SL3447-2024 — Corte Suprema

SL3447-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 3063 de 1989Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 1861 de 2017Ley 270 de 1996Ley 48 de 1993Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «Para resolver el anterior cuestionamiento, es pertinente destacar, tal como lo hiciere el juez plural, que en consideración a la fecha en que se produjo la muerte del causante (3 de febrero de 1994), la definición de la prestación estaba sujeta a las exigencias previstas por el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, teniendo en cuenta que era la vigente para esa data, tal como se ha sostenido esta corporación en diferentes oportunidades, según puede verse en los fallos CSJ SL2925-2024, CSJ SL2726-2024, CSJ SL2441-2024, CSJ SL1753-2024 y CSJ SL732-2024, entre otros. De esta manera, sus artículos 25 y 6 estipulan lo siguiente: “Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento. Artículo 6.° Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”. De cara a lo dispuesto normativamente, es claro que se exigía dentro del régimen que administraba el ISS para la época, a efectos de satisfacer los requisitos para dejar causada una pensión de sobrevivientes, que el afiliado fallecido hubiera cotizado dentro de los 6 años anteriores a dicha eventualidad un total de 150 semanas, o 300 en cualquier tiempo. Lo anterior implicaba que para estructurar el derecho era necesario haber realizado aportes a esa entidad, sin que para ese momento se contara con herramientas o mecanismos que viabilizaran acumular tiempos de servicio sin cotización, algo que solo fue posible con el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. El fundamento para emitir el anterior postulado, deriva de la existencia de unas barreras que imponían los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, correspondiendo a factores diferenciales y excluyentes que obstaculizaban la adquisición de un derecho pensional, y solo se superaron al entrar en vigor el citado presupuesto normativo. Frente al tema, en sentencia CSJ SL1646-2024 se sostuvo lo siguiente: “Sea lo primero señalar que, por regla general, la norma aplicable para establecer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente a la fecha en que murió el afiliado (CSJ SL1001-2021). En este caso, se trata del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual exige para su causación acreditar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier tiempo. Frente a su alcance, esta Corporación señaló que solo es posible tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, sin que puedan computarse las que se registraron en otra caja o fondo de previsión social. El motivo obedece a que el campo de aplicación del Acuerdo 049 de 1990 está restringido a quienes ostentan la condición de afiliados obligatorios o facultativos de la entidad, según lo previsto en su artículo 1. º. La sentencia CSJ SL3642-2021 expone en ese sentido que, Lo anterior, por cuanto se estableció en el citado Acuerdo (sic), en lo pertinente, como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes, haber “reunido el número y densidad de cotizaciones” y “Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas … o trescientas (300) semanas”, según sea el caso, de donde se concluye que sí constituye una exigencia haber efectuado tales cotizaciones al ISS, y que no se contempla en modo alguno el cómputo de tiempos de servicios o aportes a otras cajas o fondos de previsión social, para ajustar la densidad mínima de cotizaciones requerida para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, otrora a cargo del Instituto de Seguros Sociales. En este punto, necesario resulta advertir, respecto al campo de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que, conforme a su artículo 1°, estarían sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, los afiliados obligatorios y facultativos relacionados en la citada norma, afiliación que conllevaba el pago de las cotizaciones que, a posteriori, darían lugar al reconocimiento de las prestaciones previstas en los reglamentos del Instituto, lo que, por contera, excluye a aquellas personas que no se encuentren afiliadas a la entidad y que no hayan efectuado los respectivos pagos de aportes para los riesgos de IVM, y, en el mismo sentido, permite concluir que solo mediando el pago de tales cotizaciones se puede acceder a las respectivas prestaciones. Lo anterior se infiere también de lo establecido en el art. 13 del Decreto 1650 de 1977, conforme al cual, para tener derecho a exigir las prestaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, esto es, las que cubrían los seguros sociales obligatorios, era requisito indispensable estar afiliado al régimen; del 14 ídem, que previó que la afiliación constituía la fuente de los derechos y obligaciones que se derivan del régimen de los seguros sociales obligatorios; y de los conceptos de afiliado y asegurado contenidos en los art. 8° y 11 del Decreto 3063 de 1989, como quien, en su orden, está inscrito y cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios, es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan y se encuentra amparado contra las contingencias por haber cumplido los requisitos establecidos en los reglamentos de la entidad. En consecuencia, no es admisible darle una intelección diferente a la norma que regula la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, en lo concerniente a la sumatoria de tiempos laborados para acreditar el número mínimo de semanas de aportes, incluso bajo los lineamientos del principio de favorabilidad como lo propone la censura y que se encuentran contenidos en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, comoquiera que “no existe duda real y objetiva respecto a la norma a aplicar en el caso concreto, ni conflicto entre normas vigentes, ni otras plausibles interpretaciones de la disposición que rige este asunto […]” (CSJ SL3642-2021). Por otra parte, se ha permitido estudiar de forma excepcional la causación de la prestación de sobrevivientes conforme los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este escenario, la Corte habilitó incluir los tiempos públicos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en tanto que el riesgo o la muerte del afiliado se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que no prohíbe dicha sumatoria. De hecho, la sentencia CSJ SL5147-2020 desarrolló esta postura así: Ahora, la Sala estima oportuno abordar el tema desde una nueva perspectiva y modificar tal línea jurisprudencial, a fin de permitir la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados en esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa. […] Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez. No obstante, este criterio no se puede adoptar en el presente asunto, pues la muerte del causante se produjo el 2 de julio de 1991, lo que significa que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 se dio de forma directa y no con ocasión del principio de la condición más beneficiosa. Tampoco es admisible el cómputo de tiempos incoado con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que esta norma no estaba vigente para el momento en que se produjo la muerte del causante”. Al respecto, también puede verse las decisiones CSJ SL412-2021, CSJ SL5238-2021, CSJ SL919-2022, CSJ SL 928-2023 y CSJ SL1414-2023». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, es necesario que el afiliado fallecido hubiera cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso, o trescientas semanas en cualquier época PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se puede tener en cuenta el tiempo prestado como servidor público, ni cotizaciones realizadas a cajas de previsión -suma de tiempos- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Es improcedente sumar el tiempo del servicio militar obligatorio, con las semanas que efectivamente cotizó al ISS para otorgar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, puesto que los reglamentos del Instituto no contemplaron esa posibilidad y tal acumulación solo fue prevista a partir de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En el caso bajo estudio, el Tribunal para establecer si se satisfacía o no el requisito de las semanas de cotización fijado por la norma previamente aludida, tuvo en cuenta el periodo durante el cual el causante estuvo prestando el servicio militar obligatorio, es decir, validó un lapso respecto del cual no se habían efectuado aportes, aun cuando dentro del régimen propio del ISS no se había dispuesto de ningún tipo de figura que avalara esta posibilidad, motivo por el que desconoció la postura previamente expuesta, aun cuando era conocedora de su existencia. Ya anteriormente, en un asunto bastante similar al presente, donde aparecía vinculado un afiliado fallecido que había desarrollado esa labor al servicio de la Nación cuando estaba vigente el Decreto 758 de 1990, esta misma Sala había expresado lo siguiente en sentencia CSJ SL2166-2023: “De otro lado, se hace necesario aclarar que, no obstante, esta Corte en sentencia CSJ SL11188-2016 admitió la posibilidad de contabilizar el tiempo de servicio militar obligatorio para causar la pensión de sobrevivientes, como lo afirma la censura, invocando la aplicación de los principios, tales como “igualdad (artículo 13 de la CP); obligatoriedad (48 original de la CP); irrenunciabilidad (48 original de la CP), y favorabilidad (53 de la CP)”, entre otras normas de índole constitucional referidas en el cargo formulado, también lo es que tal doctrina solamente cobijó la prestación prevista en la Ley 100 de 1993 y no la consagrada en el Acuerdo 049 de 1990. Así las cosas, no resulta acertado dar aplicación al artículo 52 ibidem, en la forma como lo propone la censura, al proceder a sumar el tiempo del servicio militar obligatorio prestado por el causante, con las semanas que efectivamente cotizó al ISS, hoy Colpensiones, a fin de acreditar las reglas de causación y exigibilidad de la pensión de sobrevivientes a la luz del citado Acuerdo 049; pues, emerge con claridad que los reglamentos del Instituto no contemplaban esa posibilidad y tal acumulación solo fue prevista mediante la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993; que adicionalmente, recuérdese, al tenor de lo dispuesto en su artículo 151, atendiendo a la calidad de los destinatarios, entró a regir a partir del 1.º de abril de 1994, para trabajadores particulares y los servidores públicos del orden nacional; y a más tardar el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos de los órdenes departamental, municipal y distrital. Aunado a lo anterior, tampoco es apropiado acudir a lo dispuesto en el canon 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017, en aras de acceder al reconocimiento de la prestación pensional deprecada al amparo de dichos preceptos, como lo alude la casacionista, pues debe recordarse que la citada Ley 48 solo entró a regir con su publicación en el Diario Oficial n.º 40.777, a partir del 4 de marzo de 1993; y por su parte, la referida Ley 1861 empezó a regir con su publicación en el Diario Oficial n.º 50.341, a partir del 30 de agosto de 2017; instrumentos normativos que, tal como se logra vislumbrar, fueron expedidos con posterioridad a la fecha en que ocurrió la muerte del asegurado. Por lo expuesto, por ser contrario al principio de vigencia general inmediata y por ende inconstitucional, se torna improcedente procurar la aplicación retroactiva de los postulados proferidos con posterioridad al Acuerdo 049 ejusdem, frente a una situación no regulada expresamente en este último. En consecuencia, no hay dubitación en que se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el estrado criticado”. Adicionalmente, en el proveído CSJ SL3958-2022 se había sostenido: “Sabido es que al estudiarse la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la norma que se debe aplicar es la que se encuentre vigente a la fecha en que ocurre la muerte del asegurado. En el sub examine, el fallecimiento de Joaquín Emilio Cadavid Valencia acaeció el 19 de febrero de 1994 (f.°8). Lo anterior conlleva que la pensión de sobrevivientes pretendida se rija por los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que es el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que emitió el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y que fue aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad. Conforme a lo anterior, el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene aplicación por cuanto al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia ese canon normativo, ya había pasado más de un mes y medio del óbito del afiliado. […] Ahora bien, cierto es que en tratándose de la pensión de sobrevivientes en sentencia CSJ SL5147-2020, se determinó la posibilidad de acumular tiempos públicos servidos sin cotizaciones al ISS, con el fin de acreditar las exigencias previstas en los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; no obstante, ello se adoctrinó siempre y cuando se hiciera en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que las pensiones causadas por esa vía no son ajenas a la nueva legislación, dado que el riesgo se verificó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (original o modificada) y, por tanto, la prestación debe ser considerada perteneciente al régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas de que trata la ley de seguridad social, teoría que en el presente caso no tiene cabida, debido a que la muerte del afiliado se produjo antes de la entrada en vigor de la citada ley de seguridad social, de modo que se trata de la aplicación directa del mencionado Acuerdo del ISS. […] Así las cosas, se insiste en que, si bien esta Corporación cambió la orientación jurisprudencial que negaba la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, para obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar aceptarla, ello solo es posible en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como ya se dijo en párrafos anteriores. Cumple aclarar que, no obstante, esta Corte en sentencia CSJ SL11188-2016 admitió la posibilidad de contabilizar el tiempo de servicio militar obligatorio para causar la pensión de sobrevivientes, como lo afirma la censura, también lo es que tal doctrina solamente cobijó la prestación prevista en la Ley 100 de 1993, que no la consagrada en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990”. Al retornar al asunto bajo examen, se reitera que el fallecimiento de Nicolás Osmedo Blandón Barrientos ocurrió el 3 de febrero de 1994, época para la cual no era posible aplicar el sistema previsto por la Ley 100 de 1993, de cara a lo consagrado por su artículo 151, lo que hace evidente el error en que incurrió el Tribunal cuando pasó por alto que no existían mecanismos aplicables en ese momento para validar como semanas efectivamente cotizadas al ISS aquellos periodos durante los cuales no se efectuaron aportes, incluidos los derivados de un servicio militar obligatorio. [...] I. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme lo explicado al momento en que se dispuso anular la decisión emitida por el Tribunal, existe claridad en torno a la imposibilidad de sumar el periodo durante el cual se prestó servicio militar obligatorio a las semanas cotizadas al ISS, en aquellos eventos en los cuales el fallecimiento del afiliado tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el fallecido no dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, pues no logró completar las ciento cincuenta semanas de cotización, toda vez que e En el reporte histórico figuran sendas novedades de retiro, lo que implica que no pueda hablarse de una mora en el pago de aportes imputable a una negligencia en que hubiera incurrido la entidad de seguridad social, pues para ella, según lo informado por el empleador, la relación laboral de la que derivaba la obligación de hacer los aportes, había llegado a su fin Tesis: «Es del caso analizar esta circunstancia, de cara a los medios de prueba obrantes en el plenario, donde sobresale la historia laboral del causante, en la que se registran 146.29 semanas cotizadas en forma interrumpida, entre el 13 de febrero de 1991 y el 7 de igual mes de 1994. Ahora, teniendo en cuenta que el fallecimiento del causante tuvo lugar el 3 de febrero de 1994, se hace necesario descontar cuatro días adicionales que aparecen registrados dentro de los aportes, lo que lleva a completar un total de 145.28 hebdómadas. Aun cuando reclama la demandante que no hubo interrupciones durante la vigencia de la relación laboral, al dar una mirada al resumen de septenarios validados por la entidad de seguridad social, sobresale que hubo un retiro el 13 de febrero de 1992, un reingreso el 24 de marzo de 1992, una desvinculación el 25 de marzo de 1993 y una reincorporación el 23 de abril de 1993, lo que enseña que fueron reportadas diferentes novedades que no hacían posible suponer que se tratara de un único y continuado vínculo de trabajo, tal como se vislumbra en la siguiente imagen: […] A efectos de validar y corroborar la información, la Sala se da a la tarea de contabilizar nuevamente los periodos incluidos en la historia laboral, conforme las novedades previamente aludidas y la fecha del deceso del causante, y se encuentra lo siguiente: […] Conforme lo expuesto, no se logra completar las 150 semanas de cotización exigidas por el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990. Se destaca que, aunque Miro Seguridad Ltda. aceptó el hecho tercero del libelo genitor, donde se reporta un contrato subordinado que se desarrolló en forma ininterrumpida desde el 13 de febrero de 1991, lo cierto es que no allega ninguna de prueba que dé cuenta de la relación de aportes durante los periodos en los cuales estos no figuran, ni pone entredicho las novedades que muestra la historia laboral, pues no presentó en el curso del proceso ninguna solicitud probatoria o medio exceptivo. Adicionalmente, resulta fundamental plantear que además de lo expresado por quien fungió en su momento como empleador, no existe ningún otro medio de prueba que permita sostener que durante los lapsos en que no hubo aporte estuvo vigente la relación laboral, en la medida que ninguna documental registra tal situación, la cual tampoco pudo ser corroborada por los testigos que acudieron al llamado de la justicia, en la medida que fueron bastante vagos en sus respuestas, sin tener una certeza en torno a la continuidad de la prestación del servicio o en momento en que inició la labor, tal como lo evidenció el a quo en el análisis que plasmó en su sentencia. Ahora, es importante tener en cuenta que existan o no interrupciones dentro del vínculo entre Nicolás Osmedo Blandón Barrientos y Miro Seguridad Ltda., lo que queda claro es que no hay motivos para imponer la obligación pensional en cabeza de Colpensiones, según se pasa a explicar. En el reporte histórico de semanas de cotización figuran sendas novedades de retiro, lo que implica que no pueda hablarse de una mora en el pago de aportes imputable a una negligencia en que hubiera incurrido la entidad de seguridad social, pues para ella, según lo informado por el empleador, la relación laboral de la que derivaba la obligación de hacer los aportes, había llegado a su fin. A partir de lo anterior, es necesario exponer que la negligencia del patrono, de cara al trabajador y el sistema, va a encontrar un trato diferenciado, dependiendo de varias posibilidades en cuanto a la omisión; según se pasa a develar: 1. Si el empleador afilia a su trabajador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero posteriormente omite el pago de los aportes, inicialmente la responsabilidad en estos pagos es compartida, dado que también se presenta omisión en el cobro por parte del Fondo de Pensiones, razón por la cual deberá este reconocer estas semanas como efectivamente cotizadas, salvo que hubiera iniciado las acciones de cobro tendientes a obtener su pago. Lo anterior, sin que se exonere de responsabilidad al empleador, en la medida que la AFP podrá perseguir el pago de las cotizaciones, aun cuando se hubiera reconocido una prestación dentro del sistema. 2. Si el empleador no afilia al trabajador al sistema de pensiones, o lo hace, pero reporta una novedad de retiro aun cuando el vínculo laboral continua vigente, la responsabilidad recae directamente en el patrono, quien deberá proceder de dos maneras, dependiendo de si la contingencia a amparar se ha producido o no: a. Si el trabajador se encuentra en buena condición de salud y está en tránsito para estructurar el derecho a la pensión de vejez, el empleador podrá cumplir con la obligación que ha omitido, reconociendo los periodos de cotización adeudados, con el fin de que sean tenidos en cuenta como periodos válidos dentro de la historia laboral, cancelando los valores correspondientes a través de cálculo actuarial. b. Si el trabajador se encuentra en un estado de invalidez o ha fallecido, es decir, se ha producido una contingencia que se ampara dentro del sistema de seguridad social en pensiones, no es posible ordenar el pago de cotizaciones o aportes al sistema a través de cálculo actuarial, en consideración a que el derecho pensional ya se ha materializado, sin que hubiere contado con la posibilidad la AFP de contratar una póliza a fin de cubrir el riesgo. Lo anterior, teniendo en cuenta que existe una necesidad de que la prestación a reconocer encuentre una debida financiación, que solo se logra cuando los recursos económicos forman parte del sistema en forma previa a la concreción del riesgo, pues solo de esta manera se podrá garantizar que se adopten las medidas que viabilicen los pagos y que el sistema sea sostenible, tal como se explica en la decisión CSJ SL, 25 sep. 2007, rad. 30286. Al respecto, se destaca lo expresado por esta corporación en la sentencia CSJ SL1618-2023, donde se puntualizó lo siguiente: “Vistas las consideraciones del Tribunal que condujeron a confirmar la decisión de primer grado, y la sustentación del recurso por parte de los demandantes, procede esta Corte a definir si para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es posible tener en cuenta los aportes que hizo la empleadora mediante el pago del cálculo actuarial con posterioridad al deceso de la afiliada, o si, por el contrario, se deben excluir dada la afiliación y pago tardío al fondo. De entrada, con base en abundantes precedentes de esta Corporación, la solución planteada por la censura está descartada, pues bastante se ha reiterado, que ante la omisión de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, no es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado; así mismo, se ha explicado que es obligación del empleador pagar el cálculo actuarial, por los tiempos que omitió sufragar a satisfacción de la entidad de seguridad social, en aras de relevarlo del pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, como lo concluyó el juez de alzada (CSJ SL4103-2017, CSJ SL4698-2020, CSJ SL5058-2020, CSJ SL1740-2021, CSJ SL3609-2021). También se ha admitido, que la solución planteada está dirigida a las pensiones de jubilación y vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por tratarse de derechos en formación; sin embargo, esta situación no procede con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en tanto su origen está atado al momento en que se hace efectivo el riesgo que cubren, y fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital y aportes durante largos años, propias del riesgo de vejez. En proveídos como los citadas (sic) en líneas anteriores, esta Corporación explicó que es trascendental que antes de que las administradoras asuman las prestaciones con ocasión a la ocurrencia de un riesgo, llámese sobrevivientes o invalidez, es necesario que hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, situación que se logra con la afiliación del trabajador, o con el trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero en todo caso, siempre antes de que se concrete el riesgo. Se dice esto, por cuanto implantar una obligación de tal índole sobre una administradora de pensiones, en virtud de un nexo laboral del que no tuvo conocimiento para iniciar las acciones de cobro de los aportes, no pudo prever y gestionar el riesgo de la pensión a través de reservas o seguros, y a pesar de ello, debe financiar de manera completa la pensión, aun si los aportes que tuviera que convalidar a través del cálculo actuarial no alcanzaran para ello, resulta a todas luces desigual y desproporcionado. En punto a lo expuesto, importa recordar que no fue materia de debate en las instancias, ni lo es ahora en sede extraordinaria, que la empleadora sufragó los aportes que correspondían a los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, hasta el mes de abril de 2018, cuando la cónyuge y progenitora de los posibles beneficiarios tenía de fallecida un poco más de 2 años - diciembre de 2015-. Así pues, surge evidente que la posibilidad de que tales pagos convalidaran los periodos descritos está llamada al fracaso, como quiera que el cumplimiento de la obligación patronal no fue satisfecho en vigencia del vínculo de trabajo, menos antes de que ocurriera el deceso de la afiliada. Y en ese orden, imponer el reconocimiento de la prestación a cargo de Porvenir S.A., sería obligarla a financiar una prestación completa, con base en unos escasos recursos por tiempos pagados extemporáneamente. Así las cosas, el juez de alzada no pudo incurrir en el dislate que el (sic) endilgan los recurrentes, pues su decisión se acompasa con el precedente adoctrinado por esta Corte, en la medida en que, para convalidar los aportes sufragados a través del cálculo actuarial, era necesario que la trabajadora hubiera sido afiliada por su empleadora, preferiblemente y como lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en vigencia del contrato de trabajo, o antes de que ocurriera el deceso de la trabajadora, a fin de que la AFP hubiese tenido la posibilidad de adelantar las gestiones de cobro y/o prever y gestionar la pensión a través de reservas o seguros. Luego, es claro que Porvenir S.A. no podía adelantar tales gestiones, en razón al desobligante comportamiento que tuvo la empleadora, no solo en vigencia del vínculo laboral que sostuvo con la afiliada fallecida, sino después de que éste finalizó, pues es claro, que si bien la fecha del deceso es un hecho incierto, habían pasado 19 meses desde el momento en que terminó el nexo laboral y el insuceso que acarreó la muerte de la afiliada, y pese a ello, tampoco consideró que hubiese sido un tiempo prudente para cubrir los aportes que sabía que adeudaba, y que solo gestionó cuando transcurrieron más de 2 años después de aquel 9 de diciembre de 2015”. Por su parte, en el fallo CSJ SL1740-2021, se dijo: “Sobre la base de la distinción hecha, para el caso específico de las pensiones de invalidez y sobrevivientes la Corte ha sentado una posición que ha reiterado en diversos fallos. Así, por ejemplo, dijo en la sentencia CSJ SL065-2020, en las (sic) que fueron memoradas las CSJ SL3265-2019 y CSJ SL4103-2017: Tampoco resulta atendible el argumento relativo a que la concesión de la prestación contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, no solo por cuanto para la fecha de desaparición de afiliado e incluso para la de declaratoria de la muerte presunta, no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, que impone la observancia del citado principio, sino dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado (ver sentencias CSJ SL3265-2019 y SL4103-2017) que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia. Y ello es así, por cuanto, el legislador, para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito mínimo de densidad de semanas y, en el caso del Régimen de Ahorro Individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones. Visto, entonces, que la lógica que guía las pensiones de vejez y sobrevivientes es diferente, se impone también que las consecuencias por las cotizaciones impagadas, varían entre una prestación y otra, así como el remedio que ha de aplicarse para que el trabajador o sus beneficiarios no sufran las consecuencias de una situación anómala que, como se ha dicho, de ninguna manera les es imputable. En providencia CSJ SL4698-2020, se dijo respecto de la temática que se ha venido estudiando: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes. Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema. En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: (…) Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido (resaltado fuera del texto). Ahora, esta Sala ha determinado que “ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social” (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015). Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar “el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes” (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). […] En consecuencia, se itera, como la omisión de afiliar al accionante al sistema de pensiones le impidió acceder a las prestaciones a cargo de este, el responsable del pago de la pensión de invalidez y demás prestaciones que de ella deriven es el empleador, en los precisos términos del estatuto de seguridad social y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, como quiera que su monto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes. Descendiendo al caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales del extrabajador fallecido y, a pesar de que a partir del año 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1887 de 1994 contaba con instrumentos para solucionar esa situación, antes del 05 de septiembre de 1994, fecha en la que ocurrió el óbito, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, ello no resulta posible, porque ya se hizo efectivo el riesgo, con lo cual se abre paso el quebrantamiento de la sentencia, por yerro del Tribunal”. A partir de lo explicado en precedencia, además de no haber evidencia probatoria suficiente que permita concluir que existió una relación laboral ininterrumpida entre febrero de 1991 y el mismo mes de 1994, lo que si aparece demostrado es que se presentaron por el empleador novedades de retiro de cara al ISS, con lo que se relevó de cualquier tipo de responsabilidad a esta entidad. Lo anterior conllevó que no resultara posible acudir a la figura del cálculo actuarial y que se impusiera una obligación pensional en cabeza de lo que hoy es Colpensiones. De esta manera, se torna indispensable confirmar la decisión de primer grado al no evidenciarse errores en el análisis efectuado, imponiendo las costas procesales en esta sede en cabeza de la accionante». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación al sistema general de pensiones y la inexistencia de convalidación de tiempos prestados conlleva a que la pensión de sobrevivientes sea reconocida por parte del empleador PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones -opera en pensiones de jubilación y de vejez, no de sobrevivientes- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando entendida correctamente la norma en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella Tesis: «[...] el proceder del juez plural implica, tal como lo sostiene la impugnante, que hubiera dado una aplicación indebida a la disposición denunciada, en la medida en que a pesar de haber sido correctamente entendida la norma sustantiva en sus alcances y significado, fue aplicada a un caso no regulado por ella (CSJ SL3332-2019)».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3447-2024 Radicación n.° 103638 Acta 045 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), frente a la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2024, en el proceso que instauró ABIGAÍL DE JESÚS BARRIENTOS CANO en contra de aquella y de la sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA. I.

ANTECEDENTES Abigaíl de Jesús Barrientos Cano llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara que su hijo Nicolás Osmedo Blandón Barrientos laboró al servicio de Miro Seguridad Ltda. entre el 13 de febrero de 1991 y el 3 de febrero de 1994, por lo que dicha sociedad, en calidad de Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 2 empleadora, estaba obligada al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En consecuencia, reclamó que se condenara a Colpensiones a recobrar esas semanas y a tener en cuenta el tiempo de servicio militar, a efectos de que le reconociera la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su descendiente. Además, que se dispusiera el pago retroactivo de las mesadas y fueran impuestos los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Nicolás Osmedo Blandón Barrientos falleció el 3 de febrero de 1994, momento para el cual se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales (en adelante ISS) y había laborado en forma ininterrumpida con Miro Seguridad Ltda. desde el 13 de febrero de 1991 hasta la fecha de su deceso, lo que equivaldría a 152.72 semanas.

Advirtió que sin justificación se reconocieron solo 146.26 septenarios, pasando por alto, además, que prestó servicio militar entre el 6 de junio de 1989 y el 30 de diciembre de 1990, que representan 85 hebdómadas adicionales que debían ser contabilizadas al momento de definir el derecho, en razón a que se permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados aun cuando el fallecimiento se hubiera presentado en vigencia del Decreto 758 de 1990.

Señaló que se presentó a reclamar pensión de sobrevivientes, pero obtuvo respuesta negativa por la entidad Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 3 de seguridad social, quien mediante Resolución n.° 007039 de 1994 le negó la petición principal, pero le reconoció la indemnización sustitutiva. Agregó que la decisión se mantuvo con los actos administrativos SUB 50314, SUB 181143 y DPE 9555, todos de 2022.

Reseñó que el ISS no desplegó las acciones de cobro respecto de quien fungió como empleador de su hijo, a pesar de que tenía la obligación de verificar la omisión parcial en que había incurrido Miro Seguridad Ltda. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones que la involucraban al sostener que no se dejaron satisfechos los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes.

En cuanto a los eventos narrados por la actora, aceptó la fecha de fallecimiento de Nicolás Osmedo Blandón Barrientos, que laboró para Miro Seguridad Ltda., que prestó servicio militar en las fechas indicadas en el libelo genitor, que la demandante reclamó en sede administrativa, ante lo cual se le negó la petición principal al no satisfacerse el número mínimo de semanas requeridas, y se le concedió la indemnización sustitutiva, correspondiendo a una decisión que se mantuvo en distintos pronunciamientos por ella emitidos.

Frente a los demás supuestos manifestó que no eran ciertos o no correspondían a verdaderos hechos, luego de lo cual presentó como excepciones las siguientes: inexistencia Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 4 de la obligación de reconocer pensión de sobrevivientes y de pagar intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas; compensación indexada; pago; ausencia de causa para pedir; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas; y, falta de legitimación en la causa.

De otro lado, Miro Seguridad Ltda. indicó frente a las pretensiones que su vinculación al proceso era injustificada, por cuanto había cotizado durante todo el tiempo laborado por el causante, con lo que cumplió con sus obligaciones. Respecto de los hechos, expuso que era cierta la fecha de fallecimiento de Nicolás Osmedo Blandón Barrientos, así como su calidad de trabajador en el lapso descrito en la demanda.

Con relación a los demás sucesos, refirió que no le constaban, los desconocía o que correspondían a circunstancias que le eran ajenas; absteniéndose de presentar medios exceptivos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de marzo de 2024, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra por parte de Abigaíl de Jesús Barrientos Cano. Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 5 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 23 de abril de 2024, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, decidió: 1.- Se REVOCA la sentencia de primera Instancia (sic) proferida el 07 de marzo de 2024 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín en el proceso ordinario instaurado por Abigaíl de Jesús Barrientos Cano contra Colpensiones E.I.C.E. y en su lugar, a) Se declara que la señora Abigaíl de Jesús Barrientos Cano, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia causada con ocasión del fallecimiento de su hijo Nicolas (sic) Osmedo Blandón Barrientos, ocurrido el 03 de febrero de 1994. b) Se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES E.I.C.E. a reconocer y pagar a la promotora del proceso la suma de $ 66.045.909 por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales causadas entre el 27 de diciembre de 2018 y el 31 de marzo de 2024, y continuar reconociendo a partir del 01 de abril de 2024 una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal correspondiente para esta anualidad a $1.300.000, por trece mesadas cada año. c) Se declaran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de diciembre de 2018 b) (sic) Se condena a la accionada al pago de la indexación de las mesadas pensionales reconocidas y las que se causen hasta el momento del pago efectivo de la obligación. c) Se autoriza a Colpensiones a efectuar el descuento del valor de la cotización obligatoria al sistema de salud, con destino al ADRES, desde el momento en que la actora adquiere el status de pensionada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como problema jurídico determinar si Nicolás Osmedo Blandón había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de cara a los requisitos previstos Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 6 por el Decreto 758 de 1990. Para el efecto, estimó pertinente establecer si el causante laboró para Miro Seguridad Ltda. en forma ininterrumpida en el equivalente a 152 semanas y si era procedente la sumatoria del tiempo en el cual prestó el servicio militar obligatorio con las semanas efectivamente cotizadas.

Para responder los anteriores interrogantes, destacó que la norma aplicable era la vigente al momento del deceso del afiliado, esto es, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que el fallecimiento tuvo lugar el 3 de febrero de 1994. En este sentido, verificó el número de semanas cotizadas, y encontró que se registraban en la historia laboral un total de 146.29, pero debían descontarse los días posteriores a la muerte, por lo que realmente eran 145.28, las cuales eran insuficientes para tener por causado el derecho, sin que se pudiera contabilizar todo el lapso comprendido entre el 13 de febrero de 1991 y el 3 de febrero de 1994 como efectivamente aportado, debido a que el empleador reportó en su momento tres ingresos y dos novedades de retiro que permitían inferir que hubo solución de continuidad, sin que pudiera colegirse que se estuvo en presencia de una omisión de la afiliación. A continuación, analizó lo concerniente a la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, a la luz del Decreto 758 de 1990, para lo cual explicó la postura de esta corporación en torno al tema, consistente en que, tratándose de pensiones Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 7 de sobrevivencia causadas en vigencia de dicha norma, sin la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no era posible dicha adición. Luego, explicitó lo siguiente: Vistas así las cosas resulta acertado el planteamiento del a quo respecto a la imposibilidad de sumatoria de los tiempos, sin embargo, la sala mayoritariamente se aparta de la postura de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tras considerar que no se ajusta a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la aplicación del principio de favorabilidad para la sumatoria de tiempos bajo el Decreto 758 de 1998, la cual trasciende a los beneficiarios del régimen de transición y aquellos titulares de una condición más beneficiosa, pues la Corte ha planteado como una de las subreglas jurisprudenciales que sustentan su postura, además de las relativas al régimen de transición, acogidas por la Sala Laboral, que tal normativa no exige que las cotizaciones se hayan realizado exclusivamente a ese Instituto “es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 (sentencia SU769 de 2014, iterada en este punto, entre otras en las sentencia[s] SU317 de 2021, SU173 de 2022 y SU446 de 2022). […] Aunado a los anteriores, en este caso el fallecimiento del causante se produce en vigencia de la Constitución de 1991, encontrándose la demandante amparada por el principio de favorabilidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política Asimismo, explicitó que los periodos que se pretendía fueran tenidos en cuenta, correspondían al servicio militar prestado, que, aunque en principio puede ser equiparables a uno público, en sentido estricto, no obedece a una vinculación legal, reglamentaria o contractual con el Estado, sino que está sujeto a una regulación especial que busca compensar a los colombianos que prestan un servicio al país, Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 8 y no solo a los vinculados a un régimen público de pensiones, pues quien es reclutado se sustrae de la posibilidad de efectuar las cotizaciones a cualquier sistema y en esa medida no existe razón jurídica válida para entender que tales periodos solo pueden ser contabilizados para quienes pertenecían o se vincularon posteriormente, a una entidad pública, citando las decisiones CC T063-2013 y CC T532A- 2016.

En este orden de ideas, concluyó que esas 80.79 semanas debían tenerse en cuenta para definir el derecho, por lo que completaba 226.07 que eran suficientes para causar la prestación a favor de la demandante, quien acreditaba la calidad de beneficiaria. Finalmente, liquidó el retroactivo pensional desde el 27 de diciembre de 2018 en virtud del fenómeno prescriptivo, cuantificándolo hasta el mes de marzo de 2024.

Además, negó los intereses moratorios y dispuso la indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corporación case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia impugnada por la vía jurídica bajo la aplicación indebida de los artículos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 53 de la CN; 40 de la Ley 48 de 1993; 45 de la Ley 1861 de 2017, en relación con los preceptos 164 de la Constitución de 1886, 216 de la Carta Política de 1991 y 101 del Decreto 1950 de 1973.

Adicionalmente, por incurrir en la infracción directa de los cánones 230 y 235 de la CN, 16 de la Ley 270 de 1996 y 4.° de la Ley 169 de 1896. Explica que, debido a la senda elegida, no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el colegiado, pero controvierte que se hubiera apartado de la posición del superior, al considerar factible que era posible contabilizar el tiempo durante el cual se prestó servicio militar a la hora de establecer la densidad de semanas para causar el derecho.

Destaca que es factible la acumulación de tiempos bajo el Decreto 758 de 1990, empero, solo respecto de los beneficiarios del régimen de transición pensional, al considerar que tales prestaciones se integran al sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no podía aplicarse dicha postura al sub examine, debido a que el causante falleció el 3 de febrero de 1994.

Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 10 Insiste en que estaba vedado para el Tribunal admitir que para proceder al análisis de la prestación solicitada bajo la arista del Acuerdo 049 de 1990 era posible tener en cuenta el tiempo en que el causante prestó su servicio militar, cuando lo cierto es que dicha norma no permite acumular periodos servidos en el sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, tal como informa se expuso en la providencia CSJ SL2166-2023.

Advierte que incurrió en un nuevo error el juez plural al acudir a los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017, y sobre ellos establecer que el servicio militar debía ser considerado para efectos pensionales, sin siquiera observar que dichas normas nacieron a la vida jurídica y comenzaron a producir efectos con posterioridad al fallecimiento del afiliado.

Refiere que se dejó de lado que al tenor del artículo 16 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en relación con el numeral 1.° del precepto 235 de la CN, «las determinaciones que la Corte Suprema expida serán de obligatorio cumplimiento y acatamiento para los falladores de nivel inferior, tal como ha sido advertido en providencia CSJ SL4769-2021».

Finalmente, concluye lo siguiente: En ese orden de ideas, importa reiterar que no resulta posible aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, al no satisfacerse, (como bien lo admite el Colegiado al excluir el tiempo de servicio militar) las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento del causante, y por sustracción de Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 11 materia tampoco es factible la aplicación del artículo 27 ibídem (sic), que consagra quienes son los beneficiarios de ésta prestación, pues analizar la condición de beneficiaria de la demandante es inane al no haberse causado la prestación que se pretende.

Menos aún puede escudarse el Tribunal en el contenido del artículo 53 Superior, cuando es precisamente a la luz de dicha preceptiva y de los principios que emanan de su literalidad, que esa Sala ha establecido los alcances que se deben otorgar a su aplicación, siendo improcedente en el caso de marras, por cuanto el Decreto 758 de 1990 sólo admite cotizaciones efectuadas al otrora ISS, y la posibilidad de computar tiempos públicos y privados solo nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para quienes se beneficiaron del régimen de transición, condición que ineludiblemente NO ostentó el causante al haber fallecido con antelación al 1º de abril de 1994, y en plena vigencia del originario Decreto 758, como bien lo admite el colegiado.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal señala que se aparta de la tesis sostenida por esta corporación, consistente en la imposibilidad de aplicar la sumatoria de tiempo público en aquellos eventos en que no se acude al principio de la condición más beneficiosa al regirse la pensión de sobrevivientes por el Decreto 758 de 1990, al considerar que no se ajusta a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, por cuanto la exclusividad en los aportes al ISS se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, máxime cuando el fallecimiento del causante ocurrió en vigencia de la Constitución de 1991 y que se trata del servicio militar obligatorio.

La censura, por su parte, cuestiona las conclusiones a las que arriba el colegiado, al considerar que no le era posible desligarse, con fundamento en un simple desacuerdo, de la Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 12 postura que ha sido sostenida por esta institución, en aras de aplicar el principio de favorabilidad, amparado en disposiciones que nacieron a la vida jurídica y comenzaron a producir efectos con posterioridad al deceso del afiliado.

Lo primero que debe anotar la Sala, es que bajo la senda directa elegida por la recurrente, está fuera de discusión que (i) Nicolás Osmedo Blandón Barrientos falleció el 3 de febrero de 1994 y era hijo de Abigaíl de Jesús Barrientos Cano; (ii) que en la historia laboral del causante se registran 145.28 semanas de cotización; (iii) que este último prestó el servicio militar obligatorio entre el 6 de junio de 1989 y el 30 de diciembre de 1990, equivalente a 80.79 septenarios;

(iv) que la peticionaria del derecho solicitó la pensión de sobrevivencia al extinto ISS, pero le fue negada mediante Resolución 007039 de 1994 y en el mismo acto administrativo le fue reconocida la indemnización sustitutiva; y (v) que el 27 de diciembre de 2021 solicitó por segunda vez el derecho y recibió nuevamente una respuesta desfavorable.

De cara a estos supuestos fácticos, es pertinente definir si incurrió o no en error el ad quem cuando para establecer la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, tuvo en cuenta el periodo durante el cual Nicolás Osmedo Blandón Barrientos prestó el servicio militar obligatorio. Para resolver el anterior cuestionamiento, es pertinente destacar, tal como lo hiciere el juez plural, que en consideración a la fecha en que se produjo la muerte del Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 13 causante (3 de febrero de 1994), la definición de la prestación estaba sujeta a las exigencias previstas por el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, teniendo en cuenta que era la vigente para esa data, tal como se ha sostenido esta corporación en diferentes oportunidades, según puede verse en los fallos CSJ SL2925- 2024, CSJ SL2726-2024, CSJ SL2441-2024, CSJ SL1753- 2024 y CSJ SL732-2024, entre otros.

De esta manera, sus artículos 25 y 6 estipulan lo siguiente: Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

Artículo 6.° Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

De cara a lo dispuesto normativamente, es claro que se exigía dentro del régimen que administraba el ISS para la época, a efectos de satisfacer los requisitos para dejar causada una pensión de sobrevivientes, que el afiliado Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 14 fallecido hubiera cotizado dentro de los 6 años anteriores a dicha eventualidad un total de 150 semanas, o 300 en cualquier tiempo.

Lo anterior implicaba que para estructurar el derecho era necesario haber realizado aportes a esa entidad, sin que para ese momento se contara con herramientas o mecanismos que viabilizaran acumular tiempos de servicio sin cotización, algo que solo fue posible con el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. El fundamento para emitir el anterior postulado, deriva de la existencia de unas barreras que imponían los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, correspondiendo a factores diferenciales y excluyentes que obstaculizaban la adquisición de un derecho pensional, y solo se superaron al entrar en vigor el citado presupuesto normativo.

Frente al tema, en sentencia CSJ SL1646-2024 se sostuvo lo siguiente: Sea lo primero señalar que, por regla general, la norma aplicable para establecer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente a la fecha en que murió el afiliado (CSJ SL1001-2021). En este caso, se trata del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual exige para su causación acreditar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier tiempo.

Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 15 Frente a su alcance, esta Corporación señaló que solo es posible tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, sin que puedan computarse las que se registraron en otra caja o fondo de previsión social. El motivo obedece a que el campo de aplicación del Acuerdo 049 de 1990 está restringido a quienes ostentan la condición de afiliados obligatorios o facultativos de la entidad, según lo previsto en su artículo 1. º.

La sentencia CSJ SL3642-2021 expone en ese sentido que, Lo anterior, por cuanto se estableció en el citado Acuerdo (sic), en lo pertinente, como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes, haber «reunido el número y densidad de cotizaciones» y «Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas … o trescientas (300) semanas», según sea el caso, de donde se concluye que sí constituye una exigencia haber efectuado tales cotizaciones al ISS, y que no se contempla en modo alguno el cómputo de tiempos de servicios o aportes a otras cajas o fondos de previsión social, para ajustar la densidad mínima de cotizaciones requerida para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, otrora a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

En este punto, necesario resulta advertir, respecto al campo de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que, conforme a su artículo 1°, estarían sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, los afiliados obligatorios y facultativos relacionados en la citada norma, afiliación que conllevaba el pago de las cotizaciones que, a posteriori, darían lugar al reconocimiento de las prestaciones previstas en los reglamentos del Instituto, lo que, por contera, excluye a aquellas personas que no se encuentren afiliadas a la entidad y que no hayan efectuado los respectivos pagos de aportes para los riesgos de IVM, y, en el mismo sentido, permite concluir que solo mediando el pago de tales cotizaciones se puede acceder a las respectivas prestaciones.

Lo anterior se infiere también de lo establecido en el art. 13 del Decreto 1650 de 1977, conforme al cual, para tener derecho a exigir las prestaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, esto es, las que cubrían los seguros sociales obligatorios, era requisito indispensable estar afiliado al régimen; del 14 ídem, que previó que la afiliación constituía la fuente de los derechos y obligaciones que se derivan del régimen de los seguros sociales obligatorios; y de los conceptos de afiliado y asegurado contenidos en los art. 8° y 11 del Decreto 3063 de 1989, como quien, en su orden, está inscrito y cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios, es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan y se encuentra amparado contra las contingencias por haber cumplido los requisitos establecidos en los reglamentos de la entidad.

Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 16 En consecuencia, no es admisible darle una intelección diferente a la norma que regula la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, en lo concerniente a la sumatoria de tiempos laborados para acreditar el número mínimo de semanas de aportes, incluso bajo los lineamientos del principio de favorabilidad como lo propone la censura y que se encuentran contenidos en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior, comoquiera que «no existe duda real y objetiva respecto a la norma a aplicar en el caso concreto, ni conflicto entre normas vigentes, ni otras plausibles interpretaciones de la disposición que rige este asunto […]» (CSJ SL3642-2021). Por otra parte, se ha permitido estudiar de forma excepcional la causación de la prestación de sobrevivientes conforme los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En este escenario, la Corte habilitó incluir los tiempos públicos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en tanto que el riesgo o la muerte del afiliado se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que no prohíbe dicha sumatoria. De hecho, la sentencia CSJ SL5147-2020 desarrolló esta postura así: Ahora, la Sala estima oportuno abordar el tema desde una nueva perspectiva y modificar tal línea jurisprudencial, a fin de permitir la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados en esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa. […] Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez.

No obstante, este criterio no se puede adoptar en el presente asunto, pues la muerte del causante se produjo el 2 de julio de 1991, lo que significa que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 17 se dio de forma directa y no con ocasión del principio de la condición más beneficiosa. Tampoco es admisible el cómputo de tiempos incoado con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que esta norma no estaba vigente para el momento en que se produjo la muerte del causante.

Al respecto, también puede verse las decisiones CSJ SL412-2021, CSJ SL5238-2021, CSJ SL919-2022, CSJ SL 928-2023 y CSJ SL1414-2023. En el caso bajo estudio, el Tribunal para establecer si se satisfacía o no el requisito de las semanas de cotización fijado por la norma previamente aludida, tuvo en cuenta el periodo durante el cual el causante estuvo prestando el servicio militar obligatorio, es decir, validó un lapso respecto del cual no se habían efectuado aportes, aun cuando dentro del régimen propio del ISS no se había dispuesto de ningún tipo de figura que avalara esta posibilidad, motivo por el que desconoció la postura previamente expuesta, aun cuando era conocedora de su existencia. Ya anteriormente, en un asunto bastante similar al presente, donde aparecía vinculado un afiliado fallecido que había desarrollado esa labor al servicio de la Nación cuando estaba vigente el Decreto 758 de 1990, esta misma Sala había expresado lo siguiente en sentencia CSJ SL2166-2023: De otro lado, se hace necesario aclarar que, no obstante, esta Corte en sentencia CSJ SL11188-2016 admitió la posibilidad de contabilizar el tiempo de servicio militar obligatorio para causar la pensión de sobrevivientes, como lo afirma la censura, invocando la aplicación de los principios, tales como «igualdad Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 18 (artículo 13 de la CP); obligatoriedad (48 original de la CP); irrenunciabilidad (48 original de la CP), y favorabilidad (53 de la CP)», entre otras normas de índole constitucional referidas en el cargo formulado, también lo es que tal doctrina solamente cobijó la prestación prevista en la Ley 100 de 1993 y no la consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, no resulta acertado dar aplicación al artículo 52 ibidem, en la forma como lo propone la censura, al proceder a sumar el tiempo del servicio militar obligatorio prestado por el causante, con las semanas que efectivamente cotizó al ISS, hoy Colpensiones, a fin de acreditar las reglas de causación y exigibilidad de la pensión de sobrevivientes a la luz del citado Acuerdo 049; pues, emerge con claridad que los reglamentos del Instituto no contemplaban esa posibilidad y tal acumulación solo fue prevista mediante la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993; que adicionalmente, recuérdese, al tenor de lo dispuesto en su artículo 151, atendiendo a la calidad de los destinatarios, entró a regir a partir del 1.º de abril de 1994, para trabajadores particulares y los servidores públicos del orden nacional; y a más tardar el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos de los órdenes departamental, municipal y distrital.

Aunado a lo anterior, tampoco es apropiado acudir a lo dispuesto en el canon 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017, en aras de acceder al reconocimiento de la prestación pensional deprecada al amparo de dichos preceptos, como lo alude la casacionista, pues debe recordarse que la citada Ley 48 solo entró a regir con su publicación en el Diario Oficial n.º 40.777, a partir del 4 de marzo de 1993; y por su parte, la referida Ley 1861 empezó a regir con su publicación en el Diario Oficial n.º 50.341, a partir del 30 de agosto de 2017; instrumentos normativos que, tal como se logra vislumbrar, fueron expedidos con posterioridad a la fecha en que ocurrió la muerte del asegurado.

Por lo expuesto, por ser contrario al principio de vigencia general inmediata y por ende inconstitucional, se torna improcedente procurar la aplicación retroactiva de los postulados proferidos con posterioridad al Acuerdo 049 ejusdem, frente a una situación no regulada expresamente en este último. En consecuencia, no hay dubitación en que se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el estrado criticado.

Adicionalmente, en el proveído CSJ SL3958-2022 se había sostenido: Sabido es que al estudiarse la solicitud de reconocimiento y pago Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 19 de la pensión de sobrevivientes, la norma que se debe aplicar es la que se encuentre vigente a la fecha en que ocurre la muerte del asegurado. En el sub examine, el fallecimiento de Joaquín Emilio Cadavid Valencia acaeció el 19 de febrero de 1994 (f.°8).

Lo anterior conlleva que la pensión de sobrevivientes pretendida se rija por los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que es el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que emitió el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y que fue aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

Conforme a lo anterior, el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene aplicación por cuanto al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia ese canon normativo, ya había pasado más de un mes y medio del óbito del afiliado. […] Ahora bien, cierto es que en tratándose de la pensión de sobrevivientes en sentencia CSJ SL5147-2020, se determinó la posibilidad de acumular tiempos públicos servidos sin cotizaciones al ISS, con el fin de acreditar las exigencias previstas en los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; no obstante, ello se adoctrinó siempre y cuando se hiciera en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que las pensiones causadas por esa vía no son ajenas a la nueva legislación, dado que el riesgo se verificó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (original o modificada) y, por tanto, la prestación debe ser considerada perteneciente al régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas de que trata la ley de seguridad social, teoría que en el presente caso no tiene cabida, debido a que la muerte del afiliado se produjo antes de la entrada en vigor de la citada ley de seguridad social, de modo que se trata de la aplicación directa del mencionado Acuerdo del ISS. […] Así las cosas, se insiste en que, si bien esta Corporación cambió la orientación jurisprudencial que negaba la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, para obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar aceptarla, ello solo es posible en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como ya se dijo en párrafos anteriores.

Cumple aclarar que, no obstante, esta Corte en sentencia CSJ SL11188-2016 admitió la posibilidad de contabilizar el tiempo de servicio militar obligatorio para causar la pensión de sobrevivientes, como lo afirma la censura, también lo es que tal Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 20 doctrina solamente cobijó la prestación prevista en la Ley 100 de 1993, que no la consagrada en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Al retornar al asunto bajo examen, se reitera que el fallecimiento de Nicolás Osmedo Blandón Barrientos ocurrió el 3 de febrero de 1994, época para la cual no era posible aplicar el sistema previsto por la Ley 100 de 1993, de cara a lo consagrado por su artículo 151, lo que hace evidente el error en que incurrió el Tribunal cuando pasó por alto que no existían mecanismos aplicables en ese momento para validar como semanas efectivamente cotizadas al ISS aquellos periodos durante los cuales no se efectuaron aportes, incluidos los derivados de un servicio militar obligatorio.

En este orden de ideas, el proceder del juez plural implica, tal como lo sostiene la impugnante, que hubiera dado una aplicación indebida a la disposición denunciada, en la medida en que a pesar de haber sido correctamente entendida la norma sustantiva en sus alcances y significado, fue aplicada a un caso no regulado por ella (CSJ SL3332- 2019).

Lo anterior, conlleva que el pilar en que se sustenta la sentencia sea derruido, y, por tanto, deba ser casada la decisión. No se imponen costas al prosperar el ataque. Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme lo explicado al momento en que se dispuso anular la decisión emitida por el Tribunal, existe claridad en torno a la imposibilidad de sumar el periodo durante el cual se prestó servicio militar obligatorio a las semanas cotizadas al ISS, en aquellos eventos en los cuales el fallecimiento del afiliado tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993.

A partir de lo anterior, teniendo en cuenta que el recurso de alzada fue soportado en la hipótesis previamente mencionada e igualmente descartada, queda por abordar el estudio del primero de los argumentos en que se fundamentaron los reparos respecto de la decisión de primer grado. De esta manera, se resalta que la inconformidad con la decisión del a quo estuvo soportada en que se debía tener en cuenta como efectivamente cotizado todo el lapso comprendido entre el 13 de febrero de 1991 y el 3 del mismo mes de 1994, al sostener que se estuvo ante una relación laboral ininterrumpida, sin que estuviera justificada la presentación de novedades de retiro que aparecen registradas en la historia laboral.

Es del caso analizar esta circunstancia, de cara a los medios de prueba obrantes en el plenario, donde sobresale la historia laboral del causante, en la que se registran 146.29 Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 22 semanas cotizadas en forma interrumpida, entre el 13 de febrero de 1991 y el 7 de igual mes de 1994. Ahora, teniendo en cuenta que el fallecimiento del causante tuvo lugar el 3 de febrero de 1994, se hace necesario descontar cuatro días adicionales que aparecen registrados dentro de los aportes, lo que lleva a completar un total de 145.28 hebdómadas.

Aun cuando reclama la demandante que no hubo interrupciones durante la vigencia de la relación laboral, al dar una mirada al resumen de septenarios validados por la entidad de seguridad social, sobresale que hubo un retiro el 13 de febrero de 1992, un reingreso el 24 de marzo de 1992, una desvinculación el 25 de marzo de 1993 y una reincorporación el 23 de abril de 1993, lo que enseña que fueron reportadas diferentes novedades que no hacían posible suponer que se tratara de un único y continuado vínculo de trabajo, tal como se vislumbra en la siguiente imagen: A efectos de validar y corroborar la información, la Sala se da a la tarea de contabilizar nuevamente los periodos incluidos en la historia laboral, conforme las novedades Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 23 previamente aludidas y la fecha del deceso del causante, y se encuentra lo siguiente: Ingreso Retiro Total días Total semanas 13/02/1991 13/02/1992 366 52.2857 24/03/1992 25/03/1993 367 52.4285 23/04/1993 03/02/1994 286 40.8571 1019 145.5714 Conforme lo expuesto, no se logra completar las 150 semanas de cotización exigidas por el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990.

Se destaca que, aunque Miro Seguridad Ltda. aceptó el hecho tercero del libelo genitor, donde se reporta un contrato subordinado que se desarrolló en forma ininterrumpida desde el 13 de febrero de 1991, lo cierto es que no allega ninguna de prueba que dé cuenta de la relación de aportes durante los periodos en los cuales estos no figuran, ni pone entredicho las novedades que muestra la historia laboral, pues no presentó en el curso del proceso ninguna solicitud probatoria o medio exceptivo.

Adicionalmente, resulta fundamental plantear que además de lo expresado por quien fungió en su momento como empleador, no existe ningún otro medio de prueba que permita sostener que durante los lapsos en que no hubo aporte estuvo vigente la relación laboral, en la medida que ninguna documental registra tal situación, la cual tampoco Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 24 pudo ser corroborada por los testigos que acudieron al llamado de la justicia, en la medida que fueron bastante vagos en sus respuestas, sin tener una certeza en torno a la continuidad de la prestación del servicio o en momento en que inició la labor, tal como lo evidenció el a quo en el análisis que plasmó en su sentencia. Ahora, es importante tener en cuenta que existan o no interrupciones dentro del vínculo entre Nicolás Osmedo Blandón Barrientos y Miro Seguridad Ltda., lo que queda claro es que no hay motivos para imponer la obligación pensional en cabeza de Colpensiones, según se pasa a explicar.

En el reporte histórico de semanas de cotización figuran sendas novedades de retiro, lo que implica que no pueda hablarse de una mora en el pago de aportes imputable a una negligencia en que hubiera incurrido la entidad de seguridad social, pues para ella, según lo informado por el empleador, la relación laboral de la que derivaba la obligación de hacer los aportes, había llegado a su fin.

A partir de lo anterior, es necesario exponer que la negligencia del patrono, de cara al trabajador y el sistema, va a encontrar un trato diferenciado, dependiendo de varias posibilidades en cuanto a la omisión; según se pasa a develar: 1. Si el empleador afilia a su trabajador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero posteriormente Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 25 omite el pago de los aportes, inicialmente la responsabilidad en estos pagos es compartida, dado que también se presenta omisión en el cobro por parte del Fondo de Pensiones, razón por la cual deberá este reconocer estas semanas como efectivamente cotizadas, salvo que hubiera iniciado las acciones de cobro tendientes a obtener su pago.

Lo anterior, sin que se exonere de responsabilidad al empleador, en la medida que la AFP podrá perseguir el pago de las cotizaciones, aun cuando se hubiera reconocido una prestación dentro del sistema. 2. Si el empleador no afilia al trabajador al sistema de pensiones, o lo hace, pero reporta una novedad de retiro aun cuando el vínculo laboral continua vigente, la responsabilidad recae directamente en el patrono, quien deberá proceder de dos maneras, dependiendo de si la contingencia a amparar se ha producido o no: a. Si el trabajador se encuentra en buena condición de salud y está en tránsito para estructurar el derecho a la pensión de vejez, el empleador podrá cumplir con la obligación que ha omitido, reconociendo los periodos de cotización adeudados, con el fin de que sean tenidos en cuenta como periodos válidos dentro de la historia laboral, cancelando los valores correspondientes a través de cálculo actuarial. b. Si el trabajador se encuentra en un estado de invalidez o ha fallecido, es decir, se ha producido una Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 26 contingencia que se ampara dentro del sistema de seguridad social en pensiones, no es posible ordenar el pago de cotizaciones o aportes al sistema a través de cálculo actuarial, en consideración a que el derecho pensional ya se ha materializado, sin que hubiere contado con la posibilidad la AFP de contratar una póliza a fin de cubrir el riesgo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que existe una necesidad de que la prestación a reconocer encuentre una debida financiación, que solo se logra cuando los recursos económicos forman parte del sistema en forma previa a la concreción del riesgo, pues solo de esta manera se podrá garantizar que se adopten las medidas que viabilicen los pagos y que el sistema sea sostenible, tal como se explica en la decisión CSJ SL, 25 sep. 2007, rad. 30286.

Al respecto, se destaca lo expresado por esta corporación en la sentencia CSJ SL1618-2023, donde se puntualizó lo siguiente: Vistas las consideraciones del Tribunal que condujeron a confirmar la decisión de primer grado, y la sustentación del recurso por parte de los demandantes, procede esta Corte a definir si para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es posible tener en cuenta los aportes que hizo la empleadora mediante el pago del cálculo actuarial con posterioridad al deceso de la afiliada, o si, por el contrario, se deben excluir dada la afiliación y pago tardío al fondo.

De entrada, con base en abundantes precedentes de esta Corporación, la solución planteada por la censura está descartada, pues bastante se ha reiterado, que ante la omisión de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, no es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 27 tiempo servido como efectivamente cotizado; así mismo, se ha explicado que es obligación del empleador pagar el cálculo actuarial, por los tiempos que omitió sufragar a satisfacción de la entidad de seguridad social, en aras de relevarlo del pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, como lo concluyó el juez de alzada (CSJ SL4103-2017, CSJ SL4698-2020, CSJ SL5058-2020, CSJ SL1740-2021, CSJ SL3609-2021).

También se ha admitido, que la solución planteada está dirigida a las pensiones de jubilación y vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por tratarse de derechos en formación; sin embargo, esta situación no procede con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en tanto su origen está atado al momento en que se hace efectivo el riesgo que cubren, y fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital y aportes durante largos años, propias del riesgo de vejez.

En proveídos como los citadas (sic) en líneas anteriores, esta Corporación explicó que es trascendental que antes de que las administradoras asuman las prestaciones con ocasión a la ocurrencia de un riesgo, llámese sobrevivientes o invalidez, es necesario que hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, situación que se logra con la afiliación del trabajador, o con el trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero en todo caso, siempre antes de que se concrete el riesgo.

Se dice esto, por cuanto implantar una obligación de tal índole sobre una administradora de pensiones, en virtud de un nexo laboral del que no tuvo conocimiento para iniciar las acciones de cobro de los aportes, no pudo prever y gestionar el riesgo de la pensión a través de reservas o seguros, y a pesar de ello, debe financiar de manera completa la pensión, aun si los aportes que tuviera que convalidar a través del cálculo actuarial no alcanzaran para ello, resulta a todas luces desigual y desproporcionado.

En punto a lo expuesto, importa recordar que no fue materia de debate en las instancias, ni lo es ahora en sede extraordinaria, que la empleadora sufragó los aportes que correspondían a los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, hasta el mes de abril de 2018, cuando la cónyuge y progenitora de los posibles beneficiarios tenía de fallecida un poco más de 2 años - diciembre de 2015-.

Así pues, surge evidente que la posibilidad de que tales pagos convalidaran los periodos descritos está llamada al fracaso, como quiera que el cumplimiento de la obligación patronal no fue satisfecho en vigencia del vínculo de trabajo, menos antes de que ocurriera el deceso de la afiliada. Y en ese orden, imponer el reconocimiento de la prestación a cargo de Porvenir S.A., sería Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 28 obligarla a financiar una prestación completa, con base en unos escasos recursos por tiempos pagados extemporáneamente.

Así las cosas, el juez de alzada no pudo incurrir en el dislate que el (sic) endilgan los recurrentes, pues su decisión se acompasa con el precedente adoctrinado por esta Corte, en la medida en que, para convalidar los aportes sufragados a través del cálculo actuarial, era necesario que la trabajadora hubiera sido afiliada por su empleadora, preferiblemente y como lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en vigencia del contrato de trabajo, o antes de que ocurriera el deceso de la trabajadora, a fin de que la AFP hubiese tenido la posibilidad de adelantar las gestiones de cobro y/o prever y gestionar la pensión a través de reservas o seguros.

Luego, es claro que Porvenir S.A. no podía adelantar tales gestiones, en razón al desobligante comportamiento que tuvo la empleadora, no solo en vigencia del vínculo laboral que sostuvo con la afiliada fallecida, sino después de que éste finalizó, pues es claro, que si bien la fecha del deceso es un hecho incierto, habían pasado 19 meses desde el momento en que terminó el nexo laboral y el insuceso que acarreó la muerte de la afiliada, y pese a ello, tampoco consideró que hubiese sido un tiempo prudente para cubrir los aportes que sabía que adeudaba, y que solo gestionó cuando transcurrieron más de 2 años después de aquel 9 de diciembre de 2015.

Por su parte, en el fallo CSJ SL1740-2021, se dijo: Sobre la base de la distinción hecha, para el caso específico de las pensiones de invalidez y sobrevivientes la Corte ha sentado una posición que ha reiterado en diversos fallos. Así, por ejemplo, dijo en la sentencia CSJ SL065-2020, en las (sic) que fueron memoradas las CSJ SL3265-2019 y CSJ SL4103-2017: Tampoco resulta atendible el argumento relativo a que la concesión de la prestación contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, no solo por cuanto para la fecha de desaparición de afiliado e incluso para la de declaratoria de la muerte presunta, no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, que impone la observancia del citado principio, sino dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado (ver sentencias CSJ SL3265-2019 y SL4103-2017) que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia. Y ello es así, por cuanto, el legislador, para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 29 mínimo de densidad de semanas y, en el caso del Régimen de Ahorro Individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones.

Visto, entonces, que la lógica que guía las pensiones de vejez y sobrevivientes es diferente, se impone también que las consecuencias por las cotizaciones impagadas, varían entre una prestación y otra, así como el remedio que ha de aplicarse para que el trabajador o sus beneficiarios no sufran las consecuencias de una situación anómala que, como se ha dicho, de ninguna manera les es imputable.

En providencia CSJ SL4698-2020, se dijo respecto de la temática que se ha venido estudiando: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes.

Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: (…) Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 30 Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido (resaltado fuera del texto).

Ahora, esta Sala ha determinado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). […] En consecuencia, se itera, como la omisión de afiliar al accionante al sistema de pensiones le impidió acceder a las prestaciones a cargo de este, el responsable del pago de la pensión de invalidez y demás prestaciones que de ella deriven es el empleador, en los precisos términos del estatuto de seguridad social y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, como quiera que su monto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

Descendiendo al caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales del extrabajador fallecido y, a pesar de que a partir del año 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1887 de 1994 contaba con instrumentos para solucionar esa situación, antes del 05 de septiembre de 1994, fecha en la que ocurrió el óbito, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 31 de manera que, con posterioridad a tal suceso, ello no resulta posible, porque ya se hizo efectivo el riesgo, con lo cual se abre paso el quebrantamiento de la sentencia, por yerro del Tribunal.

A partir de lo explicado en precedencia, además de no haber evidencia probatoria suficiente que permita concluir que existió una relación laboral ininterrumpida entre febrero de 1991 y el mismo mes de 1994, lo que si aparece demostrado es que se presentaron por el empleador novedades de retiro de cara al ISS, con lo que se relevó de cualquier tipo de responsabilidad a esta entidad.

Lo anterior conllevó que no resultara posible acudir a la figura del cálculo actuarial y que se impusiera una obligación pensional en cabeza de lo que hoy es Colpensiones. De esta manera, se torna indispensable confirmar la decisión de primer grado al no evidenciarse errores en el análisis efectuado, imponiendo las costas procesales en esta sede en cabeza de la accionante.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ABIGAÍL DE JESÚS BARRIENTOS CANO contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 103638 SCLAJPT-10 V.00 32 COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y MIRÓ SEGURIDAD LTDA. Sin costas conforme lo expresado en la parte motiva.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la providencia emitida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 7 de marzo de 2024. Las costas en segunda instancia a cargo de la demandante, y a favor de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 31675E33F9A01CEFDAB920EA961010AE40728501A0B2A90D4EDE994FAE5DCF71 Documento generado en 2024-12-13