91255 Fecha nacimiento afiliado Fecha nacimiento conyuge Saldo Cuenta Individual al 16/05/2018 Coutapertes (sic)Bono pendientes a fecha corte Fecha de corte 03 de abril de 1956 03 de abril de 1963 $ 526.086.912 $ 10.251.367 1 0 de noviembre de 1994 3 de abril de 2018 1475 Fecha de redencion normal Semanas cotizadas al S.G.P. Ultimo ingreso base de cotizacion Mesadas al ano $ 781.242 13 En consecuencia, a la fecha en que le determinaron el valor de la mesada en la modalidad de re tiro programado, se le aclaro que las proyecciones se efectuaron con las tablas de rentabilidad de rentistas hombres y mujeres de la Resolucion No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera y las Resoluciones 3099 de 2015 y 3023 del 2017, antes citadas.

Finalmente le aclararon que era un calculo informativo. El 27 de junio de 2018, se le comunico la aprobacion de su pension de vejez y fue requerido para que seleccionara la modalidad pensional, y se le adjunto un format© de seleccion con la informacion de las modalidades de pension; este fue diligenciado por el actor acogiendose al re tiro programado, y aportando el contrato firmado, la mesada fue reliquidada en su favor por efectos del valor del bono pensional.

Posteriormente, ante la inconformidad del calculo dirigido a tomar el supuesto de existencia de una conyuge y la solicitud para que se le indicara el texto de la nota tecnica, la administradora, el 5 de diciembre de 2018, le record© lo 39SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 dispuesto en el articulo 64 de la Ley 100 de 1993, que regula el acceso a la pension de vejez del R.A.I.S., en la Resolucion n°. 3099 de 2015 modificada por la 3023 de 2017, que: La Resolucion 3023 del 18 de septiembre de 2017, expedida por el Ministerio de Hacienda y Credito Publico, establece en su articulo 1° dentro del desarrollo de la formula para calcular las pensiones bajo la modalidad de Retiro Programado que en todos los casos se debe consideran hasta dos beneficiarios, asi: “( ) Se consideran hasta dos beneficiarios para efectos de simplificar los cdlculos, en todos los casos aquellos que determinen el mayor valor de la renta (..

Le dio a conocer que su nota tecnica actuarial «comprende los Umites y mandatos de las normas vigentes en Colombia y se ajusta a las recomendaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia#, se incluyo «que para el cdlculo de la mesada pensional para causantes solteros sin beneficiarios adicionales, se asociara un conyuge de acuerdo a las siguientes tablas determinadas segun el estado de validez y genero del causante», de manera que conforme al genero y edad del causante conyuge asumiendo una diferencia de edad (texto original no resaltado).

Las tablas refieren: se asocia un [ ] Diferencia de Edad en Anos Aplicada al Supuesto de Conyuge Causante mujerCausantes Validos Causante Hombre Menores de 60 anos -5 anos 2 anos Range de Edad del Causante De 60 a 65 anos -7 anos 1 ano De 66 a 70 anos -8 anos * 0 anos De 71 a 75 anos -9 anos 2 anos Mayores de 75 anos -10 anos 5 anos SCLAJPT-10 V.00 40 I i Radicacion n.° 91255 Diferencia de Edad en Anos Aplicada al Supuesto de ConyugeCausantes Invalidos Causante Hombre Causante mujer Menores de 50 anos -1 anos 4 anos 4 anoDe 50 a 55 anos -3 anos Rango de Edad del causante 1 anosDe 56 a 60 anos -4 anos -5 anos 1 anosDe 61 a 65 anos -5 anos 1 anosDe 65 a 70 anos Mayores de 70 anos -7 anos 1 anos A su vez la A.F.P., aclara al actor que dicha medida «BUSCA ES PROTEGEE AL AFILIADO Y UN POSIBLE BENEFICIARIO, PREVIENDO QUE SI A FUTURO LA PERSONA CONTRAE UN ViNCULO MATRIMONIAL NO QUEDE DESPROTEGIDO SU COMPANERO O COMPANERA PERMANENTE, De eara a lo expuesto, se reitera que erro juridicamente el juez colegiado y, tambien cometio un dislate, desde lo factieo al inferir que, de la normatividad de la modalidad de retiro programado y de su contrato se desprendia que no era obligatoria la proyeccion de beneficiarios en el calculo que determina el capital suficiente en la mentada modalidad, aspect© que como quedo referido fue informado al hoy accionante.

De los documentos referidos, contrario a lo sehalado por el sentenciador, no se evidencia que la A.F.P., se hubiera desviado del marco regulatorio que determina la formula del saldo de pension minima de la mano con el calculo de la modalidad seleccionada por el sehor Jairo Sanchez Mendez, por el contrario, luce acertado que siendo soltero no le fuera 41SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 incluido un beneficiario en aras de la proteccion de aquel que eventualmente pueda presentarse, lo que como se anoto, no es susceptible de escogencia por parte del afiliado.

En armonia con lo discurrido, el ataque sale victorioso y hay lugar a casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. En; sede de instancia para atender la apelacion del reclamante relativa a la informacion de la modalidad de retiro programado y su calculo pensional, hasten las consideraciones expuestas en la esfera casacional para confirmar la sentencia de primer grade.

Sin costas en segunda instancia. Las de primera a cargo de la parte vencida. IX. DECISION En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota, del 23 de julio de 2020, en el proceso que JAIRO SANCHEZ MENDEZ instauro en contra de la SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y i. CESANTIAS S.A.; en sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogota, del 6 de diciembre de 2019, en la que se ' SCLAJPT-10 V.00 42 Radicacion n.° 91255 absolvio a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra.

Costas como se indico. Notifiquese, publiquese, ciimplase y devuelvase el expediente al tribunal de origen. r ^NIS GOMEZIVAN MAI Salvo vota Presidente de la Sala ERoZULUAGAGERARD FERNANDO CASTILLO CADENA 43SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 91255 r« * OMAR ANGEIMEJIA AMADOR SCLAJPT-10 V.00 44 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Jairo Sánchez Méndez Demandado: Skandia Pensiones y Cesantías Radicación: 91255 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sesión en que se debatió el asunto, discrepo del criterio adoptado por la Sala mayoritaria, según el cual para determinar la mesada pensional bajo la modalidad de retiro programado de un afiliado soltero que ha manifestado su decisión de no tener beneficiarios, debe aún así asociarse un beneficiario al cálculo respectivo.

A mi juicio, en este caso en particular, para dar respuesta al planteamiento del recurso de casación, era preciso hacer un análisis que trascendiera la regulación actual, para situarse en el de su constitucionalidad y legalidad y algunas disposiciones de derechos humanos. Y también era necesario diferenciar la finalidad de dicha regulación en dos etapas bien diferentes entre sí: la acumulación, esto es, el periodo en el que se está reuniendo un capital que pueda financiar una pension de vejez, y la desacumulación, momento en el que el afiliado efectivamente puede acceder a ella y se establece el valor real de la mesada pensional que recibirá. A continuación, expongo las razones de mi criterio: Radicación n.° 91255 2 1.

La conclusión que defiende la Sala no la extraigo de una interpretación estrictamente gramatical de las normas que regulan el asunto y que la Sala efectivamente aplicó e interpretó, a saber, los artículos 64 y 81 de la Ley 100 de 1993 y las fórmulas que el Gobierno Nacional estableció en la Resolución 3099 de 2015, modificada parcialmente en la 3023 de 2017, que en efecto son las pertinentes para determinar si el capital de la cuenta individual puede financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

Y tampoco pretendo extenderme en detalles acerca de la forma de calcular las pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS. Mi interés se centra en destacar que, conforme a esas normas, en el cálculo de la reserva actuarial se incluye la probable o potencial existencia de beneficiarios del pensionado, bien sea hijos menores de 18 años o hasta 25 si están estudiando, cónyuges o compañeras permanentes, padres, hijos mayores de edad o hermanos en condición de invalidez económicamente dependientes; así como en que tal regulación, aun en gracia de discusión de aceptar su admisibilidad, debe tener un alcance diferente en las etapas de acumulación y en la de desacumulación. Ello tiene soporte legal en los artículos 80 y 81 de la Ley 100 de 1993, que al regular las dos modalidades más relevantes de este régimen de capitalización -renta vitalicia y retiro programado, respectiavamente-, estableció que la unidad de renta vitalicia mensual se calcula tanto para la pensión del afiliado hasta su Radicación n.° 91255 3 fallecimiento como para el pago de pensiones de sobrevivientes de sus beneficiarios.

La importancia de incluirlos en el cálculo radica -dicho de forma muy sencilla- en que mientras más beneficiarios existan, el capital podría verse más afectado en su fase de desacumulación, dado que tendría que tener la capacidad de financiar no solo la pensión del afiliado, sino la de los beneficiarios con derecho; o también, evitar una posible falta de recursos cuando llegare a existir un beneficiario en esa etapa, pese a que no se previó y el Estado entonces tuviese que asumir una carga económica para poder garantizar la continuidad del pago de la prestación, por ejemplo, de salario mínimo.

Sin embargo, lo anterior configura probabilidades, de modo que si bien a partir de estas se elaboran las fórmulas de proyección pensional, puede que el pensionado al morir no tenga ningún beneficiario, o tenga muchos más de los previstos en el cálculo. Precisamente por lo anterior, la Resolución en comento establece que en el cálculo «Se consideran hasta 2 beneficiarios para efectos de simplificar los cálculos, en todos los casos aquellos que determinen el mayor valor de la renta», y también calcula la probabilidad de que un grupo familiar sobreviva.

Recuérdese que simplificar consiste en «reducir una expresión, cantidad o ecuación a su forma más breve y sencilla»1. Por tanto, es claro que la norma técnica parte de que el afiliado tenga beneficiarios probables con derecho y los simplifica 1 https://dle.rae.es/simplificar. https://dle.rae.es/simplificar Radicación n.° 91255 4 en 2, aun cuando puedan ser más, pues insisto, se trata de probabilidades.

Bajo este entendido, considero que si la persona ha manifestado que no tiene beneficiarios y tampoco es su intención tenerlos, no habría razón jurídica para que su mesada pensional se vea afectada asumiendo hipotéticamente que sí los tendrá. Es así de claro: la mayoría asume que la persona tendrá un beneficiario y se aparta del evidente contenido de la nota técnica, que pretende simplificar el número de beneficiarios; sin embargo, reitero, ello no tiene cabida cuando no hay beneficiarios, precisamente porque no habría nada que simplificar.

Además, nótese que el criterio de la Corte podría entrar en contradicción con lo indicado en reciente sentencia CSJ SL5703- 2021, en el sentido de que no es posible incluir en el reconocimiento y cálculo de la pensión de vejez bases fácticas meramente hipotéticas, dado que ello desconoce otros derechos que son de uso exclusivo del afiliado.

Y si bien puede ser entendible que la previsión en comento pretende descartar la posibilidad de que se hagan proyecciones de mesadas pensionales sin beneficiarios pero que en el futuro puedan existir y que el capital acumulado no sea suficiente para financiar la pensión a aquellos, como se indicó, su finalidad en la etapa de acumulación es diferente, en la que básicamente se hacen proyecciones respecto a las expectativas de una mesada pensional de un afiliado, mas no así en la de desacumulación, cuando se calcula el valor de la mesada pensional efectiva que debe recibir y aquel manifiesta que no tiene beneficiarios.

Radicación n.° 91255 5 2. La Sala no le da relevancia al hecho de que en un retiro programado, modalidad que eligió el actor en este asunto, por definición el pensionado asume el riesgo de que el monto de la prestación suba o baje por diversos factores económicos o financieros2, o por factores como la extra-longevidad, o el cambio de beneficiarios o de alguno de los miembros de su grupo familiar.

A diferencia de lo anterior, en la renta vitalicia el afiliado contrata un seguro de forma directa e irrevocable, a través del cual autoriza a la AFP a trasladar a la compañía de seguros que elija, todos los saldos de la cuenta de ahorro para el pago de una renta mensual hasta el fallecimiento del afiliado y el de la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que estos tengan derecho.

Por tanto, en la modalidad de renta vitalica el afiliado no asume ningún riesgo y todas las afectaciones del capital las asume la aseguradora y eventualmente el gobierno nacional en el caso de deslizamiento o descalce del salario mínimo que pueden presentar las pensiones, esto es, la diferencia que surja entre el cambio porcentual del salario mínimo legal vigente y la variación porcentual del IPC del año anterior certificado por el DANE.

En el anterior contexto, si uno siguiera rigurosamente lo dispuesto en la ley -pues como lo explicaré más adelante en el numeral 4 de esta salvamento, las consecuencias jurídicas y prácticas de estas modalidades pensionales, a mi juicio, tienen problemas de constitucionalidad-, parecería lógico que al momento de calcular el saldo de pensión mínima en una renta vitalicia, en la cual, reitero, 2 Esto, sin perjuicio de que la unidad de renta vitalicia que se calcula anualmente en esta modalidad de retiro programado, a mi juicio, deba mantener su poder adquisitivo constante, pero esta es una discusión que rebasa el tema central de este asunto.

Radicación n.° 91255 6 el afiliado no asume riesgos, el monto reconocido de la pensión se mantiene en el tiempo y se incrementa periódicamente con el IPC, se pueda entonces incluir por lo menos un beneficiario probable a fin de realizar la reserva previsional respectiva que financie su probable pensión, en caso de que la persona al momento del cálculo no tenga ninguno cierto e incluso manifieste que no tiene la intención personal de tenerlo, pues la probalidad siempre existirá. Sin embargo, no llego a esa misma conclusión si de lo que se trata es de calcular un saldo de pensión mínima en retiro programado, dado que, en esta modalidad, insisto, es el pensionado quien asume los riesgos.

En este sentido, si este es soltero y manifiesta expresamente su intención personalísima de no tener hijos ni otros beneficiarios, no parece justificado que se le exija incluirlos en el cálculo del monto pensional. Y por el contrario, si posteriormente llegaren a existir beneficiarios, el riesgo de la disminución del valor de la pensión lo debe asumir el pensionado, conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993.

Esto por supuesto es más claro en el caso de prestaciones superiores a una pensión mínima o de un salario mínimo. Ahora, desde esta visión hermenéutica, que es estrictamente gramatical, en el evento de que llegare a existir un beneficiario, el pensionado debería informarlo inmediatamente a la AFP a fin de que realice el recálculo anual de la unidad de renta vitalicia conforme al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, y también estaría obligado a asumir las afectaciones del capital y la consecuente disminución de su pensión, y en caso de que la reserva sea insuficiente para pagar por lo menos una pensión mínima, serán los aportes del Estado los que deben entrar a Radicación n.° 91255 7 financiarla como componente de solidaridad del régimen de ahorro individual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 100 de 1993. 3.

La mayoría de la Sala tampoco recaba en que el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 establece que el saldo de la cuenta de ahorro debe recularse anualmente «por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios» (subrayo). En este sentido, anualmente se tiene la posibilidad de verificar la existencia de beneficiarios diferentes a los declarados en el primer cálculo, a fin de determinar la afectación que esto podría generar en el monto de la pensión. De modo que hasta tanto no ocurra el cambio en la situación familiar del pensionado, no tiene ninguna justificación que se le obligue a recibir una mesada pensional inferior por la inclusión en la reserva actuarial de un beneficiario inexistente.

Este criterio de la Sala tampoco considera que el ahorro individual del afiliado tiene el fin de construir su propia reserva pensional que enfrente las diferentes contingencias del sistema. Desde esta perspectiva, es claro que se anula esa finalidad normativa si se le impone asumir adicionalmente la reserva de un beneficiario inexistente y que va en contra de sus deseos personales, pues implican más trabas para lograr el financiamiento de su pensión. Además, con este razonamiento, finalmente se está privilegiando un factor capitalista y hereditario que, en estricto rigor conceptual, es ajeno a la seguridad social.

Ello porque, respectivamente: (i) se protege el capital monetario de la cuenta Radicación n.° 91255 8 en desmedro del monto pensional, y (ii) al morir el pensionado sin beneficiarios con derecho, el saldo de la cuenta proyectado para financiar su pensión pasaría a la masa sucesoral, por lo que el capital no lo disfrutaría quien hizo el esfuerzo de ahorro sino, eventualmente, personas que incluso podrían no hacer parte del núcleo familiar más cercano del pensionado; o incluso ninguno de ellos y corresponder al Estado en caso de no existir herederos.

Por tanto, en ese caso, se estaría desconociendo la decisión individual del afiliado o su voluntad de no dejar ningún capital para esa masa sucesoral, como sería en este caso en particular. 4. Ahora, al margen de todo lo expuesto hasta ahora, si se realiza una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, es preciso ahondar en si es constitucionalmente válido que un afiliado o pensionado tenga que asumir las consecuencias económicas que la existencia cierta o probable de beneficiarios afectan a su cuenta de ahorro individual.

En mi opinión, esa imposición desconoce varios derechos humanos y constitucionales, como lo explico a continuación: 4.1. El libre desarrollo de la personalidad del afiliado. Este derecho humano, fundado en la libertad, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse sin intromisiones ni presiones de ninguna clase a efectos de alcanzar un modelo de vida acorde con sus propios intereses (CC C-336 de 2008).

En ese sentido, puede afirmarse que ningún ciudadano debe verse abocado a sujetar decisiones personales como la de contraer matrimonio o conformar una unión marital de hecho, constituir una familia, tener hijos, o asumir la responsabilidad de apoyar Radicación n.° 91255 9 económicamente a un hijo o hermano en condición de invalidez, a las consecuencias económicas que ello podría tener en su pensión futura, que es lo que finalmente contempla la ley al señalar que, entre más beneficiarios, menor monto de la pensión. Y esta afectación, si bien, no solo se vislumbra en la fase de desacumulación, sino en la acumulación del capital de la cuenta, pues el afiliado podría estar sujetando dichas decisiones personales respecto a su familia más cercana, a la afectación que esto podría generar en su monto pensional a futuro, el alcance que tal regulación debe ser totalmente diferente en la etapa de la desacumulación, como ya se ha explicado.

Esto, pese a que la familia es una institución básica de la sociedad, medular y fundante del Estado Social de Derecho (artículo 5 de la Constitución Política). Por lo demás, la regulación objeto de crítica parece estar sementada en un concepto de obligatoriedad de constitución de una familia, que en la actualidad es arcaico porque no todas las personas necesariamente quieren constituir o tener hijos, como se anotó. 4.2.

También se vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación, dado que una persona con idénticos aportes al sistema pensional puede recibir una pensión inferior solo porque en su existencia sentó bases fácticas de configuración de beneficiarios con derecho, a diferencia de quien bajo su autonomía personal decidió no tenerlos. 4.3.

Y por igual vía, con lo anterior no se le otorga al afiliado o pensionado un trato acorde con la condición humana de la persona (CC T-291-2016), por lo que se vulnera adicionalmente el Radicación n.° 91255 10 derecho a la dignidad humana. 4.4. Conforme lo anterior, en mi opinión, en un análisis constitucional del asunto en concreto, conforme al artículo 4.º de la Constitución Política, la Sala debió concluir que el cálculo del saldo de pensión mínima en el RAIS no debería incluir el factor beneficiario en la reserva previsional, en ninguna de las modalidades pensionales actualmente vigentes, máxime cuando en la etapa de desacumulación el afiliado manifiesta que no tiene beneficiarios.

Ahora, conforme al diseño de este modelo pensional, la reserva previsional de los beneficiarios podría ser asumida por el Estado o incluso por el mercado de seguros, dado que, como lo expliqué, la existencia de beneficiarios con derecho es una probabilidad, estrictamente aleatoria. Por tanto, ha debido considerarse que el legislador incurrió en una omisión legislativa, cuyas consecuencias no deben ser asumidas por los ciudadanos. Pensar lo contrario, esto es, continuar atribuyéndole al afiliado o pensionado las consecuencias económicas que sus decisiones personales tienen en la formación de su derecho pensional, simple y llanamente sería tanto como admitir la inconstitucionalidad de las modalidades pensionales, pues entran en clara tensión e incompatibilidad con los derechos humanos y fundamentales que referí antes.

Adicionalmente, en lo que estrictamente tiene relación con la modalidad de retiro programado, aceptar que la mesada pensional en la etapa de desacumulación debe calcularse con un Radicación n.° 91255 11 probable beneficiario, pese a que no lo hay, desde una perspectiva constitucional, ello sería contrario al artículo 53 de la Constitución Nacional, que establece que la ley -como las normas que regulan esta modalidad pensional-, los acuerdos o contratos - por ejemplo, los que los pensionados suscriben al momento de elegir una modalidad pensional, como el retiro programado- no pueden menoscabar su libertad y dignidad humana3.

Por estas razones, salvo mi voto. Fecha ut supra. 3 Lo anterior, además de los otros riesgos económicos y financieros que en teoría también asume el pensionado y que, en puridad de verdad, no le son imputables, dado que el deber de controlar los saldos de la cuenta pensional le corresponde a la AFP - artículo 12 del Decreto 832 de 1996- y es quien está obligada a contratar una renta vitalicia que garantice el mantenimiento del valor de la pensión recibida, una vez advierta que los saldos comprometen su reajuste periódico y anual.