República de Colombia Corte Suprema de Malicia Sala de Casación Laboral Sala ele Descompasar N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3447-2021 Radicación n.° 78801 Acta 29 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL EVANGELISTA MENDOZA MACHACÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de febrero de 2017, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Angel Evangelista Mendoza Machacón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que se declarara, su condición de beneficiario del régimen de transición regulado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, se le condenara al «cambio dela (sic) pensión simple de vejez por pensión especial de vejez por SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78801 alto riesgo», el retroactivo pensional indexado, los intereses moratorios y, las costas del proceso (negrilla del texto).

Fundamentó sus peticiones en que: laboró en Philips SA hoy Philcolom SA en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, expuesto a temperaturas oscilantes entre 1.000 a 1.200 grados, además de manipular productos químicos de alta peligrosidad, en los cargos de Técnico IV y Mecánico de Hornos, en los que cotizó a la entidad demandada 1.519 semanas.

Informó que el ISS, el 20 de mayo de 2004, informó al jefe del departamento de ATEP y ARP, que se encontraron temperaturas anormales en los sitios y puestos de trabajo de la empresa Philips SA, entre otros, en máquina de campana, máquina de base, máquina hormadora, máquina zocaladora, horno de calcinado, horno de recocido, tijera de carrusel, trabajadores de horno 1 y 2, área de molino, inspector de calidad, trabajadores de control de calidad, operarios de tubos fluorescentes, operario máquina de bomba, auxiliar de línea auxiliar, sorteador, máquina de carrusel, entre otros y, que se encuentra agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de los pedimentos. Aceptó que el actor del juicio laboró para Philips SA mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de mecánico de hornos y por más de 20 arios en el cargo de Técnico IV, que allí se utilizaban elementos químicos de alta peligrosidad, el número de semanas cotizadas y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78801 Sostuvo que las pretensiones del libelo no estaban llamadas a prosperar teniendo en cuenta que le reconoció la pensión de vejez y, la liquidó de conformidad con los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, amén que su empleador no realizó la cotización general de 6, 8 o 10 puntos adicionales dependiendo de la actividad realizada por el trabajador.

Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las que denominó falta de causa para demandar y, «declaratoria de otras excepciones» (f.° 114-116 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de noviembre de 2015 (CD entre f.° 129-130 cuaderno de instancias), en el que absolvió a la accionada y, condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 16 de febrero de 2017 (CD entre f.° 140-141 cuaderno de instancias), en el que dispuso confirmar el del a quo, sin costas para las partes. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si le asistía derecho al demandante a que se le concediera la pensión SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 78801 especial de vejez solicitada, teniendo en cuenta que ya percibía la pensión de «vejez ordinaria».

Para lo indicado, dejó por fuera de la discusión: la vinculación laboral que unió a las partes y, en cuanto a las actividades realizadas por el promotor del juicio al servicio de Philips SA, sostuvo que prestaba sus servicios en el cargo de mecánico de hornos 1 y 2. A continuación, estudió la pretensión de la pensión por alto riesgo, para lo cual, señaló: Pese a existir varios elementos que permiten concluir que el demandante estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, comparte la Sala el criterio del juez de primera instancia en el entendido de que la pensión especial de vejez y la pensión de vejez ordinaria constituyen la misma prestación y ambos (sic) amparan el mismo riesgo, diferenciándose en que se puede acceder de dos maneras distintas y que, para el caso de la pensión especial de vejez, es la edad mínima para establecer dicha prestación. Ahora bien, el demandante solo elevó solicitud de dicha prestación el día 28 de junio de 2008 tal como se ve a folio 22, momento en el cual ya el señor Angel Evangelista Mendoza Machacón se encontraba percibiendo la pensión de vejez ordinaria que como se reiteró anteriormente, dichas prestaciones cubren el mismo riesgo, es decir, se trata de la misma prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 78801 1 ] constituida en Sede de Instancia, revoque en su totalidad la sentencia de la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, de fecha 16 de Febrero de 2017, la cual confirmo (sic) la de primer grado y en sustitución se condene a la entidad demandada COLPENSIONES, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial, esto es se reconozca pensión especial por alto riesgo al señor ANGEL EVANGELISTA MENDOZA MACHACON.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida, se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, modificados por los 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario; 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 1281 de 1994; 29 de la CN; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y, 307 del CPC.

Manifiesta que al confirmar la decisión de primera instancia el Tribunal «desconoce las pruebas que surgen y están en el mismo expediente» y, de ellas resalta que el objeto social y la producción de la empresa Philips, es la de elaborar productos mediante el uso de altas temperaturas, lo que compromete a los trabajadores que participan en la operación y producción; desconoce el informe del ¡SS de fecha 20 de mayo de «2014», donde el jefe de la ATP y ARP, sostiene que la empresa labora en su parte operativa bajo temperaturas «anormales», lo que permite concluir que el demandante en desarrollo de su relación SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 78801 laboral estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, [ ] pero lamentablemente, la decisión de la Sala, para negar la pensión especial, la encamina a considerar que de las 1806 semanas cotizadas para acceder al régimen de transición y de esas, solo 814 fueron cotizadas en alto riesgo, que por ello le es aplicable el decreto 2090 de 2003, modificado por el 2755 de 204, y con ello el articulo 18 de la ley 797 de 2003.

Afirmó que nació el 3 de septiembre de 1946, cumplió 55 arios el mismo día y mes del ario 2001, cotizó «1543» semanas, «la mayoría en alto riesgo con la empresa PHILLIS SA (sic), de las cuales cotizó un total de 306 semanas en vigencia del decreto 1281 de 1994 y las restantes, es decir, 1237 semanas en vigencia del acuerdo 049 de 1990», lo que lleva a concluir que todas las semanas cotizadas lo fueron antes de la expedición del Decreto 2090 de 2003, por lo que tendría derecho a la prestación a partir del 3 de abril de 2001, «descontando los 10 años, producto de la reducción, sobre la edad de los 55 años reglamentarios».

Agrega que el hecho que su empleador hubiere cotizado (para pensión simple y no para pensión especial», es una situación que solamente le compete a Colpensiones y no al trabajador, al estar demostrado el factor de riesgo que es objeto del reclamo. VII. CARGO SEGUNDO También por la vía directa, pero por interpretación errónea acusa el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 modificado por el SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78801 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario; 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 1281 de 1994; 29 de la CN; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y, 307 del CPC.

Luego de referirse al tenor literal del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, sostiene que de ella se desprende con claridad que la obligación de cancelar la cotización especial para las actividades de alto riesgo se encuentra a cargo del empleador y no del trabajador, quien es ajeno a esa obligación, sin que el no pago de la misma por quien está obligado a ello, pueda traerle alguna consecuencia negativa que ponga en riesgo su derecho pensional.

Afirma: De allí que la Sala primera (sic) de Decisión Laboral del Tribunal, al negarle la pensión al demandante porque supuestamente no se le pago (sic) al ISS (COLPENSIONES), la cotización especial para alto riesgo, también interpreto (sic) erróneamente dicha normatividad, pues le atribuyo (sic) esa obligación al trabajador con su consabida consecuencia, cuando no es a este a quien compete cumplir con este pago, dándole a la norma un alcance que no le corresponde.

VIII. RÉPLICA Colpensiones en escrito de oposición indica que el alcance de la impugnación presenta falencias en cuanto a su formulación; que el primer cargo se orienta por la senda directa, pero en el lo que se desarrolla es una discusión probatoria mientras que, el segundo, parte de unos supuestos fácticos SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78801 diferentes a aquellos en los que se fundamentó el ad quem, lo que llevó a que no desvirtuara el verdadero soporte de la decisión impugnada.

Señala que de hacerse caso omiso a tales yerros, el recurso igualmente estaría llamado al fracaso, pues el empleador del actor del juicio no solo no le reportó al Seguro Social que aquel estuviera cobijado por el régimen especial de pensión de vejez por alto riesgo, sino que nunca efectuó el pago de los aportes adicionales que de haber estado expuesto el trabajador a altas temperaturas, le hubiera correspondido hacer, por lo tanto, ose trataría de un empleador elusor, al cual le correspondería asumir dicha situación».

IX. CONSIDERACIONES Debe empezar por indicar la Sala, que en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, le asiste razón a la réplica en cuanto a que resulta impropio, pues pide la casación de la sentencia de segundo grado y a su vez, su revocatoria, lo que, como ha señalado esta Corte, corresponde a un desacierto en tanto lo primero implica lo segundo; sin embargo, tal inconsistencia resulta superable ya que se refiere a que, casada la sentencia, ose condene a la entidad demandada COLPENSIONES, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial, esto es se reconozca pensión especial por alto riesgo al señor ANGEL EVANGELISTA MENDOZA IVIACHACON», es decir, se revoque la sentencia de primera instancia, y se acceda a lo pretendido en el libelo inicial.

SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 78801 No obstante; no incurre el recurrente en esa sola falla sino en otra serie de defectos que resultan insuperables como pasa a anotarse. El ataque del primer cargo contra la sentencia del Tribunal se dirige por la via directa; no obstante, olvida el recurrente que tal como lo ha señalado de antaño esta Corte, la acusación por esa senda supone una absoluta conformidad con la conclusión fáctica de la sentencia acusada, derivada del análisis de los hechos y la valoración conjunta de las pruebas allegadas al juicio, por lo que, constituye un desatino insuperable, que se fundan en un mismo cargo la vía directa y la indirecta que resultan excluyentes, toda vez que la primera refiere la existencia de un error jurídico en la decisión cuestionada, mientras que la segunda, supone la existencia de uno o varios errores lácticos, lo que conlleva a que su formulación y análisis deban hacerse por separado.

Sobre tal aspecto, esta Sala en sentencia CSJ SL2556- 2021, señaló: Así las cosas, la manera como se hizo sustentación de los cargos torna improcedente su estudio, en la medida en que se apartó totalmente de los caminos a través de los cuales se puede violar la ley, estos son, la vía directa e indirecta, con características que les son propias y los diferencian.

Mientras, en la primera, se supone una total y completa conformidad con los hechos y las pruebas que soportan la decisión del Tribunal, y, por ende, la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico, en la segunda, se parte de cuestionamientos atinentes a la valoración de los medios de convicción o su pretermisión para resolver la controversia, regla que no se cumple en el caso de autos, pues, se itera, el sustento del ataque simplemente se radicó en supuestos lácticos contrarios a los SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 78801 fijados en la sentencia. Además, que no refieren a todos los pilares del fallo.

No obstante, si la Sala aceptara que el reproche se estructura por la vía jurídica, tal como fue propuesto en el cargo, tampoco podría estudiarse, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, con los que pretende demostrar que el Tribunal «desconoce las pruebas que surgen y están en el mismo expediente» dentro de las que cita el objeto social de la empresa Philips SA, el informe del ISS y la historia laboral de aportes que acreditan que «el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud», aspecto que corresponde a la vía indirecta por tratarse de situaciones relacionadas con los hechos.

De otra parte, debe resaltar la Sala que el recurrente en los dos cargos controvierte unas conclusiones a las que jamás arribó el Tribunal quien en su decisión no se refirió a las semanas de cotización como se indica en el primer cargo cuando sostiene que: [ ] la decisión de la Sala, para negar la pensión especial, la encamina a considerar que de las 1806 semanas cotizadas para COLPENSIONES, solo cuenta con 997 de las mil semanas requeridas para acceder al régimen de transición y de esas, solo 814 fueron cotizadas en alto riesgo, que por ello le es aplicable el decreto 2090 de 2003, modificado por el 2755 de 2014, y con ello el articulo 18 de la ley 797 de 2003.

Y, menos aún, como se endilga en el cargo segundo, que la decisión absolutoria proviniera de la falta de pago por parte del empleador Philips SA de la cotización especial, pues ninguna referencia a tal aspecto hizo el ad quem. Basta con recordar que la decisión de segunda instancia tuvo como fundamento que: SCLAWT-10 V.00 lo Radicación n.° 78801 Pese a existir varios elementos que permiten concluir que el demandante estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, comparte la Sala el criterio del juez de primera instancia en el entendido de que la pensión especial de vejez y la pensión de vejez ordinaria constituyen la misma prestación y ambos (sic) amparan el mismo riesgo, diferenciándose en que se puede acceder de dos maneras distintas y que, para el caso de la pensión especial de vejez, es la edad mínima para establecer dicha prestación. De lo que viene de decirse, hay que resaltar que los ataques dejan incólume la decisión del Tribunal al no controvertir el argumento sobre el que fincó su decisión, quedando la misma revestida con la presunción de acierto y legalidad que la acompaña, toda vez que la demostración de los cargos, deviene, como ya se indicara, de una conclusión a la que no aludió el juzgador de segunda instancia, lo que a la postre termina configurando un alegato de instancia producto de una percepción diferente y errada de la decisión cuestionada.

La labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, que fue en últimas, lo que ocurrió en el sub lite. Así las cosas y ante los insalvables defectos de técnica de la demanda de casación, los cargos se desestiman.

Costas en el recurso a cargo del demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.400.000.00 a favor de Colpensiones, las SCLAPT-10 V.00 II Radicación n,' 78801 cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL EVANGELISTA MENDOZA MACHACÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRikD SÁNCHEZ SCLAWT-10 V.00 12