CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50783 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3447-2018 Radicación n. °50783 Acta 27 Bogotá, D. C., 15 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA HERRERA RAMIREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal a la Administradora Colombia a de Pensiones –Colpensiones- de conformidad con la solicitud visible a folio 36 a 37 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES Blanca Lilia Herrera Ramírez llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se le ordenara reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, que le corresponde por la muerte de su esposo señor Alberto de Jesús Hurtado Ciendúa, a partir del 5 de abril de 2006, fecha en la que falleció, así mismo las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieren y se sigan causando, durante el trámite del proceso con los incrementos de ley, igualmente, la sanción por no pago oportuno de las mesadas pensionales; y, como pretensiones subsidiarias solicitó la indexación de cada una de las mesadas pensionales, las costas del proceso y, el reconocimiento de lo que resultara probado ultra y extra petita Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el causante, señor Alberto de Jesús Hurtado Ciendúa, con quien convivió bajo el mismo techo hasta el día de su muerte, es decir el 5 de abril de 2006; por lo anterior presentó al ISS reclamación para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite.
La accionada dio respuesta mediante la Resolución 055625 de 25 de enero de 2009, en la que negó el reconocimiento de la prestación económica solicitada, con el argumento que el causante no cotizó las 50 semanas exigidas por la ley dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento, a pesar de encontrarse acreditada la cotización de 656 semanas durante toda la vida laboral, es decir, entre el 21 de octubre de 1968 y el 12 de septiembre de 1984, finalmente manifestó que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la relación conyugal entre el causante y la accionante, la fecha de fallecimiento, la solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su respuesta y confirmó las semanas cotizadas por el causante durante su vida laboral, y dijo que el agotamiento de la vía gubernativa lo hizo de manera parcial.
En su defensa propuso como excepción previa la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el ISS y de fondo la inexistencia de la obligación, la prescripción, la buena fe, la falta de causa y título para pedir, el cobro de lo no debido, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 19 de julio de 2010, condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandada, por cuantía de un SMLMV a partir del 6 de abril de 2006, así mismo la cancelación del retroactivo pensional debidamente indexado por el valor de $27.582.400 y, absolvió al instituto demandado de las demás pretensiones incoadas por el accionante, declaró no probadas las excepciones y condenó en costas al ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de febrero de 2011, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el ISS, revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el asunto a tratar es si al amparo de la condición más beneficiosa es aplicable al caso en concreto, de conformidad con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año en relación con la pensión de sobrevivientes, o si es necesario remitirse a las disposiciones vigentes para la fecha del fallecimiento del causante.
A continuación, precisa que no fue discutido que el demandante falleció el 5 de abril de 2006, en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, manifestó que es al amparo de tales normas que se debe estudiar la pretensión pensional deprecada, por lo tanto, no se puede acudir en estos casos al principio de la condición más beneficiosa y, cita como apoyo la sentencia CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598 que reseña que, si el causante fallece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no es procedente aplicar el principio citado, y que para que proceda la acreencia reclamada, el causante debió dejar cotizadas 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores y que tuviere fidelidad al sistema del 20%, en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumpla 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.
De lo anterior, concluyó que el causante no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al deceso, lo que se ratifica con la Resolución 055625 de 2009, y por ello revocó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juez de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que se estudiarán de manera conjunta por cuanto en todos se indica la misma proposición y se presentan los mismos argumentos demostrativos, persiguiendo el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990 y el artículo 53 de la CN.
Centra su inconformidad en que el juez de apelaciones niega las pretensiones de la demanda inicial por no haber cotizado el causante las 50 semanas ante el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante los tres años anteriores a su fallecimiento, según el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que con esa decisión el cuerpo colegiado aplicó de manera indebida la Ley citada disposición y de contera los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto la situación del trabajador fallecido estaba regida por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990, toda vez que estos preceptos establecen que quien hubiera cotizado 300 semanas en toda su vida laboral tendrían derecho en caso de invalidez o muerte a causar la pensión de invalidez o de sobrevivientes según el caso y que como el causante demostró aportes por 656 semanas al ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, su cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la CN.
Señala que, conforme al artículo 25 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de febrero primero de 1990, para tener derecho a la pensión referida por muerte por riesgo común, se necesita, que a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiera reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez.
Adiciona, que el artículo 6° del mismo decreto y acuerdo reglamenta que para tener derecho a la pensión de invalidez de origen común se requiere haber cotizado 150 semanas anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, «pues igualmente se demuestra que había cotizado 997 semanas en total…», significa que ya había reunido los requisitos para que en caso de una enfermedad común invalidante le fuera concedida la pensión, independientemente de estar cotizando o no, en consecuencia, «cuando falleció ya contaba con el número y densidad de cotizaciones para la pensión referida, razón por la que no hay duda que su viuda tiene derecho a la pensión de sobreviviente».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990 y el artículo 53 de la CN. en relación con los artículos 12 de la Ley 797 de 2.003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. Y los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento demostrativo registra similares argumentos a los precisados en el anterior cargo, con la diferencia que acusa «la falta de aplicación» de los artículos 6 y 25 del citado Acuerdo 049 de 1.990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990, los que omite repetir la Sala por considerarlo innecesario para el análisis del cargo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990 y el artículo 53 de la CN.
De manera idéntica a los cargos anteriores, la censura propone los mismos argumentos de los cargos precedentes, con la diferencia que señala como submotivo la interpretación errónea del artículo 12 de la ley 797 de 2.003 CARGO CUARTO Impugna la sentencia recurrida por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2.003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1.990 del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990 y el artículo 53 de la CN.
Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que el esposo de la demandante cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. B. Haber dado por demostrado sin estarlo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo.
C. No haber dado por demostrado estándolo, que el señor ALBERTO DE JESUS HURTADO cotizó al ISS para pensión antes del 1 de abril de 1.994 más de 300 semanas y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1.990 del ISS Como pruebas dejadas de apreciar enlista las siguientes: A. RESOLUCIÓN No. 055625 del 25 de Enero de 2.009 del ISS por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a la demandante.
Folios 7 a 9 del cuaderno de primera instancia. B. Historia laboral del señor ALBERTO DE JESUS HURTADO, obrante a folios 14 a 20 del cuaderno de primera instancia. Manifiesta que en los anteriores documentos el ISS reconoce que el señor Alberto de Jesús Hurtado cotizó 656 semanas entre el 21 de octubre de 1.968 y el 12 de septiembre de 1.984, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, y reitera las mismas consideraciones expuestas en los cargos que anteceden.
RÉPLICA El Instituto de Seguros sociales replica los cargos de manera conjunta y concretamente dice que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha enseñado que el principio de la condición más beneficiosa no puede emplearse cuando la estructuración del estado de invalidez o la muerte del afiliado se presenta «en vigor de las Leyes 797 u 860 de 2003», por lo tanto se trata de un caso reiterado por la jurisprudencia y como apoyo cita apartes de la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681.
Por lo expuesto, dijo que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, «al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta ( ) ley como tampoco por la Ley 860…» CONSIDERACIONES En síntesis, el Tribunal consideró que de conformidad con la fecha de muerte del causante, que lo fue el 5 de abril de 2006, la norma aplicable al caso para efectos de la pensión de sobrevivencia que deprecó la actora, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, no se podía revisar dicha prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consecuencia, al no acreditar la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento que exige este precepto, no podía concederse la prestación suplicada.
La censura argumenta concretamente que el actor demuestra aportes a la seguridad social de 656 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, debe aplicársele los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues estos establecen la cotización de 150 semanas anteriores a la muerte, o 300 en cualquier época.
El problema que propone el casacionista a la Sala consiste en establecer si el Tribunal erró al aplicar lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 negando la acreencia pensional suplicada, por no acreditarse las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del afiliado, por cuanto dicha prestación se debe revisar a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, concretamente frente a sus artículos 6 y 25, conforme la condición más beneficiosa.
Al efecto del debate planteado, es preciso señalar que no se requiere de mayor análisis para puntualizar que la sentencia del Tribunal no incurrió en ninguna falencia de índole jurídico, así como tampoco de apreciación de medios de convicción, para definir que la actora no puede acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, toda vez que como lo reseñó el sentenciador, la ley que rige para el conocimiento de esta acreencia, es la vigente al momento del fallecimiento del cotizante, que en el presente caso fue el señor Alberto de Jesús Hurtado Ciendúa, cuya muerte ocurrió el 5 de abril de 2006, estando en vigencia el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que fue la norma que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, circunstancia por la que no se puede revisar la acreencia a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De otra parte, y a fin afianzar lo expuesto, esto es, la aplicación del citado acuerdo, frente a la Ley 797 de 2003 que era la que regía al momento de la muerte del causante, la Corte señala que no es posible realizar una búsqueda normativa histórica de manera retrospectiva con el propósito de favorecer al afiliado, por cuanto de manera reiterada se ha adoctrinado que el establecimiento que gobierna la petición como la que aquí se reclama, es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del afiliado, siendo viable acudir a la inmediatamente anterior, que en este caso sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no es posible verificar los requisitos conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ahora bien, a fin de verificar si el causante es o no beneficiario del régimen de transición, precisa la Sala que el afiliado nació el 10 de septiembre de 1946, según así lo acredita el acto administrativo antes referido, luego el afiliado sí era beneficiario de tal régimen de conformidad a lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que quienes siendo hombres contaran con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la citada normativa (1 de abril de 1994) se favorecen con la aplicación del régimen pensional anterior al que se encuentren afiliados, al igual que las mujeres que a la misma fecha contaran con 35 años de edad.
Como ya se evidenció, el régimen aplicable al caso para el presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber ocurrido el fallecimiento del causante el 5 de abril de 2006, entonces el régimen anterior aplicable es el artículo 46 la Ley 100 de 1993 original que consagra la acreditación de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al momento de su fallecimiento, o a ese momento, suceso que tampoco fue cumplido por el afiliado, pues conforme a lo que expuso la sentencia impugnada y la Resolución 55625 de 2008 (f. os 7 A 9), no dejó ninguna semana cotizada dentro de los últimos tres años anteriores a su muerte.
El otro presupuesto posible para reconocer la pensión de sobrevivencia deprecada, sería la acreditación de lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el causante hubiese dejado cumplido el requisito de las semanas para acceder a la pensión de vejez, o sea la demostración de haber reportado 1000 semanas al sistema de seguridad social, circunstancia que tampoco probó la censora pues se evidencian cotizadas en toda la vida laboral 656 semanas.
Además, al verificar, el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece que «cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento » que en este caso sería revisar si cumple con la cotización de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, o sea, entre el 5 de abril de 1986 al 5 de abril de 2006, se establece que de conformidad con el acto administrativo obrante a folios 7 a 9, el afiliado cotizó entre el 21 de octubre de 1968 y el 12 de septiembre de 1984 la totalidad de 656 semanas, lo que significa que dentro del periodo indicado no obra ninguna semana de aportes y en consecuencia tampoco accede a la prestación a través de la revisión de estas normativas.
Al no quedar evidenciado el presupuesto de la excepción reseñada para poder conceder la prestación con la aplicación de la condición más beneficiosa, y definido como quedó que la norma que gobierna este asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 conforme lo indicó el sentenciador de segundo grado, precepto que exige el cumplimiento de la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, el que no fue cumplido por el causante, no surge errada la decisión del Tribunal que impugna la casacionista.
De lo razonado se establece que no era posible revisar la acreencia pensional desde el análisis del principio de la condición más beneficiosa en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año como lo reclama la casacionista, porque se reitera, el estatuto que cobija esta prestación es la que se encontraba vigente cuando acaeció la muerte de su cónyuge, que como ya se indicó, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para mayor comprensión, es preciso referir la sentencia CSJ SL17134-2015 que analiza el tema que se encuentra bajo estudio y que precisó: Siendo ello así, elucidar la controversia propuesta por la parte recurrente contra el fallo del Tribunal que, en síntesis, señaló que no había lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada, habida consideración de que el causante no había reunido el número de semanas de cotización exigidas en el trienio anterior a la fecha de su deceso por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; como tampoco procedía en ese caso acudir a otras normativas con base en el principio de la condición más beneficiosa por contar con más de 300 semanas de cotización por no darse sus exigencias, impone recordar que la regla general adoptada por la jurisprudencia es la de que la contingencia laboral está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente, vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la vigente a la fecha de la muerte del causante.
En sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, así lo recordó la Corte: “Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)”. En segundo lugar, que frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.
De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. La progresividad, principio universal de la evolución del derecho en los Estados de Derecho, y muy propia e indiscutible de las condiciones laborales, cumple así su real cometido, pues, preserva una situación particular, que la nueve norma pondría in peius (en perjuicio o desmejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, que seguramente se tendrá por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien aquéllos pocos que a pesar de la bondad de la nueva norma ven desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición, derivada de la anterior normativa.
A ese respecto memoró profusamente la Corte en sentencia de 25 de julio de 2012 (Radicación 38674), el citado criterio en los siguientes términos: “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.
“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.
“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.
“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.
“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.
A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.
Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. “Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”.
Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales –y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales.
O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. “De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”.
Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional).
“Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral.
“Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”.
“3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.
De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [ La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores ], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y “b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.
Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).
“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.
Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.
Y por otra parte, tampoco aparece acreditado que con ese número de semanas --312.7143-- se cumpla con la exigencia establecida en el Parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita que «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», pues, ni son equivalentes a las 1.100 semanas de cotización exigidas por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la misma Ley 7907 de 2003, para accederse a la pensión del régimen de prima media al 8 de enero de 2007; ni a las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores a la muerte, que preveía el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez de hallarse en causante amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no lo parece por haber nacido el 30 de abril de 1961 (folio 34) y sólo aparecer cotizado el número de semanas que ya se indicó, esto es, por menos de 15 años de servicios.
En la última sentencia citada, en términos idénticos, pero para el caso allí estudiado, así dijo la Corte: “Vale la pena resaltar, de igual forma, que en este caso tampoco se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que es la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la afiliada fallecida había dejado de cotizar al sistema y no tenía aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento (fol. 36 a 38).
“Cabe agregar, por último, que en este caso tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que resguardó el derecho de los causahabientes de aquellos afiliados que habían reunido el número mínimo de semanas necesarias para adquirir una pensión de vejez en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.
Y ello es así porque, de acuerdo con los listados de semanas cotizadas (fol. 36 a 38), aun si se tuvieran cuenta las que reportan deuda del empleador y se admitiera la conclusión del a quo en ese sentido (fol. 43 vto), lo cierto es que la afiliada fallecida, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alcanzó un total de 505 semanas cotizadas, de las cuales 380 habrían sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la muerte, de manera que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para adquirir una pensión de vejez.
“Así las cosas, se repite, el Tribunal no incurrió en error alguno al definir que en este caso no se cumplían las condiciones para que se generara el derecho a la pensión de sobrevivientes”. De conformidad a lo razonado y a la sentencia que antecede, se colige que el sentenciador de segundo grado no incurrió en ningún yerro jurídico ni valorativo en su proveído, por tanto, la sentencia se conserva incólume y consecuencialmente los cargos se declaran no prósperos.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y como se presentó réplica se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, la que debe ser incluida en la liquidación de costas que para el efecto se practique en los términos del artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LILIA HERRERA RAMIREZ contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3 447 - 2018 Radicación n. °50783 Acta 27 Bogotá, D. C., 15 de agosto de dos mil dieci ocho (2018 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA HERRERA RAMIREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral q ue instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal a la Administradora Colombia a de Pensiones – Colpensiones - de conformidad con la solicitud visible a folio 36 a 37 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Blanca Lilia Herrera Ramírez llamó a juicio a l Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se le ordenara SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3447-2018 Radicación n. °50783 Acta 27 Bogotá, D. C., 15 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA HERRERA RAMIREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal a la Administradora Colombia a de Pensiones –Colpensiones- de conformidad con la solicitud visible a folio 36 a 37 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Blanca Lilia Herrera Ramírez llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se le ordenara