CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3448-2022 Radicación n.° 89432 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió YOLANDA DE LA CRUZ AMARIS, trámite al que se vinculó como litis consortes necesarios a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a LABORATORIOS CYTEC S.A.S. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 2 Yolanda de la Cruz Amaris llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se deje sin efecto el Oficio n.° pjtp13-5410 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez establecida en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993.

Que, así mismo, se le reconozcan: i) los tiempos que no se encontraban cotizados en la historia laboral según aquellos trabajados y debidamente afiliados por Laboratorios Cytec Ltda., hoy S.A.S., y ii) la pensión conforme lo preceptúa el mentado artículo 64 del estatuto de seguridad social. Que, en subsidio, en caso de que no alcance a reunir el capital en su cuenta individual para subsidiar la prestación pretendida, se reconociera el derecho a obtener la de jubilación, de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las semanas cotizadas y no canceladas por la empresa Laboratorios Cytec Ltda., hoy S.A.S., las mesadas pensionales y adicionales causadas, los intereses moratorios; que se ordenara a la demandada solicitar el bono pensional a Colpensiones y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 26 de febrero de 1956 y contaba 65 años al momento de la presentación de la demanda; que laboró desde el 5 de abril de 1973 hasta el 25 de abril de 1982 en la fábrica de Café Puro Colosal, del 26 de mayo de 1986 al 30 de noviembre de 1988 y entre 20 de enero de 1987 y el 10 de junio de 1987 en el laboratorio Asociados Farmacéutico Ltda.; entre el 7 de septiembre hasta el 9 de diciembre de 1988, en Ayuda Temporal y Asesoría y desde el mes de enero 1989 en Laboratorios Cytec Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 3 S. A. S., tiempos todos cotizados al ISS hoy Colpensiones según consta en la historia laboral.

Aludió que era beneficiaria del régimen de transición; que Laboratorios Cytec S. A. S. no le canceló la totalidad de sus aportes que se dio cuenta debido a que, el 24 de septiembre de 2012, solicitó las semanas cotizadas para revisarlas, que de inmediato se dirigió a Porvenir para que dicho fondo le explicara, porque ese empleador no estaba dando cumplimiento al pago de los aportes y solicitarle que efectuara el cobro coactivo como era su obligación, según el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; que el 26 de octubre de ese año se le informó que iniciaría la acción de recaudo contra esa empresa, sin que hubiera logrado recuperar los dineros, a pesar de que la ley le otorgaba las facultades y herramientas para perseguir esas cotizaciones.

Manifestó que cumplió los requisitos de edad y tiempo del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicitó a Porvenir la pensión de vejez a la que tenía derecho; que el 17 de julio de 2013, mediante Oficio n.° pjtp 13-5410, se le negó el reconocimiento de la prestación, pues una vez efectuado el cálculo actuarial se pudo establecer que no acumuló en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar en el RAIS lo peticionado y que tampoco era procedente el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, tomando en cuenta que si bien contaba 62 años solo había cotizado un total de 682.43 semanas, siendo inferior a las 1150 exigidas por ley para acceder a dicho beneficio; que si bien es cierto no le aparecía la totalidad de las semanas cotizadas esta Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 4 situación es ajena a ella y era la entidad demandada la encargada de recaudar dichos aportes, lo cual había omitido, a pesar de que en su momento inició cobro coactivo.

Insistió en que se incurrió en una falsa motivación, ya que no era cierto que no tuviera la totalidad de los tiempos y si estos no se han cancelado era responsabilidad de la administradora de pensión, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por no haber ejercido las herramientas dadas por la normatividad para ello perjudicándola enormemente.

Dijo que tenía por lo menos las 1150 semanas requeridas en el artículo 65 de la citada ley para adquirir la pensión mínima de vejez; que contaba 62 años y 20 de servicio (folios 51 a 62, del cuaderno principal). La parte demandada, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la edad de la accionante y que laboró para Ayuda Temporal y Asesoría; respecto de los demás dijo no ser ciertos.

Propuso como excepciones de mérito inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, cobro de lo no debido e innominada o genérica (f.°70 a 84 vto, cuaderno principal). Mediante auto del 11 de diciembre de 2017 el juzgado de conocimiento integró como litis consortes necesarios a Colpensiones, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Laboratorios Cytec S. A. S. (f.° 142 del cuaderno principal).

Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 5 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó desestimar las pretensiones; respecto a los supuestos de hecho dijo no constarle ninguno. Formuló como medios exceptivos de fondo: la prevalencia del derecho irrenunciable a la vejez, buena fe y la genérica. Colpensiones rechazó las peticiones de la demanda.

Sobre los hechos admitió la edad de la demandante; que el 26 de octubre de 2012 se le comunicó que se iniciaría la acción de cobro sin que se haya podido recaudar el dinero, en relación con los demás manifestó no constarles. Planteó como excepciones perentorias las de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la innominada.

A través de providencia del 9 de julio de 2018 se dio por no contestada la demanda por parte de Laboratorios Cytec S. A. S. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de junio de 2019 (f.° 260, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que YOLANDA DE LA CRUZ AMARIS le asiste derecho al reconocimiento de la garantía de la pensión mínima de vejez, de conformidad con lo indicado en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que aquella acredite la desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a LABORATORIOS CYTEC S. A. S. a pagar a Porvenir S. A. los aportes que debió realizar a favor de la demandante junto con sus intereses constituyendo reserva actuarial, título pensional, calculo actuarial o pagar los aportes junto con sus intereses a satisfacción de la entidad administradora a Porvenir S. A. por los siguientes ciclos: 01/1989 al 26/01/1993 (43 semanas) teniendo como IBC el salario mínimo de cada año. 27/07/1993 al 22/09/1993 (7.85 semanas) IBC $89.070 01/01/1994 al 06/02/1994 (5 semanas) IBC $98.700 01/01/1995 al 30/01/1995 (4.29 semanas) IBC $130.000 01/06/1996 al 30/08/1996 (12.87 semanas) IBC $142.125 01/11/1999 al 30/08/2001 (94.33 semanas) IBC $236.460 para el año 1999 teniendo en cuenta que ese fue salario que se tomó para liquidar el bono (fl. 30), para el año 2000 IBC el S.M.M.L.V. y para el año 2001 IBC $286.000 2004/11 al 2004/12 (8.58 semanas) IBC S.M.M.LV. 2005/01 al 2005/12 (51.43 semanas) IBC S.M.M.L.V. 2006/01 al 2006/12 (51.43 semanas) IBC S.M.M.LV. 2007/01 al 2007/12 (51.43 semanas) IBC S.M.M.L.V. 2008/01 al 2008/03 (12.87 semanas) IBC S.M.M.L.V.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a establecer el valor a pagar a favor de la demandante por parte de LABORATORIOS CYTEC S. A. S. por los periodos antedichos CUARTO: CONDENAR a Porvenir S. A. a reconocer la garantía de la pensión mínima de vejez a la señora Yolanda de la Cruz Amaris a partir de la desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones teniendo en cuenta como mesada un salario mínimo legal vigente.

QUINTO: CONDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a completar la parte que hiciera falta para obtener la garantía de la pensión mínima favor de la demandante.

SEXTO: EN CASO de que la demandante o Porvenir S. A. hayan recibido el pago correspondiente al bono por la suma de $22.096.000 si es la demandante deberá reintegrarlo a Porvenir S. A., si es Porvenir S. A. deberá reintegrarlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

OCTAVO: ABSOLVER a Porvenir S. A., Laboratorios Cytec S. A. S. y Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 7 NOVENO: CONDENAR a Porvenir S. A. en costas a favor del demandante por secretaría tásense, para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal vigente.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la aclaración o adición de la sentencia. Mediante auto en la misma fecha se accedió a la adición del numeral cuarto, puesto que, efectivamente, en la resolutiva no se indicó que debía ser la AFP Porvenir S. A. quien realice los trámites a que haya lugar para efecto del reconocimiento de la garantía por parte de la demandante.

Efectuados ellos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía completar la parte que hiciera falta para obtener esa garantía por parte de la demandante. Así mismo, se negó adición interpuesta por Porvenir S. A., por cuanto, conforme lo indicaba la jurisprudencia y los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se debían tener en cuenta los aportes que debió hacer el empleador a favor de la suplicante, pues no podían perjudicarla y por eso es que se ordenó que Porvenir los tomará en consideración e incluyera en el conteo de semanas, siendo independiente del pago que ordenó efectuar a Laboratorios Cytec, toda vez que se verificó que la actora si prestó servicio durante este tiempo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación de Porvenir S. A., Laboratorios Cytec S. A. S. y la Nación Ministerio de Hacienda Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 8 y Crédito Público, además del grado jurisdiccional de consulta, a través de sentencia del 23 de octubre de 2019 (f.° 270 a 271 vto, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia, en su lugar, se declara probada la excepción de oficio de falta de legitimación en la causa y, en consecuencia, absuelve al Laboratorio Cytec S. A. S. del reconocimiento y pago de aportes por no existir pretensión en este proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia en el sentido establecer que se declara que Yolanda de la Cruz Amaris, le asiste el derecho a una pensión provisional, a partir del momento que acredite su desafiliación al sistema, teniendo como mesada salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de establecer que se condena a Porvenir S. A. a reconocer pensión provisional, teniendo en cuenta como mesada un salario mínimo legal, mensual, vigente y que esta entidad debe realizar los trámites para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que éste adopté oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago de la prestación con cargo a dicha garantía, en caso de que el capital acumulado con la inclusión de aportes en mora resulten inferiores al que es necesario para sufragar la prestación, conforme al artículo 65 de la Ley 100 de 1993, pero siempre garantizando el pago de la pensión provisional.

CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia, en el sentido de establecer que se condena a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a adoptar las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar con el pago de la prestación con cargo a la garantía de pensión mínima, en caso de que el capital acumulado con la inclusión de los de aportes en mora resulte ser inferiores al que es necesario para sufragar la prestación, conforme al artículo 65 de 1993.

QUINTO: MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia en el sentido de establecer que se absuelva a Laboratorios Cytec de las pretensiones de la demanda y a Porvenir, a la Nación del Ministerio y Crédito Público de las demás.

SEXTO: CONFIRMAR en lo además de la sentencia. Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 9 Luego, de referirse a los reparos de las recurrentes, razonó sobre los tiempos de servicio, por lo que encontró que en el hecho quinto de la demanda se informó que la accionante laboró para Laboratorios Cytec S. A. S., desde el año 1989, lo que guarda concordancia con la certificación de la cual daba cuenta el folio 26 del expediente, que encontró que la juez de primera instancia señaló que se adeudaban los siguientes aportes por parte del empleador: de enero de 1989 al 26 de enero de 1993; del 27 de julio al 22 de septiembre del 1993; del 1° de enero al 6 de febrero de 1994; del 1° al 30 de enero de 1995: del 1° de junio al 30 de agosto del 1996 y del 1° de noviembre, del 1999 al 30 de agosto del 2001, para finalmente abordar noviembre del 2004 a marzo del 2008.

Adujo que se avizoraba que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. se fusionó con Porvenir que comunicó que no se registraban cotizaciones de noviembre del 2004 a marzo del 2008, en igual sentido y verificadas esas historias laborales de Colpensiones y del fondo tampoco se consignaron los tiempos indicados por el a quo los cuales se anuncian en la sentencia. Aseguró que Horizonte efectuó acciones de cobro al empleador moroso y que inició un proceso ejecutivo del cual conoció el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, respecto a los aportes de diciembre del 2001 y luego noviembre de 2004 a marzo del 2008, donde se extrae que no presentaba ningún tipo de movimiento desde el 27 de agosto del 2017.

Trajo a colación precisiones que sobre el tema han sido expuestas por esta Sala en las sentencias CSJ SL 22 jul. 2008, Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 10 rad. 34270 y CSJ SL 23 oct. del 2012, rad. 44190, entre otras, en las cuales se dijo que era dable contabilizar periodos en mora en la medida que le correspondía a la administradora de pensiones iniciar esas acciones de cobro, pertinentes a efectos de que el empleador no se sustraiga de la cancelación o pago oportuno del aporte, pues siempre ha sido su deber conforme lo expuso el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, requerir al empleador moroso, además, de contemplar en su favor intereses o multas.

Por tanto, dado que la accionante, presentaba aportes de 1986, según su historia laboral de Colpensiones, aseveró que la afiliación era solo una y lo adeudado lo fue de manera intermitente desde 1989; que, entonces, era posible pensar que el fenómeno ante el cual se enfrentaba en este caso era el de la mora y, por ende, de cara al criterio jurisprudencial en cita, se debía efectuar el cobro de los correspondientes aportes adeudados, siendo plausible su contabilización para efectos del reconocimiento pensional.

Indicó que, en ese sentido y dado que en las pretensiones de la demanda en ningún momento se requirió a Laboratorios Cytec S. A. S. como empleador, ni se solicitó condena en su contra para realizar el correspondiente pago de aportes, pues lo que se peticionó fue que se reconocieran los tiempos que no se encontraban cotizados en la historia laboral, siendo factible sumarlos, en atención a las sentencias citadas, pero no imponer condena para el reconocimiento de lo adeudado; por demás, que, frente a algunos periodos que se tenían cómo tales, existía pleito pendiente, siendo obligación de la entidad administradora Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 11 continuar con su tramitación y lograr su cancelación, a través del correspondiente proceso, así como los de las cotizaciones que se consideren adeudadas.

Por consiguiente, tuvo en cuenta los señalados en primera instancia para verificar el reconocimiento pensional, empero, atendiendo lo expuesto, era necesario revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa y, en consecuencia, absolver a Laboratorios Cytec S. A. S. del reconocimiento y pago de aportes, por no existir pretensión en este proceso en tal sentido.

Que, respecto a la pensión de vejez, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público alegó en su impugnación que hacían falta cálculos actuariales frente a los aportes dejados de pagar que podrían generar una reliquidación del bono pensional a su cargo y que el reconocimiento prestacional no podía ser el de la garantía de pensión mínima, sino de la que trataba el artículo 64 de la Ley 100 1993.

En lo que concernía a esta situación, dado que hubo un traslado de la accionante del RPMPD al RAIS el 21 de agosto del 2001, le correspondía al Ministerio enjuiciado emitir un bono pensional tipo A que, en efecto tendría que reliquidarlo, para establecer su valor real. Sostuvo que, al existir pago pendiente de aportes, no se podría determinar si la pensión a reconocer era la del artículo 64 La ley 100 de 1993 o la del 65 ibidem, garantía de pensión mínima; que, no obstante, tal escenario no podía impedir el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de la Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 12 administradora, pues no era el afiliado quién debía sobrellevar la carga del incumplimiento que se pudiera presentar, en primer lugar, por su empleador y, en segundo, por su fondo de pensiones, al no lograr el reconocimiento de sus cotizaciones en mora.

Manifestó que, por tanto, para efectos de desatar el problema puesto a consideración, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que establecía que cuando no existían recursos suficientes para atender el desembolso de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de cancelación de bonos pensionales, de las peticiones de pago de las garantías estatales o de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras por razones imputables a las administradoras, éstas debían reconocer a los respectivos pensionados, prestaciones provisionales con cargo a sus propios recursos y que en general en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atenderla por falta de cumplimiento oportuno y adecuado del fondo.

Aludió que, ante la ausencia de cobro en oportunidad de los aportes adeudados le correspondía a Porvenir S. A. asumir el reconocimiento prestacional, más aún si se tenía en cuenta que el accionante con lo que se le adeudaban alcanzaba más de 1150 semanas, lo que le permitiría, por lo menos, arribar a una garantía de pensión mínima de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, al tener acreditado el requisito de la edad, pues cumplió los 57 años el 26 de febrero del 2008, dado que nació Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 13 el mismo día y mes del año 1951, que frente a los aportes acumuló en Colpensiones 208.43, en el fondo privado 648.57 y aquellos en mora ascienden a 508.86 con lo que logró un total de 1365.86 ciclos.

Apuntó que, asimismo, y dado que la suplicante demostró los requisitos para ser beneficiaria de una garantía de pensión mínima, pero se desconocía si con las cotizaciones adeudadas en mora alcanzaba la pensión de que trataba el artículo 65 de la Ley 100 del 1993, se hacía imperativo recordar el artículo 83 ibidem; que establecía en forma perentoria que la administradora o compañía de seguros que tuviera a su cargo las pensiones, será la encargada de efectuar a nombre del pensionado los trámites necesarios para que se hiciera efectiva esta garantía, que no era responsabilidad de la suplicante; que le correspondía a la convocada una vez contara con la totalidad del capital y en caso de que resultara ser inferior al que era necesario para sufragar la prestación de que trataba el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, iniciar ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el trámite respectivo a fin de que adoptara las medidas tendientes a disponer de los recursos necesarios para continuar con el pago.

Expresó que, por tal razón, se modificaba el numeral primero de la sentencia en el sentido establecer que a la actora le asistía el derecho a una pensión provisional, a partir del momento en que acreditara su desafiliación del sistema, teniendo en cuenta o como mesada, un salario mínimo legal mensual vigente. Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 14 Explicó que se modificaba el numeral cuarto para determinar que se condenaba a Porvenir a reconocer una pensión provisional, teniendo en cuenta como mesada un salario mínimo y que esta entidad debía realizar los trámites para el reconocimiento de la garantía de la prestación mínima ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que esta adoptara oportunamente las medidas tendientes a disponer de los recursos necesarios para continuar con el pago con cargo a dicha garantía, en caso de que el capital acumulado con la inclusión de los aportes de mora, resultara ser inferior al necesario para sufragarla, conforme al artículo 65 pluricitado.

Expuso que modificaría el numeral quinto de la sentencia, para condenar a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el mismo orden que la anterior, sobre la pensión mínima, en caso de que el capital acumulado con la inclusión de los aportes de mora, resultaran ser inferiores al que era necesario para sufragar la prestación, del mismo modo, se modificó el numeral octavo del fallo para absolver de la totalidad de las pretensiones incoadas a Laboratorios Cytec S. A. S. y a Porvenir S. A. y a la Nación, Ministerio y Crédito Público de las demás en su contra, como ya se estableció. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo impugnado, para que en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, […] y en su reemplazo se ordenare que Porvenir procederá a reconocer y pagar la garantía de pensión mínima de vejez una vez reconocida y depositado las sumas faltantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante por parte de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los aportes en mora a cargo de Cytec S. A. S. proveyendo en costas en lo que corresponda (cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 35, 65, 68, 83 y 84 de la Ley 100 de 1993, art. 4º del Decreto 832 de 1996 y 1602 del Código Civil, que lo condujo a infringir directamente los preceptos 48 Constitucional, 22, 24, 64, 67 y 68, Ley 100 de 1993, y el 27 Código Civil.

Para demostración del cargo argumenta que en un plano estrictamente jurídico lo que discute es que, al tener acreditado el ad quem, que en la documental arrimada al expediente se probó que a la fecha del reclamo la demandante no reunía el capital suficiente para financiar una pensión de vejez y que, ante la ausencia de ese requisito, se pudo establecer que Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 16 eventualmente tenía derecho a la garantía de pensión mínima de vejez, siendo la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público el ente que tenía a su cargo exclusivo emitir aprobación y autorización del pago de la garantía de pensión mínima, por tanto, no podía ser obligada a tal reconocimiento hasta tanto la Nación redima la cuota parte faltante del bono pensional y resolviera el pago de la garantía de pensión mínima de vejez.

Recuerda que el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 ordena reconocer una pensión de vejez a los afiliados al RAIS a la edad que escojan siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del SMLMV. Alude que está probado que el Ministerio no ha resuelto la solicitud de pensión mínima, por tanto, no es posible que el Tribunal la condene a reconocer la prestación provisionalmente sin haber obtenido la aprobación de esa garantía como lo consagra el artículo 65 ibidem; que dicha disposición es enfática en que se requiere tener cumplidos 57 años y por lo menos 1.150 semanas, que en el caso cumple con la edad mas no con las cotizaciones, que para hacerse beneficiaria de la aplicación de un principio de solidaridad que dispone la norma citada, al igual que lo dicho en el Acto Legislativo 01 de 2005, se requiere que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, le complete la parte que haga falta para obtenerla, monto que solo se conocerá una vez sea redimido el bono pensional a los 60 años, tal como lo tiene establecido la Nación – Minhacienda, puesto que de otra manera sin ese reconocimiento no puede un fondo de pensiones asumir el pago Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 17 de una garantía de pensión mínima de vejez.

Reproduce el artículo 4° del Decreto 832 de 1996. Reitera que las normas en cita ordenan que para el otorgamiento de la referida prestación por parte del fondo de pensiones se requiere la previa aprobación ministerial y que desde luego le corresponde a la administradora adelantar los trámites necesarios para obtener esa aprobación (art. 83 Ley 100 de 1993), lo que no se discute, pero que si no ha sido emitido y redimido el bono pensional o la cuota restante y tampoco el Ministerio ha aprobado tal garantía no es posible que se condene a su pago, imponiendo una especie de sanción al fondo de pensiones, rebelándose abiertamente contra las disposiciones denunciadas, toda vez que simplemente lo que se prevé por la ley es que, cuando a pesar de alcanzar la edad de 57 años y reunir un mínimo de 1.150 semanas cotizadas, el capital acumulado en cuenta resulta insuficiente para financiar una pensión al menos de salario mínimo, es obligación de la Nación en desarrollo del principio de solidaridad, completar la parte que haga falta.

Por lo tanto, señala que lo que cuestiona es que está demostrado que la actora no completó las 1.150 semanas, a pesar de los septenarios en mora del ex empleador, por lo que no alcanzó el mínimo necesario acumulado en cuenta y que tiene la obligación previa el ente ministerial de completar la parte que haga falta. Asevera que no podía el Tribunal condenarla a pagar una pensión, así sea provisional, sin tener en cuenta que no se ha Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplido el requisito de semanas para obtener del Ministerio el reconocimiento de la garantía de pensión mínima; que, si no se tiene en cuenta ese reconocimiento legal, mucho menos podrá darle curso al artículo 65 pluricitado.

Colige que por esas razones jurídicas se debió revocar la decisión del a quo y, absolver, por cuanto el cumplimiento de esos requisitos es claro y no admiten una interpretación distinta, pues se sustentan en las pruebas obrantes que acreditan la edad, las semanas cotizadas, el capital acumulado en cuenta individual, la emisión del bono y el reconocimiento y pago de la garantía, que resulta necesaria al tenor de lo dispuesto en el art. 83 ibidem.

Agrega que, no obstante, el ad quem, en contravía de lo probado en el proceso concluyó que la demandante si tiene derecho a una garantía de pensión mínima de vejez o, al menos, al pago de una pensión provisional, a partir del momento que acredite la desafiliación del sistema de pensiones y resolvió confirmar la decisión de primer grado. Por lo anterior, sostiene que el fallador de alzada cometió infracción directa de los artículos 64, 65, 83 y 84 de la Ley 100 de 1993, pues la decisión desconoció los requisitos exigidos por el sistema general de pensiones para acceder a una prestación en el RAIS, como la que pretende, según lo dispuesto en esos preceptos que fueron ignorados en este caso, dejando de lado que la de vejez, se financia con el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, conformado por las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional, si tiene derecho a ello, que Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 19 le permite obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, y la segunda, la garantía, cuando acumulado el capital incluido el bono pensional, resulte insuficiente, debe ser obligatoriamente aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En consecuencia, no puede otorgarse prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en criterios que se apartan de la finalidad misma del sistema. También se refiere a la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, que luego de su adición por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su primer inciso incluye como principio de la Seguridad Social el de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, pero no porque lo haya dicho la reforma constitucional significa que nació en ese momento, todo lo contrario, desde la creación de los sistemas de seguridad social y el anterior de los seguros sociales, siempre la sostenibilidad del sistema ha estado sustentada en la viabilidad financiera del mismo, al punto que puede desaparecer o afectarse en materia grave cuando no se obtienen los suficientes recursos para su financiación y cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, estas no cuentan con el respaldo económico suficiente, por no tener los beneficiarios los requisitos en materia de aportes dispuestos en la ley nueva.

Resalta el hecho de que la viabilidad o sostenibilidad económica del sistema se antepone al favorecimiento de intereses individuales, pues de no ser así, se incumple el mandato del artículo 4º de la Constitución Política que, sin Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 20 lugar a dudas, hace prevalecer el interés general; que, en ese orden de ideas, es preciso dejar sentado que, de acuerdo con el artículo 16 del CST, aplicable a los asuntos de seguridad social, las normas sociales producen un efecto general inmediato, lo que no se cumplió en esta oportunidad, puesto que no se cumplieron los requisitos dispuestos en la ley para conceder la prestación otorgada.

Alega que se desconoció el artículo 27 del CC, pues esta regla general de interpretación del derecho dispone que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu; que, en consecuencia, no puede el juez individual o colegiado otorgar prestaciones pensionales dentro del sistema general de pensiones con base en disposiciones que no han sido cumplidas por parte del afiliado o de la autoridad ministerial basado simplemente en el supuesto de que la AFP debe pagar una pensión sin cumplir requisitos o porque no se ha tramitado tal aprobación de la garantía mínima, cuando lo que ha debido es absolverla y solo hasta cumplir requisitos de monto de capital acumulado y/o de obtener la referida aprobación, proceder al reconocimiento de una u otra pensión, según las reglas vigentes.

Que, así mismo, se dejaron de aplicar los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993; que el fallador de segundo grado dejó lado que no se puede exonerar a un ex empleador del cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema de pensiones. Que la primera norma consagra de manera clara y contundente que el patrono será responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, asumiendo las Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 21 consecuencias de su irresponsabilidad; que si bien desde la sentencia «34.270 de 2008» esta Sala varió su jurisprudencia en el sentido de que los efectos de la mora patronal no impide el acceso a las prestaciones del sistema en pensiones atribuyendo la responsabilidad al fondo de pensiones que no inició las acciones de cobro al empleador incumplido, no puede dejarse de lado, como está probado y así lo aceptó el Tribunal, que inició acciones de cobro en el 2012, sin desligar para nada la responsabilidad del empleador en atender las consecuencias de su incumplimiento de un acto propio, como lo es pagar las prestaciones a su cargo y los aportes, permitir que sea lo contrario y absolver a un dador de empleo de su propia culpa, es abrir el camino para la inobservancia generalizada de la mora patronal sin ninguna consecuencia, postura jurisprudencial que debe ser revisada por la Sala Laboral de la Corte.

VII. RÉPLICA La demandante solicitó rechazar el cargo propuesto por cuanto el Tribunal no cometió los errores de hecho que se endilgan. Dijo que las pruebas acusadas fueron bien apreciadas y agregó, que la reiterada jurisprudencia ha sido clara en que la ley debe ser más beneficiosa a favor del trabajador, de acuerdo con el artículo 53 de la CP.

Asevera que no tiene la obligación de soportar que tramites tardíos por parte de Porvenir y del Ministerio de Hacienda afecten el reconocimiento su pensión de vejez. Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 22 señala que en manera alguna es dable enrostrarle yerros a la decisión del Tribunal en este caso, toda vez que su fallo se sustenta en la aplicación de las normas atinentes al caso, a las que les dio la hermenéutica correcta para la solución de la controversia planteada, siendo que le corresponde al fondo el reconocimiento de la pensión provisional mientras se integran la totalidad de los aportes para la determinación definitiva de la prestación a la que tiene derecho la demandante.

Colpensiones menciona que la demanda de casación contiene errores de técnica, pues se denuncia la interpretación errada de normas, pero se omite indicar la exegesis incorrecta realizada por el colegiado; así como cuál sería la correcta; que en el alcance de la impugnación solicita la casación de la sentencia de segunda instancia, pero precisa que se confirme en un sentido y otro que se revoque, cuando se debe especificar cuál es la sentencia de reemplazo; que mezcla vías; que no ataca los pilares fundamentales del fallo; que en caso de que la Corte decida entender superados los anteriores errores debe indicarse que tampoco se demuestra en modo alguno responsabilidad de Colpensiones para el reconocimiento pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 23 inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades, ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de la apelación, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en providencia CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, lo que impide Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 24 que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: 1. No ataca los pilares fundamentales de la sentencia de segunda instancia Se dejaron libre de ataque cimientos del fallo del Tribunal como cuando razonó, entre otros aspectos, que en las pretensiones de la demanda en ningún momento se requirió a Laboratorios Cytec S. A. S. como empleador, ni se solicitó condena en su contra para realizar el correspondiente pago de aportes, pues lo que se peticionó fue que se reconocieran los tiempos que no se encontraban cotizados en la historia laboral, lo que llevó a declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa y, en consecuencia, absolver a Laboratorios Cytec S.A.S. del reconocimiento y pago de aportes, por no existir pretensión en este proceso en tal sentido.

Frente a este aspecto la censura básicamente controvirtió que se dejaron de aplicar los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y que el fallador de segundo grado dejó lado que no se puede exonerar a un ex empleador del cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema de pensiones, pero no dijo nada frente a la razón que adujo el Tribunal de que en la demanda no se requirió al empleador para que realizara el correspondiente pago de aportes que se encontraban en mora.

De igual modo, no le ofreció reparo a la censura el fundamento del ad quem de que para resolver el problema jurídico puesto a consideración se debía tener en cuenta lo Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 25 dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 21 del Decreto del Decreto 656 de 1994, que establecía que cuando no existían recursos suficientes para atender el desembolso de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de cancelación de bonos pensionales, de las peticiones de pago de las garantías estatales o de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras por razones imputables a las administradoras, éstas debían reconocer a los respectivos pensionados, prestaciones provisionales con cargo a sus propios recursos y que en general en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atenderla por falta de cumplimiento oportuno y adecuado del fondo.

Así mismo, tampoco controvirtió la conclusión fáctica que ante la falta de cobro en oportunidad de los aportes adeudados le correspondía a Porvenir S. A. asumir el reconocimiento prestacional, más aún si se tenía en cuenta que el accionante con lo que se le adeudaba alcanzaba más de 1150 semanas, lo que le permitiría, por lo menos, arribar a una garantía de pensión mínima de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, al tener acreditado el requisito de la edad, pues cumplió los 57 años el 26 de febrero del 2008, dado que nació el mismo día y mes del año 1951, que frente a los aportes acumuló en Colpensiones 208.43, en el fondo privado 648.57 y aquellos en mora ascienden a 508.86 con lo que logró un total de 1365.86 ciclos.

Como tampoco planteó inconformidad con lo dicho respecto a que la suplicante demostró los requisitos para ser Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 26 beneficiaria de una garantía de pensión mínima, pero se desconocía si con las cotizaciones adeudadas en mora alcanzaba la pensión de que trataba el artículo 65 de la Ley 100 del 1993, por lo que se hacía imperativo recordar el artículo 83 ibidem; que establecía en forma perentoria que la administradora o compañía de seguros que tuviera a su cargo las pensiones, será la encargada de efectuar a nombre del pensionado los trámites necesarios para que se hiciera efectiva esta garantía, que no era responsabilidad de la suplicante; que le correspondía a la convocada una vez contara con la totalidad del capital y en caso de que resultara ser inferior al que era necesario para sufragar la prestación de que trataba el citado artículo 65, iniciar ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el trámite respectivo a fin de que adoptara las medidas tendientes a disponer de los recursos necesarios para continuar con el pago.

Argumentos que constituyen pilar esencial de la sentencia de segundo grado y que finalmente, no controvirtió la parte recurrente, por lo que el fallo atacado se mantiene incólume, soportado en aquellas conclusiones que no fueron objeto de discusión conservando su presunción de legalidad y acierto. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.. 2.

No sustenta adecuadamente el yerro del fallador. Aunado a lo anterior, enuncia en la proposición jurídica la interpretación errónea de los artículos 35, 68, 84 de la Ley 100 y 1602 del Código Civil sin que sustente en que consistió la equivocada hermenéutica que le imprimió el fallador de segundo grado a dichas normas y cual ha debido ser la correcta como tampoco su incidencia en la decisión adoptada; en cuanto al artículo 4° del Decreto 832 de 1996 comete la misma falencia, pues se limita a transcribir la norma, pero no es clara la demostración cuanto a la errada intelección. En el recurso de casación si se acusa esta modalidad, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia del precepto; así como efectuar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido del mismo.

Pero además se precisa, que el juez de alzada no realizó ninguna intelección Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 28 o exégesis de estas normas acusadas, por lo que tampoco pudo incurrir en el error denunciado. Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL2651-2021, señala: En ese orden, la Sala concluye que el cargo no atacó debidamente los razonamientos jurídicos del fallo.

Resta decir que cuando se acusa la violación de la norma sustantiva por interpretación errónea se deben acusar los alcances distorsionados que fueron asignados por el juzgador en la decisión, no otros, correspondiéndole al recurrente indicar la hermenéutica correcta que corresponde al texto legal respecto del cual se suscita la controversia, aspectos que brillan por su ausencia (CSJ SL1663-2021).

Por tanto, se desestimará el primer cargo. Frente a la necesidad de que el fallador segundo grado haya efectuado un entendimiento de la norma que se acusa por interpretación errónea, en providencia CSJ SL4572-2021, se expuso: Aunado a lo que antecede y con relación al primer cargo, se impone recordar también que la violación directa de la ley en que presuntamente incurre el juzgador, relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta cuando al precepto se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal.

Sin embargo, al analizar el ataque, si bien se consigna la violación del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo en contraste con lo expuesto en la sentencia de primera instancia, fácil es concluir que la sala sentenciadora no acudió a tal precepto para edificar su fallo, lo que impide acusar la interpretación errónea de tal aparte normativo.

De igual modo, en fallo CSJ SL3847-2021, se explicó: Estima la Sala pertinente recordar, previamente, que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 29 asunto, brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis, teleología o finalidad.

En sentencia CSJ SL1631- 2018 al efecto se precisó: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario.

Así mismo se ha precisado, que la interpretación errónea de las normas se orienta al establecimiento del cabal y genuino sentido de la misma por haberse distorsionado su contenido por el Tribunal al utilizar metodologías en su interpretación o integración que desvían su recta aplicación. Sin embargo, observa la Sala, que en el presente asunto, el sentenciador de alzada no realizó ninguna intelección o exégesis de la norma […] 3.

Mezcla conceptos de violación Ahora bien se centra su fundamentación en los artículos 64, 65 y 83 de la Ley 100 de 1993, sin embargo frente a estos no logra acreditar ningún yerro jurídico, toda vez que confunde los conceptos de violación de la ley sustancial, ya que en un mismo cargo, en la demostración, sobre iguales normas acude indistintamente a la interpretación errónea y a la infracción directa, cuando es sabido que estas modalidades son diferentes y excluyentes, toda vez que la primera se presenta cuando el juzgador en presencia del precepto que regula el asunto se equivoca en el ejercicio interpretativo y, en la segunda, el sentenciador ignora la existencia del canon que regla el asunto o se rebela contra él y se niega reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y por lo tanto, deja aplicarlo para resolver la controversia; en consecuencia, un precepto no puede ser Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 30 ignorado o desconocido y al mismo tiempo mal interpretado, como lo sugiere la impugnación haciendo una mixtura inapropiada de diversos conceptos, con lo que incurre en una contradicción hace imposible identificar el supuesto error que se anuncia. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL4282-2021 señaló: Al sustentar el recurso, la censura se limita, en síntesis, a acusar la sentencia de violar la ley sustancial «por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea», formulación que, prima facie, resulta impropia frente a la técnica que la ley y la jurisprudencia exigen para este recurso extraordinario, pues a todas luces no es posible atribuir en un mismo cargo, y respecto de las mismas normas, modalidades que se excluyen entre sí, en tanto una disposición normativa no puede ser lógicamente acusada de no haberse aplicado, otorgarle una hermenéutica equivocada o aplicarla indebidamente.

Tal planteamiento imposibilita el estudio del cargo, en tanto no puede la Corte suponer cuál es el submotivo de violación por el cual la censura acusa la sentencia del juez de las apelaciones, debido a que la naturaleza rogada y dispositiva de este medio de impugnación no permite subsanar de manera oficiosa este tipo de falencias. También se refiere a la infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, cuando el juez de alzada empleo esta norma para estructurar su decisión. 4.

No resulta procedente entremezclar aspectos fácticos y jurídicos en un mismo cargo Plantea la acusación por la vía de puro derecho cuando se enderezado el cargo por este sendero es preciso que se parta de la absoluta conformidad con las conclusiones fácticas a las llegó Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 31 el fallador de segundo grado; no obstante, en la demostración del cargo alude a aspecto probatorios, como cuando señala que: […] lo que cuestiona es que está demostrado que la actora no completó las 1.150 semanas, a pesar de los septenarios en mora del ex empleador, por lo que no alcanzó el mínimo necesario acumulado en cuenta y que tiene la obligación previa el ente ministerial de completar la parte que haga falta.

Ante la anterior afirmación, se precisa que el Tribunal no dio por demostrado que la actora no completó las 1.1150 a pesar de los tiempos en mora y además está invitando a la Corte a que efectué un análisis probatorio para verificar las circunstancias fácticas que aduce, lo cual no sustenta un yerro jurídico. Así mismo, deja ver su inconformidad con el estudio de los medios de convicción cuando alude en el desarrollo de la acusación que: […] por esas razones jurídicas se debió revocar la decisión del a quo y, absolver, por cuanto el cumplimiento de esos requisitos es claro y no admiten una interpretación distinta, pues se sustentan en las pruebas obrantes que acreditan la edad, las semanas cotizadas, el capital acumulado en cuenta individual, la emisión del bono y el reconocimiento y pago de la garantía, que resulta necesaria al tenor de lo dispuesto en el art. 83 ibidem. […] en contravía de lo probado en el proceso concluyó que la demandante si tiene derecho a una garantía de pensión mínima de vejez o, al menos, al pago de una pensión provisional, a partir del momento que acredite la desafiliación del sistema de pensiones y resolvió confirmar la decisión de primer grado.

La censura hace una mezcla indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 32 jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Sobre el tema esta corporación, en sentencia CSJ SL1826-2018 sostuvo: Al hilo de lo previo, también halla la Corte que en el cargo bajo estudio, la censura, junto con los cuestionamientos fácticos y de valoración probatoria a que se acaba de aludir, introdujo argumentos de estirpe jurídica, relacionados con la idoneidad de la prueba que acredita el capital de una (…) circunstancias que da pábulo a afirmar que entremezcla vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta; no obstante, que cada una es independiente y tiene perfil propio, que exigen su aducción en el recurso a través de cargos separados. 5.

La sustentación del recurso de casación no puede convertirse en un alegato de instancia Como si lo anterior fuera poco, la demostración de la acusación se asemeja más a un fundamento propio de los escenarios previos a la casación, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de acreditar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.

Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 33 formulados como alegatos si se tratara de tal; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901- 2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Las anteriores falencias hacen el cargo inestimable. Con todo se advierte que la recurrente se duele de que no podía ser obligada al reconocimiento de una pensión provisional sin que la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público redima la cuota parte faltante del bono pensional y resolviera el pago de la garantía de pensión mínima de vejez.

El Tribunal al respecto decidió condenar a Porvenir S. A. a reconocer pensión provisional, teniendo en cuenta como mesada un salario mínimo legal, mensual, vigente y que esta entidad debe realizar los trámites para el reconocimiento de la Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 34 garantía de pensión mínima ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que éste adopte oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago de la prestación con cargo a dicha garantía, en caso de que el capital acumulado con la inclusión de aportes en mora resulten inferiores al que es necesario para sufragar la prestación, conforme al artículo 65, la Ley 100 de 1993, pero siempre garantizando el pago de la pensión provisional.

Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL1464-2021 sostuvo Por otro lado, en lo que respecta a las obligaciones de La Nación frente a la garantía de pensión mínima, el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, estatuye que en el caso de las mujeres que arriben a los 57 años de edad que no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de vejez, pero que «hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión».

Asimismo, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, señala: La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima. En tal dirección, el artículo 4.° del Decreto 832 de 1996, recopilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, establece: Corresponde a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, acto que se expedirá con base en la información que suministre la AFP o la aseguradora, entidades a las cuales, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, les corresponde adelantar los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima.

A su vez, el artículo 9.° ibidem consagra que, cuando la AFP advierta Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 35 que un afiliado reúne los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, pero no puede acceder a una pensión de vejez por insuficiencia de capital en la cuenta de ahorro individual, incluyendo el bono pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva prestación con cargo a la cuenta de ahorro individual, «previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima».

De lo expuesto, se colige que: (i) la garantía de pensión mínima causada en favor de un afiliado, se financia con el capital obrante en la cuenta de ahorro individual y con los recursos que proporciona La Nación en virtud del principio de solidaridad; (ii) a partir de la información que suministre al fondo privado y con sustento en tal principio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoce el capital faltante para la prestación, esto es, la garantía de pensión mínima;

(iii) de ahí que la encargada de gestionar la concesión de dicha prerrogativa ante la cartera ministerial, sea la administradora de fondos de pensiones en representación del asegurado, y (iv) una vez este cumple con los requisitos para acceder a la garantía, la entidad pensional debe comenzar el pago con cargo a los recursos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, y al agotarse, La Nación concurre con los que falten para subvencionarla, conforme lo establecido en el artículo 9.° del Decreto 832 de 1996, tal como lo adoctrinó la Sala y ahora lo reitera, en sentencia CSJ SL4531-2020.

En ese contexto, no incurrió el Tribunal en el error jurídico que se le endilga, dado que señaló que, en todo caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía pagar en favor de la AFP Porvenir S.A. el capital faltante para financiar la garantía de pensión mínima de la actora. Así, es evidente que lo que pretende la administradora demandada, en cuanto a que antes del pago de la prestación, La Nación debe reconocer la garantía de pensión mínima, es un supuesto legal que advirtió el ad quem y plasmó en la sentencia confutada.

Claro lo anterior, según lo decidido acertadamente por el Tribunal, a Porvenir S.A. le corresponde el cumplimiento de dos obligaciones: la primera, consiste en suministrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público toda la información de la accionante necesaria para hacer efectiva la garantía de pensión mínima, lo que una vez se cumpla, genera en cabeza de dicha cartera, el deber de reconocer la mencionada prerrogativa; y la segunda, consiste en el pago de la pensión con los recursos que figuren en la cuenta de ahorro individual, y cuando estos se terminen, con los que aporte La Nación. En consecuencia, la censura no logra acreditar ningún yerro jurídico protuberante del Tribunal que lleva a quebrar el Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 36 fallo y de acuerdo con lo primeramente expuesto el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA DE LA CRUZ AMARIS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. trámite al que se vinculó como litis consortes necesarios a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a LABORATORIOS CYTEC S. A. S. Costas como se dijo en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 89432 SCLAJPT-10 V.00 37 SALVAMENTO DE VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Demanda promovida por YOLANDA DE LA CRUZ AMARIS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LABORATORIOS CYTEC SAS Con el respeto que merece la decisión mayoritaria de los integrantes de la Sala, en el presente caso salvo voto, pues considero que la sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, debía casarse, por las siguientes razones: 1.

De la sentencia impugnada: El juez de la alzada encontró demostrado: i) que las historias y certificaciones laborales de la demandante, soportaban la mora patronal declarada por el primer juez a cargo de Laboratorios Cytec SAS, correspondientes con los ciclos: 01/01/1989 a 26/01/1993; 27/07/1993 a 22/09/1993; 01/01/1994 a 06/02/1994; 01/01/1995 a 30/01/1995; 01/06/1996 a 30/08/1996; 01/11/1999 a Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 2 30/08/2001; 01/11/2004 a 30/03/2008; ii) que Porvenir S. A. solo promovió proceso ejecutivo por las cotizaciones de diciembre de 2001 y noviembre de 2004 a marzo de 2008; iii) que sumados los aportes adeudados (508.86), con los que acumuló en Colpensiones (208.43) y en la AFP demandada (648.57), tenía 1365.86 semanas; iv) que aquella había cumplido 57 años y, v) que en la demanda no se solicitó que la ex empleadora fuera condenada al pago de las cotizaciones adeudadas.

Así las cosas, con fundamento en esos supuestos:  Revocó la condena de pago impuesta al empleador Laboratorios Cytec SAS a favor de Porvenir S. A., argumentado que, adicional a que no había sido elevada pretensión condenatoria en su contra, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, era la entidad de seguridad social la que debía iniciar las gestiones de cobro; que, además, entre aquél y la AFP existía pleito pendiente, respecto de las cotizaciones de «diciembre de 2001 y noviembre de 2004 a marzo de 2008», por cuanto promovió acción ejecutiva por esos pagos.  Modificó el reconocimiento de la garantía de pensión mínima del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 en favor de la accionante, para en su lugar conceder la provisional del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, pues por razones imputables a la AFP, la demandante no logró alcanzar la densidad que le permitiría acceder a aquella prestación. Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 3  Varió la orden emitida a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conceder el subsidio faltante para conceder la garantía de pensión mínima, para que, una vez completado el capital con los aportes en mora, de ser insuficiente el de la cuenta de ahorro individual, fuera la AFP quien tramitara lo pertinente ante la Oficina de Bonos Pensionales y, de ser el caso, ésta a su vez, dispusiera los recursos indispensables para continuar con el pago de la pensión. 2.

Del recurso de casación: La acusación cuestionó la legalidad de la sentencia por la vía directa, denunciando la interpretación errónea de los artículos 35, 65, 68, 83 y 84 de la Ley 100 de 1993; 4º del Decreto 832 de 1996 y 1602 del CC y la infracción directa de los artículos 48 de la CP; 22, 24, 64, 67 y 68 de la Ley 100 de 1993 y 27 del CC.

Planteó que el juez de la apelación se equivocó al ordenar el reconocimiento provisional de una pensión con cargo a sus propios recursos, hasta tanto se concediera la de garantía mínima, desconociendo que, para lo último, era indispensable: i) que el Ministerio emitiera su aprobación; ii) que el capital no fuera suficiente para financiar la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, lo cual se conocería a la fecha de redención del bono tipo A, esto es, cuando la afiliada cumpliera 60 años y tuviera más de 1150 semanas aportadas.

Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 4 Denotó que, con desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema, el segundo fallador concedió una pensión sin los requisitos exigidos para el efecto, porque, aunque fuera en forma provisional, debió corroborar que era posible concederla de acuerdo con aquellas condiciones normativas.

Agregó, que el Tribunal dio un alcance equivocado a la jurisprudencia sobre la mora patronal, porque la obligación de recaudo no exonera al empleador del pago de la cotización y, en todo caso, no puede endilgársele a ella, en la medida que, como lo dio por demostrado el sentenciador, realizó acciones de cobro. 3. De las razones expuestas en la sentencia CSJ SL3448-2022 La decisión mayoritaria de la Sala considera que la acusación no cumplió con los requisitos indispensables, para analizar la legalidad de la segunda sentencia, porque i) no sustentó adecuadamente la hermenéutica equivocada que adjudicó; ii) entremezcló sub motivos de violación al aludir a la infracción directa y a la interpretación errónea de las mismas normas; iii) acudió a argumentos tanto jurídicos como fácticos y, iv) dejó indemnes las premisas centrales del fallo.

Advirtió que, en todo caso, la sentencia CSJ SL1464- 2021 respaldaba la tesis del Tribunal que condenó al Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 5 reconocimiento de la pensión mínima, previo al pago del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del capital faltante. 4. De los motivos de disenso. Sin embargo, aunque es cierto que la acusación adolecía de falencias, las mismas no resultaban insalvables, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, en aras de salvaguardar el derecho al acceso de administración de justicia, era posible interpretar la demanda y extraer de allí un conflicto de legalidad bien definido.

En efecto, en perspectiva de aquel ejercicio, con referencia en la vía de ataque seleccionada por la acusación, era viable prescindir de los argumentos fácticos indebidamente incorporados (CSJ SL3155-2022; CSJ SL2002-2022; CSJ SL2003-2022; CSJ SL2012-2022; CSJ SL2290-2022; CSJ SL1148-2022; CSJ SL874-2022; CSJ SL413-2022; CSJ SL154-2022); así como también, estudiar el cargo, respecto de la afrenta que develaba su esquema argumentativo, no del que se refería en la proposición jurídica (CSJ SL2054-2022;

CSJ SL781-2022; CSJ SL950- 2022). En ese contexto, dejando de lado el cuestionamiento relacionado con la suficiencia de las semanas, es decir, si la reclamante contaba con más de 1150, era posible establecer si el Tribunal interpretó con error los artículos 22, 24, 34, 64, 67, 68, 83 y 84 de la Ley 100 de 1993, al ordenarle asumir la Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 6 mora patronal, no obstante, según lo indiscutido en el asunto, realizó cobros de los aportes; así como también, al imponerle una pensión provisional a la de garantía mínima, sin determinar si estaban cumplidos las condiciones para la última, entre ellos, sin verificar si el capital era insuficiente para acceder a una mesada equivalente al 110 %.

Nótese que los elementos argumentativos del ataque, en contraposición a lo expuesto en la sentencia, sí alcanzan a referir cuál fue la interpretación equivocada que realizó el juez de la apelación; además de que, para desatar el específico conflicto que propone, no era indispensable que la confrontara el raciocinio jurídico y probatorio sobre la posibilidad de ser condenada al reconocimiento de una pensión provisional; la obligación de tramitar la pensión de garantía mínima y la falta de pretensión condenatoria a cargo del empleador, respecto de los aportes en mora.

Tal afirmación, por cuanto, sin cuestionar ninguna de las premisas fácticas de la decisión recurrida y admitiendo el contenido de las normas aplicadas por el Tribunal, según lo que pasa a explicarse, éste incurrió en dos errores interpretativos que conllevaban al quiebre de su decisión. 4.1. De la responsabilidad de la AFP en el recaudo de los aportes y las consecuencias de la mora patronal, para efectos pensionales.

La jurisprudencia de la Sala ha validado el cómputo de cotizaciones que se encuentran en mora por parte del Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador con la finalidad de acceder a una determinada pensión, porque el afiliado no puede asumir las consecuencias negativas que le acarrearía que la entidad de seguridad social, encontrándose facultada para hacerlo, no hubiere iniciado las gestiones de cobro.

Sin embargo, también ha precisado, que «no puede el operador judicial endilgarle a la administradora de pensiones una responsabilidad automática ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral», porque «el simple registro de las cotizaciones […] no conlleva, de manera […] inexorable, a tener como efectivamente cotizado esos períodos» (CSJ SL3285-2021;

CSJ SL5691-2021; CSJ SL1116-2022 y CSJ SL1922-2022). Sobre el particular la Corporación ha explicado que, en esos eventos, es necesario tener en consideración: i) que no es posible imponer al sistema una carga injustificada que afecta su sostenibilidad financiera; ii) que tampoco es válido privilegiar circunstancias formales sobre la realidad de las cosas y, iii) que, en todo caso, los funcionarios no están ante un proceso declarativo ordinario laboral, que conlleve el reconocimiento de la totalidad de derechos derivados del contrato de trabajo.

Ahora, en armonía con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema, ha connotado, que ese cómputo se impone a la AFP, siempre y cuando ésta «no adelante las acciones pertinentes para obtener el recaudo de los aportes en mora», por lo cual, la responsabilidad de la entidad de Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 8 seguridad social surge es frente a dicha carencia, en otras palabras, que «[…] de omitirse esta obligación, [aquellas] responderán por el pago de la prestación, lo que indica que si estas se realizan aun de forma extemporánea, deben tenerse en cuenta para el pago de la prestación deprecada» (CSJ SL6030-2017, CSJ SL3399-2018 y CSJ SL3550-2018 y CSJ SL2074-2020).

Así las cosas, ha quedado establecido, inclusive, desde la sentencia CSJ SL. 22 jul. 2008, rad. 34270, en la que se varió el criterio sobre los efectos de la mora patronal, que para adjudicar al sistema lo adeudado por el empleador, tiene que mediar «incumplimiento de la administradora en el deber legar de cobro», por lo que, como se anotó en la providencia CSJ SL3550-2018, «antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con [ese] deber […]».

Lo último, porque, Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 9 del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 10 la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Luego entonces, en relación con los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no podía entender que el simple registro de la mora patronal en los períodos declarados por el primer juzgador, que corroboró en la documental, le permitía adjudicar automáticamente la responsabilidad a la AFP, pues, como se vio, por lo menos respecto de algunos de aquellos ciclos, la última sí inició el correspondiente recaudo ejecutivo.

En efecto, el cómputo de las cotizaciones en mora que avaló el juzgador, si se repara en que confirmó el ordinal segundo de la primera decisión, sin aludir expresamente a períodos en mora distintos de ellos, fueron las siguientes: Inicio Fin Semanas ene-89 ene-93 43 jul-93 sep-93 7,85 ene-94 feb-94 5 ene-95 ene-95 4,29 ene-96 ago-96 12,87 nov-99 ago-01 94,33 nov-04 dic-04 8,58 ene-05 dic-05 51,43 ene-06 dic-06 51,43 ene-07 dic-07 51,43 ene-08 mar-08 12,87 343,08 Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 11 Sin embargo, dio por demostrado que Porvernir S. A. inició acciones de recado y cobro ejecutivo, respecto de los periodos noviembre de 2004 a marzo de 2008, es decir, por 175.74 semanas, motivo por el cual estas no debían tenerse en consideración para el cómputo de las que se requiere para acceder pensión de garantía mínima, porque, según las reglas jurisprudenciales expuestas, esa consecuencia sólo se deriva del incumplimiento de la obligación de la AFP, en el que no incurrió, por lo menos, respecto de esos aportes.

Lo anterior, hubiere bastado para quebrar la decisión recurrida, por cuanto, sumadas las cotizaciones aportadas a ambos regímenes pensionales, que dio por establecidas el Tribunal, esto es, 208.43 a Colpensiones y 648.57 a la demandada, junto con los aportes morosos, respecto de los cuales no hubo cobro ejecutivo (167,34), la actora contaría con 1024,34 de ellas, insuficientes para acceder a la pensión de garantía mínima. 2.

De la pensión de garantía mínima Aunque lo anterior, hubiera bastado para casar la segunda decisión, es imperativo indicar, que el juez de la apelación también incurrió en equívoco al ordenar que la AFP reconociera provisionalmente una pensión, sin verificar que la definitiva había sido consolidada, por cuanto el reconocimiento prestacional de que trata el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, procede cuando por negligencia de aquella, no logró la concesión oportuna del derecho, lo que significa que su consolidación no puede estar en entre dicho.

Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el particular, la Corte en la sentencia CSJ SL2686-2021, precisó: [ ] si por razones imputables a ellas (AFP) el afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios recursos a la entidad de seguridad social En ese orden de ideas, el Tribunal, de la manera en que lo plantea la impugnación, debió establecer si la demandante contaba con 1150 semanas1, pero, además, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada era insuficiente para acceder a la pensión del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, esas condiciones son las que habilitaban la tramitación y concesión del subsidio por parte del Estado para lograr el reconocimiento de la pensión de garantía mínima.

En punto a ello, en la decisión que se comenta, se precisó: i) Que, la determinación del capital necesario o saldo mínimo de pensión para acceder a la prestación de vejez, debe hacerse con estricto seguimiento de las normas que consagran cómo hacer este cálculo, incluyendo las variables a tenerse en cuenta, por ejemplo, las tablas de mortalidad, la existencia de beneficiarios del afiliado y su expectativa de vida. 1 Cuestión que de acuerdo a lo explicado en el numeral 1°, no lograba acreditar la afiliada.

Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 13 ii) Que la cuenta de ahorro individual, [ ] está conformada por los aportes obligatorios, voluntarios y sus rendimientos y, como lo indica el precepto, el bono pensional, si a este hubiere lugar. Entonces, estos factores constituyen los recursos destinados para la cobertura de la pensión y de allí la necesidad de establecer de manera certera la suficiencia de los mismos para acceder a la prestación. iii) Que la verificación del capital en el RAIS es un requisito que a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005, debe tenerse en consideración, en aras de no otorgar prestaciones que no cumplan con los requisitos legales. iv) Que «[ ] hasta tanto no se tenga consolidado el bono pensional, [ ] no se tendrá total certeza de cuál es el saldo de la CAI», con la salvedad de que en el caso de las mujeres la redención del mismo a los 60 años, no es óbice para verificar sus requisitos, pues artículo 3° del Decreto 142 de 2008, «introdujo la garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal». v) Que, no obstante la tramitación tardía del bono no se puede tornar en un obstáculo para que el afiliado comience a disfrutar de la pensión, la solución tampoco puede ser «[ ] ordenar automáticamente, a la administradora el reconocimiento de la pensión, sin que se haya comprobado previamente el cumplimiento del requisito financiero que da derecho a percibir la prestación, porque, de aceptarse esto, se Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 14 atentaría contra el mandato consagrado en el artículo 48 de la Constitución» (CSJ SL4305-2018). vi) Que el acceso a la pensión de vejez en el RAIS, por medio de la garantía de pensión mínima, materializa la asignación de un subsidio y, por ende, «debe existir certeza del cumplimiento de los requisitos para efectos del reconocimiento y pago de la prestación con cargo a los recursos de este». vii) Que la posibilidad «[ ] de establecer en cabeza de una administradora del RAIS la obligación de manera temporal, de asumir el pago de la pensión y, con cargo a sus propios recursos, [de conformidad] del artículo 21 del Decreto 656 de 1994» (negrillas de la decisión), no permite que se reconozcan prestaciones, sin la determinación de «la existencia del derecho a la pensión de vejez», por cuanto, lo que habilita su concesión, es el reconocimiento del derecho con fundamento en fuentes de financiación distintas.

En ese contexto, aunque la jurisprudencia de la Sala, de la forma en que lo resalta la decisión mayoritaria, al referirse a la sentencia CSJ SL1464-2021, se ha pronunciado sobre la posibilidad de conceder una pensión temporal a cargo de los recursos de la AFP sin necesidad de que se hubiere expedido autorización de la Oficina de Bonos Pensionales para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, se logra advertir que tal cuestión no era lo discutido en el presente asunto.

Radicación n 89432 SCLAJPT-10 V.00 15 En efecto, la acusación cuestionaba era si lo anterior procedía, aún sin el cumplimiento de las condiciones formales para acceder a la prestación, esto es, la densidad, aplicando las reglas sobre mora patronal y el capital insuficiente para acceder a la pensión del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo preceptuado en el artículo 3° del Decreto 142 de 2008.

Por las razones anotadas, me aparto respetuosamente del criterio de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra Magistrado.