SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 41125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 345 -2013 Radicación N° 41125 Acta N°15 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario que CRISTÓBAL TRIANA LÓPEZ le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, BANCOLOMBIA S.A. y al BANCO DE BOGOTÁ S.A. I.
ANTECEDENTES Conforme a la demanda inicial y su reforma, el mencionado accionante demandó en proceso laboral a las citadas entidades, en procura que se condenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, por tener la edad requerida y más de “1.000 semanas cotizadas”, según lo cotizado a dicha entidad de seguridad social y los diferentes tiempos laborados a los empleadores BANCOLOMBIA S.A. y BANCO DE BOGOTÁ S.A., autorizando a dicho Instituto a “repetir contra las demandadas debido a que goza de la jurisdicción coactiva”.
Del mismo modo, pretende se condene a las entidades bancarias accionadas, que tenían a cargo directo el pago de pensiones, a cancelar al ISS las “CUOTAS PARTES y/o BONOS PENSIONALES” por el tiempo trabajado a cada una de éstas y que no fue cotizado. Y respecto de las tres demandadas pide se condene en costas. Como fundamento de tales pedimentos, argumentó que nació el 4 de abril de 1941, por lo que cuenta con más de 60 años de edad; que prestó sus servicios en la ciudad de Ibagué, inicialmente para BANCOLOMBIA S.A. en dos períodos, el primero del 8 de enero de 1957 al 29 de febrero de 1960 y el segundo del 25 de agosto de 1961 hasta el 31 de mayo de 1969, para un total de 11 años, 3 meses y 16 días; que allí desempeñó diferentes cargos, siendo el último el de contador; que para esa época efectuó aportes o cotizaciones a un fondo privado que tenía el propio empleador; que en virtud de que BANCOLOMBIA era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que asumía en forma directa las pensiones de sus trabajadores que venían vinculados desde antes de que el ISS asumiera el riesgo de pensión, elevó petición a tal empleador para que le fuera reconocida la correspondiente prestación pensional, por haber trabajado un término superior a diez (10) años, pero no obtuvo respuesta alguna; y que la citada entidad bancaria debe responder por los aportes hechos al fondo privado y pagar la “cuota parte” o expedir el respectivo bono pensional, pues el A. 049/1990 en sus artículos 16, 17 y 18 permitió la compartibilidad de pensiones legales de jubilación. Continuó diciendo, que igualmente laboró algún tiempo para el Banco de Comercio que fue absorbido por el BANCO DE BOGOTÁ S.A., que junto con otros empleadores realizaron aportes para el riesgo de pensión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a quien le solicitó la pensión de vejez y le fue negada con la resolución No. 000804 del 22 de noviembre de 2001, disponiéndose en su lugar el pago de la indemnización sustitutiva por la suma de $5.317.000,oo, que deberá tenerse como un abono del derecho pensional a reconocer; y que agotó la vía gubernativa respecto al demandado ISS.
II. RESPUESTAS DE LA DEMANDA El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió únicamente que el ISS le negó al actor la pensión de vejez, por no reunir los requisitos legales, a quien le otorgó una indemnización sustitutiva, y frente a los demás dijo no constarle.
Propuso las excepciones que denominó ausencia de causa para demandar y prescripción. En su defensa adujo, que si bien el accionante cumple con el requisito de la edad, no tiene el mínimo de semanas cotizadas válidamente en cualquier tiempo y exigido en un número de 1.000, y por ende no nació para el ISS la obligación de conceder la pensión de vejez reclamada.
A su turno, la accionada BANCOLOMBIA S.A., al dar respuesta al libelo demandatorio y su reforma, se opuso al éxito de las súplicas incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante laboró para el banco en dos periodos diferentes y que desempeñó varios cargos, y frente a los demás sostuvo que unos no son tales sino consideraciones jurídicas o subjetivas de la parte actora y que los restantes no le constaban o no eran ciertos.
Formuló la excepción previa de cosa juzgada y las de fondo de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y también cosa juzgada. Como hechos y razones de defensa, expresó que el accionante no tiene derecho a ninguna pensión de jubilación a cargo del BANCOLOMBIA, dado que laboró para la entidad algo menos de once (11) años.
Y si luego prestó servicios a otros empleadores, será el último el llamado a reconocer la prestación pensional. Además, por haber estado afiliado al ISS le fue otorgada una indemnización sustitutiva por no tener 1.000 semanas de cotización y en consecuencia no le asiste como empleadora ninguna obligación legal ni convencional, siendo improcedente que el ISS pueda repetir en su contra, en el caso hipotético de que le conceda a su afiliado la pensión de vejez.
Por su parte, el codemandado BANCO DE BOGOTÁ S.A., contestó la demanda y su reforma, oponiéndose a todas las peticiones. De los hechos, dijo ser cierta la edad del demandante, que éste laboró en el Banco de Comercio que fue absorbido por esta entidad bancaria, quien afilió a dicho trabajador desde su ingreso al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cotizado para los riesgos de EGM y IVM, siendo de cargo de ese ente de seguridad social la pensión de vejez implorada.
Aclara que en el asunto a juzgar no tiene aplicación el CST Art. 260, y en relación con los demás supuestos fácticos expuso que no le constaban. Como excepciones propuso la de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. En su defensa alegó que el banco “no está obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación solicitada, en virtud a la afiliación que se hizo al Instituto de Seguros Sociales”, además que el accionante laboró para este empleador con posterioridad al 1° de enero de 1967, cuando el ISS ya había asumido el riesgo de vejez, y que por lo mismo y lo normado en el D. 3041/1966 el Banco de Bogotá S.A. no tiene la obligación de cancelar “cuotas partes pensionales y/o bonos pensionales”.
En audiencia pública, el Juez de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, con proveído que data del 24 de septiembre de 2007, resolvió declarar no probada la excepción previa de cosa juzgada propuesta por el demandado BANCOLOMBIA S.A., decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal con auto del 31 de enero de 2008.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, puso fin a la primera instancia y con la sentencia calendada 4 de marzo de 2008, declaró que el demandante no tiene derecho a la pensión de vejez solicitada al demandado Instituto de Seguros Sociales, ni a ninguna otra pensión a cargo de los codemandados, y en consecuencia absolvió a los tres accionados de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, y ausencia de causa para demandar, sin que sea necesario hacer alusión a los demás medios exceptivos dadas las resultas del proceso, y condenó en costas al demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, confirmó el fallo de primer grado, y condenó en costas de la alzada al recurrente.
El ad quem puso de presente, que no existe duda de que el demandante por haber nacido el 4 de abril de 1941 (folio 19), es beneficiario del régimen de transición previsto en la L.100/1993 Art. 36, dado que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 50 años de edad, y por tanto la legislación aplicable corresponde al A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de igual año. Del mismo, dijo que no es objeto de controversia, que el actor laboró “para el Banco de Colombia, hoy Bancolombia S.A, desde el 8 de enero de 1957 hasta el 29 de febrero de 1960, y del 25 de agosto de 1961 al 31 de mayo de 1969; en tanto lo hizo para el Banco de Comercio, del 31 de mayo de 1970 hasta el 30 de marzo de 1979”.
Dijo que para establecer si el actor tiene derecho a la pensión de vejez deprecada a cargo del Instituto de Seguros Sociales, el citado A. 049/1990 Art. 12 trae los requisitos para acceder a esta prestación, que para el caso del varón, son 60 años de edad más un mínimo de semanas cotizadas de 500 pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Que el promotor del proceso cumple con la exigencia de la edad, pero no con el de la densidad de semanas. Sostuvo que revisada la copia de la historia laboral del actor obrante a folios 199 y 200, aparece un total de “ 567.5714 semanas cotizadas”, que equivalen a “ 3973 días cotizados” así: “Banco de Colombia: 5(sic)-04-68, hasta 01-06-69: 413, Banco del Comercio S.A.: 01-07-69, hasta 01-09-73: 1.524, Banco del Comercio: 02-09-73, hasta 30-03-79: 2.036 ”, lo cual concuerda con lo expresado en la resolución del ISS No. 000804 del 22 de noviembre de 2.001 que otorgó la “indemnización sustitutiva de pensión de vejez” en cuantía de $5.317.000,oo de folio 32, en la que se da cuenta que “hasta 30 de marzo de 1.979, el asegurado Cristóbal Triana López ha cotizado un total de 567 semanas ”, al igual guarda armonía con lo que muestra la historia de “ingresos base de liquidación” visible a folios 193 y 194.
Con lo antes analizado estableció que de las 567 semanas cotizadas por el accionante, no hay 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni tampoco alcanza las 1000 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo. Por consiguiente no reúne los requisitos del D. 758 de 1990 para poder obtener la pensión de vejez, que reemplazó la pensión de jubilación del CST Art. 260 conforme a la subrogación del riesgo que prevé la L.90/1946 y el Art. 259 ibídem.
Señaló que “no obstante que el artículo 76 de la ley 90 de 1946 previó que el Instituto podía asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la fecha en que el mismo entrara a cubrir las contingencias de vejez, muerte e invalidez, siempre y cuando el patrono aportara las cuotas partes proporcionales correspondientes …., no es menos cierto que tal situación estuvo prevista para aquellos trabajadores que en el momento de la subrogación del riesgo, de parte del Instituto de Seguros Sociales -lo cual se contabiliza desde la fecha de afiliación-, llevaran a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades, o empresas de que se trate de subrogar dicho riesgo.
Déjese claro que fue a favor de tal grupo de trabajadores, que el legislador consagró una especie de régimen de transición entre lo dispuesto por el artículo 260 del CST y los reglamentos del ISS. Por lo tanto, las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Instituto tomara la cobertura de esta prestación en la región donde se estaba prestando el servicio.
De ahí en adelante la pensión empezaba a ser reglada de la forma prevenida por la ley y los estatutos que gobiernan la pensión de vejez a cargo del ISS, teniendo en cuenta que el régimen de transición -que permite la aplicación del régimen anterior a la cobertura del ISS en la región- es aplicable sólo a aquellos trabajadores que llevaran al momento de la subrogación del riesgo más de 10 años de servicio a favor de un mismo empleador”, para lo cual trajo a colación lo dicho en sentencia de la CSJ Laboral, 13 de enero de 1992, Rad. 5162, que pasó a transcribir.
Infirió que el demandante no había cumplido diez (10) años de servicios con el empleador BANCOLOMBIA S.A., para el momento de ser inscrito o afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 15 de abril de 1968, como quiera que es un hecho notorio y por ende exento de prueba, que el ISS en la ciudad de Ibagué inició la cobertura el 28 de marzo del mismo año, no siendo en consecuencia posible entrar a considerar el tiempo laborado anterior a la mencionada afiliación, además que como lo puntualizó la Sala en sentencia del 7 de febrero de 1996, Rad.
L-7641-9 “no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de iniciar su cobertura el Seguro”. Y concluyó que al no asistirle al actor el derecho a la pensión de vejez reclamada, no hay lugar a descender a la aspiración relativa al pago de cuotas partes o bonos pensionales a cargo de los empleadores codemandados, lo cual se abriría camino si se hubiera reconocido tal prestación económica, situación que en el sub examine no ocurrió, debiéndose confirmar el fallo recurrido.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASEN las sentencias absolutorias de primer y segundo grado, y en sede de instancia se revoquen las mismas, accediendo favorablemente a las peticiones de la demanda inaugural y se provea por costas como corresponda.
Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60, L.16/1968 Art. 7° y D.2651/1991, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, los artículos “36, 38, 39, 41, 43 y 141 de la Ley 100 de 1.993, en concordancia con lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política; 60, 61, 62 y 145 del Código de Procesal del Trabajo; 174, 187, 238, 251, 305 y 350 del Código de Procedimiento Civil; 13 (numeral 1), 14 (numeral 1), 32, 33 y 34 del Decreto 2463 de 2.001; 7°, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 049 de 1.990 aprobado mediante Decreto 758 de 1.990 Art. 12, Art. 20 Parágrafo 1 y 2, normatividad ésta que le da la posibilidad a mi representado de que su PENSIÓN DE VEJEZ sea reconocida, liquidada y pagada de conformidad con lo establecido en los Acuerdos 224 de 1966 Art. 11 y Acuerdo 29 de 1983 Art. 1, disposiciones estas que fueron inobservadas e inaplicadas por los falladores de primera y segunda instancia, al tener acreditados 527 semanas cotizadas al seguro social durante el lapso comprendido entre el 15 de abril de 1968 al 30 de marzo de 1979, para un total de semanas cotizadas al seguro social de QUINIENTAS SESENTA Y TRES (563) SEMANAS, teniendo derecho a la PENSIÓN DE VEJEZ y además por tener mas de MIL (1.000) SEMANAS con los empleadores demandados de acuerdo al tiempo laborados con ellos de DIECINUEVE (19) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y DOS (2) OlAS, que equivalen a 7.211 días y a 1.030 semanas antes de la ley 100 de 1993 y con la ley 100 de 1993 a 7.112 días que equivalen a 1.016 semanas”.
Manifestó que la violación de la ley sustancial se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho graves y notorios: “1.- Darle aplicabilidad en el fallo inicial al Art. 260 del CST, norma está que exigía 20 años de servicio con las entidades demandadas y en la cual se fundamentó el señor Juez Tercero (3) Laboral su fallo y por ende negó la PENSIÓN DE VEJEZ a mi mandante, cuando dicha normatividad fue derogada de acuerdo con el Art. 289 de la Ley 100 de 1993, omitiendo darle aplicabilidad a los Acuerdos 224 de 1966 Art. 11 y 29 de 1983 Art. 1, de donde se colige la inaplicabilidad de la norma correspondiente y por ende inobservando la prueba que existe al folio 31 donde como lo he venido sustentando el demandante acredita tener un total de 567 semanas cotizadas al Seguro Social y que tomando todo el tiempo de servicio con las entidades demandadas y efectuando la efectiva convertibilidad de los tiempos a días y semanas cotizadas se obtiene un total de 1.030 y 1.016 semanas, hecho con el cual estoy demostrando que mi poderdante le asiste el derecho a que el Seguro Social le reconozca, liquide y pague la PENSIÓN DE VEJEZ de acuerdo con las normas que regulan la PENSIÓN DE VEJEZ pero que fueron inaplicadas por los falladores de las instancias. 2.- Aplicar una norma que se encontraba derogada esto es el Art. 260 del anterior Código Sustantivo de Trabajo, la que desapareció de la vida jurídica de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 289 de la Ley 100 de 1993 y por ende desconocer los Art. 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia que consagran el Principio de Favorabilidad, así mismo desconocer los Art. 11 y 289 de la Ley 100 de 1993 que hacen alusión directa al respeto de los DERECHOS ADQUIRIDOS conforme a disposiciones anteriores. 3.- Desconocer el Art. 57 de la Ley 100 del 93 que establece el cobro coactivo, cobro este que debió haber efectuado el seguro social a los Bancos demandados”.
Expresó que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia con relación a las siguientes pruebas: “1. No se examinó ni se tuvo en cuenta la Historia Laboral inserta en el proceso la que obra a folio 31 en lo que hace referencia a la cotización parcial de semanas, se desconoció la resolución N. 000804 del 22 de noviembre de 2.001 en la cual se manifiesta con claridad meridiana que el señor CRISTOBAL TRIANA LOPEZ, tenía demostrado haber cotizado con el Seguro Social un total de 567 semanas. 2.
No se efectúo la convertibilidad del tiempo que consigna el Juez Tercero Laboral en su sentencia que equivale a DIECINUEVE (19) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y DOS (2) DIAS, habiendo omitido efectuar la debida convertibilidad, pues quiero dejar constancia que con respecto a la PENSIÓN DE VEJEZ las diferentes normas reguladoras exigen son semanas cotizadas y no años de servicio, equivocación garrafal que cometió el señor Juez de Primera Instancia al exigir veinte años de servicio, cuando lo exigible en la PENSIÓN DE VEJEZ son semanas cotizadas”. 3.
No se tuvo en cuenta la convertibilidad efectuada por el suscrito en el RECURSO DE APELACIÓN obrante a folio 230 el cual me permito transcribir: 19 AÑOS X 365 = 6.935 días 9 MESES X 30 = 270 días 2 DIAS = 2 días TOTAL DIAS 7.207 7.207./. 7 que corresponde a los días de la semana= 1.029 Semanas 19 años X 360 = 6.840 días 9 meses X 30 = 270 días 2 días = 2 días TOTAL DIAS 7.112 7112./. 7 = 1.016 Semanas” Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por referirse al debido proceso como un derecho fundamental y a la protección constitucional de la pensión, para luego aducir que en este asunto se desconoció el “PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD a que hace referencia el Art. 53 de la C.N. y a la condición más beneficiosa”.
A reglón seguido, argumentó que lo decidido desconoció el CPC Art. 305, que consagra el principio de congruencia con los hechos y las pretensiones de la demanda inicial, por razón de que el Tribunal no observó que “Una vez definida por el juzgador la existencia de la norma jurídica aplicable al caso que tiene por dilucidar, el ejercicio intelectual del fallo se concreta en responder si lo debatido y probado procesalmente cabe o no dentro de los parámetros que esa norma precisa”, pues “Desde el punto de vista jurídico la acción del juzgador no puede limitarse únicamente a determinar si en autos se encuentra o no comprobado determinado hecho.
Le corresponde también analizar si el mismo está o no demostrado, porqué medio y si ese medio que se utilizo fue arrimado al proceso de conformidad con las normas que dirigen la práctica de la prueba”, y especificó que fue “precisamente la violación de ese procedimiento el medio que condujo a la violación de la norma sustantiva de derecho que establece la pensión de vejez”.
Y concluyó diciendo que “La violación de las normas procedimentales fue el medio para infringir el derecho del actor a merecer su pensión de vejez, dándole aplicabilidad a los Acuerdos 224 de 1966 en su Art. 11 y al Acuerdo 29 de 1983 Art. 1 y por ende al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS”. VII. RÉPLICA Por su parte, en la oposición los accionados solicitan de la Corte desestimar el cargo, por presentar deficiencias de orden técnico en su formulación, así: Para el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el alcance de la impugnación es inapropiado al acusar tanto la sentencia del Tribunal como la del Juzgado; y el recurrente acude a la vía indirecta o de los hechos, pero en la sustentación expone aspectos exclusivamente jurídicos.
Agregó, que de pasarse por alto lo anterior, el Tribunal apreció correctamente las pruebas, para concluir que el actor no cumplía con el requisito de semanas cotizadas exigido por el A. 049/1990, y por otra parte no es dable hablar de desconocimiento de derechos adquiridos, en virtud de que el demandante no tenía ningún derecho consolidado, pues apenas tenía la edad requerida.
El accionado BANCOLOMBIA S.A. dijo que el desarrollo del cargo orientado por la vía indirecta o de los hechos era eminentemente jurídico, lo cual no es de recibo; que se atacaron indistintamente los fallos de primera y segunda instancia; el alcance de la impugnación resulta defectuoso; lo planteado como errores de hecho constituye más cuestiones jurídicas; y no se explica en el desarrollo del ataque en qué consistió la defectuosa apreciación de las pruebas o la inestimación de las mismas.
Sobre el fondo de la acusación, señaló que este empleador estaba exonerado del régimen de transición consagrado en el CST Art. 260, por razón de que, sumados los dos períodos que laboró el demandante con el Banco apenas tenía un tiempo de servicios de 9 años, 9 meses y 12 días, sin que esté obligado a cancelar ninguna cuota parte, como quiera que “el legislador no previó el pago de dichas cuotas en cabeza de los empleadores que antes de iniciarse la cobertura de los riesgos de IVM por el seguro social tuvieran a su cargo el reconocimiento de pensiones de jubilación, únicamente dispuso el pago de esa prestación con 55 años de edad para los hombres y 20 de servicios continuos o discontinuos”, de ahí que no se puedan derivar consecuencias que no trae el texto legal - CST Art. 260, tal como se adoctrinó en sentencia de la CSJ Laboral del 4 de agosto de 2009 Rad. 36599.
Y el demandado BANCO DE BOGOTÁ S.A. manifestó que compartía los reproches técnicos del codemandado BANCOLOMBIA, que llevan a que la acusación deba rechazarse. Añadió que fuera de lo anterior, en el proceso no estaba debidamente acreditado el tiempo que laboró el demandante con el Banco de Comercio, pero que sí lo fue de 8 años, 10 meses y 1 día como lo afirma el Tribunal, “tal Entidad bancaria obviamente no tiene ninguna responsabilidad u obligación pensional para con el recurrente de conformidad con la legislación aplicable al caso controvertido”.
VIII. SE CONSIDERA Primeramente debe anotarse que en el trámite del recurso casación, mediante proveído del pasado 6 de febrero de 2013, se tuvo como sucesor procesal del demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” (folio 77 y 78 del cuaderno de la Corte). En segundo lugar, conviene recordar, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala, que tal como lo expresan las entidades opositoras, el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas, que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- El alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, en el que se debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, está mal formulado, por cuanto la censura solicita casar las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es sabido que en el recurso extraordinario solamente es procedente dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, a no ser que se trate del recurso per saltum previsto en el CPT y SS Art. 89, que está orientado al fallo de primer grado, lo cual no es el caso que nos ocupa.
Lo anterior no puede tenerse como un lapsus calami del censor, dado que en los errores de hecho propuestos insistió en cuestionar lo resuelto tanto por el Juez a quo como por el Juez de apelaciones. Del mismo modo, se está pidiendo que una vez quebradas las sentencias acusadas, entre ellas la del Juez Colegiado, en sede de instancia se proceda a revocarlas, confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues infirmado el fallo de alzada no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado. 2.- Con respecto a lo que el recurrente denominó como “errores de hecho”, el primero relacionado con el reproche de la aplicación que hizo el a quo del CST Art. 260, sin tener en cuenta que esa normativa había sido derogada por la L.100/1993 Art. 289, que llevó a omitir aplicar los “Acuerdos 224 de 1966 Art. 11 y 29 de 1983 Art. 1” y así otorgar o liquidar la pensión de vejez no solo teniendo en cuenta lo cotizado, sino el tiempo servido a las entidades bancarias demandadas; el segundo referente a que aplicar una norma derogada que desapareció de la vida jurídica, desconoce tanto lo preceptuado en la CN Arts. 48 y 53 que consagran el, como la Ley 100/1993 Arts. 11 y 289 que aluden a los; y el tercero relativo al desconocimiento de la Ley 100/1993 Art. 57, que faculta al ISS para ejercer cobro coactivo a los bancos convocados al proceso, debe decirse que, antes que yerros fácticos, comportan discernimientos jurídicos ajenos a la vía escogida, que se debieron plantear por la senda adecuada, que corresponde a la directa.
Aquí resulta pertinente anotar, que en el, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura pero en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que de verdad está acreditado en los autos.
Lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial; todo lo cual no se acató en esta oportunidad. 3.- La censura relacionó como generadores de los supuestos yerros fácticos endilgados, la pieza procesal que atañe a la sustentación del recurso de apelación de la parte actora (folios 223 a 236) y la prueba documental concerniente a la resolución del ISS No. 000804 del 22 de noviembre de 2001 (folio 32) y la historia laboral del demandante ante el ISS (folio 31), respecto de las cuales afirmó que el Tribunal no las examinó y por ende las desconoció, o no las tuvo en cuenta.
Empero, sucede que el Juez Colegiado sí apreció tales medios de convicción, pues vista la motivación de la sentencia impugnada, fueron resueltas las inconformidades del impugnante de acuerdo a lo planteado en la sustentación del recurso de apelación que se sintetizó; igualmente hizo expresa mención a la resolución No. 000804 de 2001, para colegir el número de semanas cotizadas al ISS por el actor, que consideró insuficientes para poder acceder a la pensión de vejez y de ella también derivó el otorgamiento en su lugar de la indemnización sustitutiva; y así mismo valoró la historia laboral del demandante en el ISS, aun cuando enfatizó en la obrante a folios 199 y 200, por estar más actualizada que la de folio 31 y por contener el total de semanas cotizadas y convalidadas que ascendió a “567.5714”.
Entonces el recurrente se equivocó al enrostrar la inapreciación de la pieza procesal y pruebas documentales en comento, debiendo haber acusado su errónea valoración. 4.- En la sustentación del cargo, la censura para nada se ocupó de explicar en qué consistió la violación de la ley sustancial, acorde con el sendero por el cual encaminó el ataque, como tampoco indicó de qué manera incidió en contra de lo decidido por el fallador de alzada, la apreciación equivocada o la falta de valoración de la pieza procesal del recurso de apelación o de las dos únicas pruebas documentales que fueron denunciadas.
Se circunscribió a argumentar que el Tribunal desconoció el principio de favorabilidad, la condición más beneficiosa y los derechos adquiridos del demandante, así como las normas que guían la práctica de la prueba y la aplicación del principio de congruencia, aspectos todos ellos que en la forma como están planteados son más jurídicos que fácticos.
Además, el recurrente no realizó ningún esfuerzo, para tratar de demostrar desde el punto de vista fáctico un verdadero error de hecho atribuible al Tribunal, que debe ser manifiesto y ostensible. Lo precedente también deja al descubierto que el desarrollo del ataque contiene una mixtura indebida de géneros de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la vía indirecta lleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la senda directa a un error jurídico, debiendo ser su formulación tanto como su análisis diferentes y por separado. 5. - La censura no cumplió con la carga de controvertir todas las pruebas en que se soportó el Tribunal, entre ellas “el historial de ingresos base liquidación que en copia obra a folios 193 - 194” y que le sirvió para corroborar el número de semanas realmente cotizadas por el actor al ISS.
Tampoco controvirtió por la vía adecuada todos los razonamientos de la segunda instancia, como sería el que atañe a que no era posible considerar para efectos de conceder la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049/1990 Art. 12, el tiempo laborado por el demandante con anterioridad a su inscripción o afiliación al ISS que data del 15 de abril de 1968, después de que comenzó la cobertura en la ciudad de Ibagué, por no tener a esa fecha cumplidos los diez (10) años de servicio que refieren los reglamentos del ISS y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.
Al igual que no discutió el raciocinio de que “no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de iniciar su cobertura el Seguro”, que se estableció con base en un pronunciamiento jurisprudencial anterior. En tales condiciones, los razonamientos comentados y los demás que se extraen de las pruebas inatacadas, quedaron libres de ataque, lo cual se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado.
De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, porque los raciocinios y medios de convicción no cuestionados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza. 6.- Finalmente, conviene agregar, que el censor presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Así las cosas, los supuestos fácticos determinados por el Tribunal no se lograron desvirtuar, principalmente que el demandante nació el 4 de abril de 1941 y cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2001; que laboró para BANCOLOMBIA S.A. en dos períodos, el primero del 8 de enero de 1957 al 29 de febrero de 1960 y el segundo desde el 25 de agosto de 1961 al 31 de mayo de 1969; que trabajó también para el BANCO DEL COMERCIO, del 31 de mayo de 1970 hasta el 30 de marzo de 1979; que la cobertura por parte del ISS en la ciudad de Ibagué inició el 28 de marzo 1968; y que la afiliación del citado trabajador al riesgo de I.V.M. o pensión se produjo a partir del 15 de abril de 1968, habiendo alcanzado a cotizar un total de 567,57 semanas.
Por lo anterior, la discusión queda reducida a si es posible para efectos de la aplicación del Acuerdo del ISS 049/1990, sumar los tiempos de servicios al sector público o al privado, en relación con los lapsos de prestación de servicios anteriores al 15 de abril de 1968 y que no fueron cotizados por falta de cobertura. Aún cuando el cargo figura orientado por la vía indirecta, de llegar la Corte a actuar con extrema laxitud y rescatara la argumentación jurídica que aparece allí planteada, y decidiera darle curso al ataque bajo el entendido de que está encauzado por la senda del puro derecho, tampoco tendría vocación de prosperidad, por lo siguiente: Partiendo de que la que se solicita a través de esta acción judicial, lo es conforme a las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, por virtud de la transición de que goza el demandante, que corresponde al A.049/1990 Art. 12, aprobado por el D. 758 de igual año, en armonía con la L. 100/1993 Art. 36, se tiene que bajo esta normatividad resulta improcedente acumular cotizaciones con tiempo de servicios, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, no contemplan tal posibilidad y ello solo vino a ser factible con la expedición de la Ley 100/1993, lógicamente con el cumplimiento de los presupuestos del artículo 33, modificado por la L. 797/2003 Art. 9.
De ahí que las 567 semanas cotizadas por el accionante al ISS durante toda su vida laboral, son insuficientes, pues se requiere para acceder a la prestación por vejez como mínimo 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Igualmente, cabe aclarar, que para que el Instituto de Seguros Sociales pueda compartir el pago de una pensión de jubilación al otorgar la prestación por vejez, es menester que la jubilación hubiere estado a cargo del, siendo de cuenta de éste únicamente el “ mayor valor ”, si lo hubiere, entre la pensión de vejez y la jubilatoria que se venía cancelando (A. 049/1990 Art. 16), mas no le corresponde el pago de un “ cuota parte”, como si contribuyera en la financiación de una pensión en proporción a los servicios prestados por el trabajador, pues tratándose de la prestación de tales servicios antes de Ley 100 de 1993 y de la jubilación dispuesta en el CST Art. 260 a subrogar por el Instituto de Seguros Sociales (CST Art. 259), no se prevé la cancelación de cuotas partes.
Al respecto, en sentencia de la CSJ Laboral, 4 de agosto de 2009, Rad. 36599, se reiteró “(…..) que antes de la Ley 100 de 1993, existía la pensión de jubilación para trabajadores particulares, dispuesta en el artículo 260 del CST; la cual fue luego subrogada en el Seguro Social, a partir del 1 de enero de 1967; pero aquella solo se adquiere si se satisface los requisitos y no hay en su texto, la opción de pago de una cuota parte o de la “cuota pensional” a la cual aspiraba el accionante.
De allí que no se puedan derivar consecuencias que no prevé el propio precepto legal, cuya aplicación se reclamó, se repite, el Código Sustantivo del Trabajo”. Por último, es preciso agregar, en lo que respecta a la L.71/1988, que tampoco tendría aplicación en el sub examine, como quiera que es también reiterada la posición de la Sala, de que no es posible bajo su regulación sumar tiempos de servicios no cotizados, tal como se dejó sentado en sentencia de la CSJ Laboral, 7 de mayo de 2008, Rad. 32615, que se ha venido reiterando en varias ocasiones, en los siguientes términos: “(…) La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.
Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.
Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.
Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.
La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes”. Por todo lo dicho, el cargo se desestima por lo inicialmente expresado.
De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de TRES MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por CRISTÓBAL TRIANA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, respecto del cual operó la sucesión procesal con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, BANCOLOMBIA S.A. y el BANCO DE BOGOTÁ S.A..
Costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 28