SL3446-2022 — Corte Suprema

SL3446-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Decreto 1798 de 2003Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Con todo, no sobra memorar que la tesis del Tribunal acompasa con la expuesta en sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, como quiera que no desvirtuó la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995. En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se disertó que «no tiene asidero, pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». Acerca del carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para las finalidades como las aquí debatidas, en sentencia CC SU-1023-2001, se reflexionó: “Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país (…). En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que surjan en el proceso (…). Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. En consecuencia, la acusación no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: « Para resolver las inconformidades planteadas, basta evocar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra las aquí demandadas, que los tiempos laborados no subrogados por falta de cobertura, tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En la sentencia, CSJ SL287-2018, se reiteró: “[…] Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» (…). Ahora bien, al descender al caso en estudio, se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990 (…), lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ISS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…), obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en el fallo CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Ahora bien, en punto al argumento de la censura, relativo a que el pago del cálculo corresponde tanto al empleador como al trabajador, se pronunció esta Sala de la Corte en proveído CSJ SL673-2021, en donde dijo: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente […]”. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del cálculo actuarial por los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de las cotizaciones indexadas o intereses de mora, solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional se deben tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del demandante y los salarios percibidos durante el periodo que no hubo afiliación Tesis: «En punto a la necesidad de que el bono pensional se calculara «con el promedio del último año de servicios», debe decirse que se trata de un planteamiento jurídico, que no puede ser abordado en una acusación enderezada por la vía fáctica. Conviene advertir que el planteamiento de la censura es equivocado, toda vez que está definido por esta Sala de la Corte que, para liquidar el bono o título pensional, debe tenerse en cuenta la fecha de nacimiento del trabajador y los salarios que este percibió en el tiempo en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones. En pronunciamiento CSJ SL2340-2022, se reflexionó: «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento (…) y los salarios percibidos en ese interregno». En consecuencia, este cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -liquidación de bono pensional-, el ataque debe orientarse por la vía directa PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando al momento de la solicitud de la prestación a la entidad administradora no se cumple con los requisitos para acceder a ella, pero aquellos son satisfechos en el transcurso del proceso judicial y antes de la sentencia de primera instancia -hecho sobreviniente- Tesis: « No se abre paso la condena por intereses moratorios, toda vez que, al iniciarse el trámite de la presente contención, Colpensiones no tenía a su cargo la obligación de reconocer la pensión de vejez por falta del cumplimiento del requisito de edad. Al respecto, en fallo CSJ SL3707-2018, se adoctrinó: “Respecto a los intereses de mora, no se accederá a estos en razón a que al iniciarse el presente trámite, la entidad no tenía a su cargo la obligación de reconocer la prestación deprecada por falta de requisitos formales, la que solo se otorga ahora, en virtud de los hechos sobrevinientes a los que se han aludido en líneas anteriores, motivo por el cual no existía mora alguna en el pago de mesadas; por lo dicho, se revocará la decisión de primera instancia sobre este aspecto”. En consecuencia, se casará la sentencia gravada únicamente en cuanto confirmó la del a quo y negó la pensión de vejez. No casa en lo demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LITISCONSORCIO NECESARIO - Las acreencias laborales y pensionales de una entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, por lo que no puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme, es por esto que no es obligatorio integrar a todos los ex trabajadores de la compañía con expectativa pensional Tesis: «En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que la tesis de que era obligatorio integrar a todos los ex trabajadores de la compañía con expectativa pensional, no encuentra asidero bajo lo reglado en el artículo 61 del Código General del Proceso. Estas acusaciones no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se dispone oficiar por Secretaría a la Administradora Colombiana de Pensiones, para que en el término de 15 días, contados a partir de la recepción de la orden que aquí se imparte, allegue el expediente administrativo de Gabriel Suárez Ovalle, debidamente actualizado, con inclusión del tiempo laborado entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990 en la extinta Flota Mercante S.A.». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Una vez revisada la sentencia gravada, la Sala constata que ninguna de sus motivaciones alude al punto cuestionado por la censura, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En sentencia CSJ SL1616-2022, esta Sala de la Corte en un caso de similares contornos, discurrió: “En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL018-2022 CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Para desestimar una parte de la acusación, basta observar que el Tribunal no se ocupó de la naturaleza salarial de los rubros mencionados, ni su incidencia en el título pensional; por ello, mal pudo haberse equivocado en esa materia». CONSIDERACIONES I: La censura acusa como erradamente apreciadas la demanda y su contestación. Asevera que de haberse examinado acertadamente esos textos, el Tribunal habría concluido que lo solicitado era la declaración definitiva de responsabilidad subsidiaria de la entidad, por no haber afiliado al actor al sistema general de pensiones y, por tanto, del pago de los aportes correspondientes. En el escrito inicial, se observa la formulación de la siguiente pretensión subsidiaria: Por efectos de la responsabilidad subsidiaria condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.; a pagarle a (…) COLPENSIONES, el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor GABRIEL SÚAREZ OVALLE […]. Con base en esta aspiración, el juzgador de la alzada resolvió condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de «responsable subsidiaria» de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., dada su calidad de matriz o controlante. Se impone precisar que en la sentencia CC SU-1023-2001, se concedió un amparo transitorio a los trabajadores, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones»; por ello, estaban obligados a acudir a la jurisdicción ordinaria para que su situación fuera definida. Así lo hizo el demandante, en aras de obtener una decisión definitiva, que no transitoria, como parece entenderlo la impugnante. La Sala observa que lo pregonado por la censura es la falta de integración del litisconsorcio necesario pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada. Para responder, basta precisar que, al no haber sido alegado oportunamente a través del medio exceptivo correspondiente, no puede ahora sorprenderse al demandante con la invocación de un nuevo elemento procesal. Por ello, no puede considerarse, en tanto se estaría desconociendo el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que la tesis de que era obligatorio integrar a todos los ex trabajadores de la compañía con expectativa pensional, no encuentra asidero bajo lo reglado en el artículo 61 del Código General del Proceso. Estas acusaciones no prosperan. CONSIDERACIONES II: La censura arguye que el ad quem desapercibió su carácter de simple mandatario y, por ello, accedió a las pretensiones. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Una vez revisada la sentencia gravada, la Sala constata que ninguna de sus motivaciones alude al punto cuestionado por la censura, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En sentencia CSJ SL1616-2022, esta Sala de la Corte en un caso de similares contornos, discurrió: En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL018-2022 CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018). Con todo, no sobra memorar que la tesis del Tribunal acompasa con la expuesta en sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, como quiera que no desvirtuó la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995. En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se disertó que «no tiene asidero, pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». Acerca del carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para las finalidades como las aquí debatidas, en sentencia CC SU-1023-2001, se reflexionó: Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país (…). En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que surjan en el proceso (…). Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. En consecuencia, la acusación no prospera. CONSIDERACIONES III: La censura cuestiona la orden de pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor en la Flota Mercante S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, toda vez que no hubo omisión en la afiliación. Memora que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial. Estima que solo procede la orden de pagar cotizaciones indexadas o con intereses de mora, en la proporción que corresponde al patrono. Para resolver las inconformidades planteadas, basta evocar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra las aquí demandadas, que los tiempos laborados no subrogados por falta de cobertura, tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En la sentencia, CSJ SL287-2018, se reiteró: […] Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» (…). Ahora bien, al descender al caso en estudio, se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990 (…), lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ISS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…), obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en el fallo CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Ahora bien, en punto al argumento de la censura, relativo a que el pago del cálculo corresponde tanto al empleador como al trabajador, se pronunció esta Sala de la Corte en proveído CSJ SL673-2021, en donde dijo: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente […]. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del cálculo actuarial por los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de las cotizaciones indexadas o intereses de mora, solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en sede extraordinaria, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor y de Asesores en Derecho S.A.S. Como agencias en derecho, se fijan $9.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES IV: La censura aduce que el Tribunal erró al no considerar que el salario básico, la prima de antigüedad, de alimentación y alojamiento, las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivos y los viáticos, remuneraron directamente el servicio, por manera que debieron ser considerados para efectos del título pensional. Así mismo, estima que el juez de segundo nivel erró al calcular el bono pensional, teniendo como salario devengado para 1990, la suma de $296.051. Para desestimar una parte de la acusación, basta observar que el Tribunal no se ocupó de la naturaleza salarial de los rubros mencionados, ni su incidencia en el título pensional; por ello, mal pudo haberse equivocado en esa materia. En punto a la necesidad de que el bono pensional se calculara «con el promedio del último año de servicios», debe decirse que se trata de un planteamiento jurídico, que no puede ser abordado en una acusación enderezada por la vía fáctica. Conviene advertir que el planteamiento de la censura es equivocado, toda vez que está definido por esta Sala de la Corte que, para liquidar el bono o título pensional, debe tenerse en cuenta la fecha de nacimiento del trabajador y los salarios que este percibió en el tiempo en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones. En pronunciamiento CSJ SL2340-2022, se reflexionó: «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento (…) y los salarios percibidos en ese interregno». En consecuencia, este cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: No está en discusión que Gabriel Suárez Ovalle nació 18 de diciembre de 1956 (fl. 537), presentó la demanda el 7 de abril de 2017 (fl.636), ni que el a quo profirió sentencia el 12 de julio de 2018 (fls.1248). Tampoco, que para esa fecha acreditaba 1508 semanas cotizadas a Colpensiones, pero que sumados los tiempos no aportados por la Flota Mercante S.A., alcanzaba 1923 semanas; que cumplió 62 años de edad el 18 de diciembre de 2018 y que el proveído del fallador plural se emitió el 28 de febrero de 2019. Conforme al resumen de las motivaciones del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia y a los planteamientos del recurrente, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no tenía derecho a que le fuera reconocida la pensión de vejez deprecada, por cuanto no la causó antes de la sentencia de primer nivel. De entrada, advierte la Sala que se equivocó el ad quem al considerar improcedente conceder la prestación solicitada por el demandante. Si bien, al momento de proferirse el fallo de primera instancia, no tenía los 62 años de edad requeridos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para adquirir el derecho, el 18 de diciembre de 2018, antes del fallo del ad quem, cumplió dicha edad, cuando reunía más de 1508 semanas de cotización, por manera que la pensión estaba causada y debió ser reconocida. En ese orden, el cumplimiento de la edad fue un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por el juzgador de alzada, en tanto la prestación debatida tiene el carácter de derecho mínimo e irrenunciable, tal cual lo consagra el artículo 48 de la Constitución Política. Es así como el artículo 281 del Código General del Proceso preceptúa que en la sentencia debe tenerse en cuenta todo hecho que afecte el derecho sustancial debatido, «ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio». En sentencia CSJ SL2650-2020, se reflexionó: En este orden, si bien la accionante para cuando impetró la demanda inicial el 23 de abril de 2009, no cumplía con la densidad de semanas que la ley exigía para acceder a la prestación solicitada, tal requisito se satisfizo estando surtiendo el trámite propio del recurso extraordinario de Casación, lo cual en instancia conducirá al otorgamiento del derecho en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988. Así las cosas, ante la existencia de un hecho sobreviniente que no puede ser desconocido por la Corporación, en razón a que la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, teniendo en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de jubilación por aportes, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del recurso de Casación. Así se afirma, por manera que en armonía con el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, los aspectos formales no pueden constituir un obstáculo que impida el reconocimiento de la pensión solicitada, pues ello comportaría una denegación de justicia, transgresión al debido proceso y al principio de eficiencia de la administración de justicia, en tanto el actor se vería convocado, sin razón alguna, a iniciar una nueva acción judicial con el mismo fin, con las consecuencias que ello pueda acarrearle, dada la congestión judicial bien conocida en nuestro medio y por tratarse de una persona con 77 años de edad, debiéndosele garantizar entonces una verdadera justicia material. No se abre paso la condena por intereses moratorios, toda vez que, al iniciarse el trámite de la presente contención, Colpensiones no tenía a su cargo la obligación de reconocer la pensión de vejez por falta del cumplimiento del requisito de edad. Al respecto, en fallo CSJ SL3707-2018, se adoctrinó: Respecto a los intereses de mora, no se accederá a estos en razón a que al iniciarse el presente trámite, la entidad no tenía a su cargo la obligación de reconocer la prestación deprecada por falta de requisitos formales, la que solo se otorga ahora, en virtud de los hechos sobrevinientes a los que se han aludido en líneas anteriores, motivo por el cual no existía mora alguna en el pago de mesadas; por lo dicho, se revocará la decisión de primera instancia sobre este aspecto. En consecuencia, se casará la sentencia gravada únicamente en cuanto confirmó la del a quo y negó la pensión de vejez. No casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se dispone oficiar por Secretaría a la Administradora Colombiana de Pensiones, para que en el término de 15 días, contados a partir de la recepción de la orden que aquí se imparte, allegue el expediente administrativo de Gabriel Suárez Ovalle, debidamente actualizado, con inclusión del tiempo laborado entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990 en la extinta Flota Mercante S.A.

República de Colombia Codo Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Dessonerstlie IC 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3446-2022 Radicación n.° 87174 Acta 36 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por GABRIEL SUÁREZ OVALLE y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que inició el primero contra la otra recurrente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se reconoce personería a los abogados Lucía Arbeláez de Tobón como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.106-108 Cuad. Corte) y a Luis Enrique Salinas López como representante judicial de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87174 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (fl. 94 y 100 Cuad. Corte) I.

ANTECEDENTES Gabriel Suárez Ovalle demandó a las accionadas, para que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Flota Mercante S.A. Pidió se condenara a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional por el tiempo laborado y no cotizado al Sistema General de Pensiones; a Fiduciaria La Previsora S.A. a pagar su valor y a Colpensiones a tenerlo en cuenta, toda vez que cumple los requisitos de la Ley 797 de 2003 para obtener la pensión «por aportes».

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales, materiales y las costas del proceso. De Colpensiones requirió el pago de los intereses de mora (fls. 15). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en su defecto, de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Peticionó condenar a Colpensiones a «reliquidarle la pensión de vejez por aportes, teniendo en cuenta el mayor valor del ingreso base de cotización por todo el tiempo cotizado o el promedio de los últimos 10 años de todas las mesadas pensionalesp, junto con los incrementos legales y las «sumas debidamente indexadas». SCLAJPT-10 V.00 2 112 Radicación n.° 87174 Tras un recuento de la creación de la marina mercante, el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café, recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Expuso que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra administradora de pensiones. Que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, a la entonces Flota Mercante Grancolombiana, filial de la Federación de Cafeteros de Colombia. Relató que en concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. SaAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87174 Informó que a la presentación de la demanda, tenía 60 arios de edad; trabajó desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 24 de marzo de 1992 en la Flota Mercante S.A., y no cotizó para el riesgo de vejez; que en la conciliación que celebró con su empleadora, nada se estipuló sobre el tiempo laborado y no cotizado; que devengó un promedio salarial de US 1.106.09, que está afiliado a Colpensiones y cuenta 1.456.71 semanas cotizadas y que el 18 de diciembre de 2018, cumple 62 arios de edad.

Comentó que la reclamación presentada el 1 de abril de 2015 a Asesores en Derecho S.A.S., fue negada mediante Resolución 93 del 25 de mayo de 2015 y confirmada el 23 de septiembre de 2015. Que el 28 de diciembre de 2016, volvió a solicitar el cálculo pensional ante las demandadas. La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa y prescripción (fls.652- 664).

En general, dijo que no le constaban los hechos y carecía de competencia para reconocer acreencias de »servidores vinculados a otro órgano del presupuesto». La Federación Nacional de Cafeteros se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación por falta de cobertura, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la matriz.

Admitió los antecedentes históricos de la Flota SCUUPT-10 V.00 4 113 Radicación n.° 87174 Mercante S.A., el concepto emitido por el Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001, que Asesores en Derecho S.A.S., representa los intereses de la Flota Mercante y los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado el 12 y 26 de mayo 2016. Arguyó que no es aplicable el articulo 148 de la Ley 222 de 1995, toda vez que no tiene ánimo de lucro y como administradora del Fondo Nacional del Café, no está llamada a responder subsidiariamente por el pasivo externo de la Flota Mercante S.A. (fls. 1-27 Cuad 2).

Fiduprevisora S.A. se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y prescripción. Aceptó que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como matriz de la Flota Mercante S.A., suministró los recursos para el pago de pensiones.

Asi mismo, que el ISS reconoció a los trabajadores de la Flota los tiempos laborados (fls.679-684 Cuad 3). También, aceptó que la Superintendencia de Sociedades, el 28 de agosto de 2012, declaró terminado el proceso liquidatorio de la Flota Mercante S.A.; que en atención a la sentencia CC SU-1023 de 2001, la federación debe encargarse del pasivo pensional de la flota y la función del patrimonio autónomo Panflota.

Aseguró que no está SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 87174 facultada para asumir fl las obligaciones pecuniarias de la extinta compañía de Inversiones la Flota Mercante». Colpensiones se opuso a algunas de las pretensiones. Como excepciones, formuló las de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de intereses moratorios e indexación, compensación y prescripción (fls.1134- 1147 Cuad 4).

Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su afiliación a la entidad, el número de semanas cotizadas y la reclamación de 28 de diciembre de 2016. Destacó que como el trabajador no fue afiliado al sistema general de pensiones por su empleador, estaba imposibilitada para emprender la acción de cobro coactivo. Asesores en Derecho S.A.S. aceptó la relación laboral, pero se resistió a las pretensiones dirigidas en su contra.

Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, el contenido de la sentencia CC SU-1023-2001, las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Sociedades sobre la Flota Mercante S.A., las del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, 7 de mayo de 2015, 12 de mayo y 7 de diciembre de 2016 y 9 de febrero de 2017.

También, la edad del actor, el lapso que laboró para la Flota Mercante S.A., la afiliación a Colpensiones, la solicitud de reconocimiento del cálculo actuarial, la respuesta negativa y las reclamaciones administrativas. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer SCLAJPT-10 V.00 6 in Radicación n.° 87174 el cálculo actuarial, prescripción y buena fe (fls.1177-1192 Cuad IV).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de julio de 2018, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., resolvió (fls.1250 Cd):

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GABRIEL SUÁREZ OVALLE y la COMPAÑIA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo entre el 2 de agosto de 1982 y el 24 de marzo de 1992.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990 teniendo como salario devengado para el ario 1990 $579.455, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria de PANFLOTA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS ( ), emitir la respectiva Resolución, a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de GABRIEL SUÁREZ OVALLE.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de ( ) Colpensiones y conforme al cálculo realizado por esa entidad, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones considerando como salario devengado para el ario 1990 $579.455, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87174 QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990, a favor de GABRIEL SUÁREZ OVALLE, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ( ) no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces, con el recurso del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas ( ).

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO ( ).

OCTAVO: CONDENAR en costas a las demandadas ( ).

NOVENO: ABSOLVER a la demandada ( ) COLPENSIONES de la pretensión de la pensión de vejez incoada por el actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por el demandante, Asesores en Derecho S.A. S., la Federación Nacional de Cafeteros, la Fiduprevisora y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal aclaró el numeral segundo del fallo de primer nivel, en el sentido de que el salario devengado por el actor para 1990, ascendió a $296.051, »valor con el que se debe liquidar el cálculo actuarial».

Revocó parcialmente los numerales cuarto y quinto, absolvió a la Fiduciaria La Previsora S.A. y, en su lugar, SCLAIPT-10 V.00 8 115 Radicación n.° 87174 condenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como «responsable subsidiaria de las obligaciones de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA», a pagar el valor del cálculo actuarial, por el periodo del 2 de agosto de 1982 al 28 de agosto de 1990, en que no se efectuaron aportes al sistema general de pensiones.

Modificó el numeral segundo, para precisar que las obligaciones «impuestas a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., deben ser asumidas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS». Así mismo, el octavo para condenar en costas solo a esa entidad y confirmó en lo demás. Sostuvo que para el momento en que fue proferida la sentencia del a quo, el accionante no acreditaba 62 años de edad para ser beneficiario de la pensión de vejez del articulo 9 de la Ley 797 de 2003, por manera que solo contaba con una expectativa pensional.

Del análisis de la Resolución 023 del 25 de mayo de 2015 (fls. 621 a 623), coligió que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del patrimonio autónomo de Panflota, facultó a la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., para que expidiera cualquier acto administrativo, relacionado con los trámites pensionales de los ex trabajadores de la Flota Mercante S.A. Transcribió el articulo 17 del Decreto 3798 de 2003 y advirtió que si bien, la relación de trabajo con la Flota Mercante S.A. culminó antes de la entrada en vigencia de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87174 Ley 100 de 1993, esto no impide el pago del titulo pensional, toda vez que entre el 2 de agosto de 1982 y agosto de 1990, el accionante no fue afiliado al sistema general de pensiones.

Dedujo indemostrado que para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, el ISS hubiera convocado a la Flota Mercante S.A. a inscribir a sus colaboradores, ni que la entidad omitiera hacerlo; sin embargo, dijo, el pago del titulo resulta procedente, a fin de proteger el derecho a la seguridad social, tal cual fue expuesto en sentencia CSJ SL5535-2018.

En lo relativo al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, expuso: Es así que, la sala mayoritaria consideró, en primer lugar, frente al valor del salario, que debe tenerse en cuenta que las partes están de acuerdo que el salario a la terminación del contrato, 24 de marzo del 92, ascendía a la suma en dólares de 1.106.09, suma que se determina conforme a la liquidación que obra a folio 765 del expediente, por lo que no es aceptado el recurso sobre el tema de que el salario, debe ser una suma superior, porque el cálculo que se ordena en primera instancia a realizarse, se refiere al salario del ario 90, que de conformidad con el folio 801 corresponde a la suma de 296.051 y no el del 92, que fue el señalado en la demanda en el hecho 3, 2, 1 y aceptado por la demandada.

Dado que el juez de instancia ordenó en la sentencia emitir el cálculo por la omisión de la afiliación por falta de cobertura del ISS, por el período comprendido entre el 2 de agosto del 82 y el 28 de agosto del 90 y que para el ario 90, se determina que, el salario corresponde a la suma de 296.051, es menester aclarar la sentencia de primera instancia, en la medida que se observan frases que contienen motivo de duda y están contenidos en la parte resolutiva, al señalar que, se debe liquidar considerando el salario devengado para el ario 90, pero señalando un número en una suma diferente a la de esa SCUUPT -10 V.00 10 Radicación n.° 87174 anualidad.

Por lo anterior, la sentencia se modifica en ese sentido. En punto a los argumentos de Asesores en Derecho S.A.S. y la Federación Nacional de Cafeteros, según los cuales, solo deben cubrir el 75% del cálculo actuarial, explicó que esta Sala tiene definido que cuando exista falta de afiliación de un trabajador por falta de cobertura del sistema, el empleador debe asumir el «100% del valor del cálculo», al estar en «cabeza suya el riesgo pensional».

Del certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Inversiones de la Flora Mercante (fls.16-17), coligió que la Federación Nacional de Cafeteros tenía una posición de control sobre la Flota Mercante S.A., por manera que le era aplicable el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Precisó que, el 31 de julio de 2000, la entidad ingresó a liquidación, de suerte que la federación está llamada a responder subsidiariamente por la obligación «aquí generada».

De la cláusula dos del contrato de fiducia mercantil (fls.698-706), celebrado entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y la Fiduciaria la Previsora SA, dedujo que se pactó la constitución de un patrimonio autónomo, denominado Fideicomiso Panflota, con el propósito de que la• fiduciaria administrara los recursos destinados a pagar las pensiones a cargo de la Flota Mercante S.A., solventar las contingencias jurídicas y atender los gastos necesarios para cumplir los objetivos.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 87174 En ese orden, explicó que no era responsabilidad de la fiduciaria pagar el cálculo actuarial, en tanto, es «para acceder a una pensión del sistema general de pensiones» y no se trata de una contingencia, dado que el proceso «inició después de suscrito el contrato de fiducia el 29 marzo 2002», por manera que la condena de primer nivel desbordó lo estipulado en el documento fiduciario.

IV. RECURSO DE CASACION DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se profiera «sentencia inhibitoria».

En subsidio, solicita se case el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el de primer nivel y se proceda a la «absolución que se dictó contra la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y [a] condenar a esta como responsable subsidiaria del valor del cálculo actuarial». Como «tercer alcance subsidiario», pide se case el fallo SCLA1PT-10 V.00 12 Radicación n.° 87174 gravado y en sede de instancia, se modifique el de primer grado, para en su lugar, condenar a la Fiduciaria La Previsora, o «en su defecto si esta carece de recursos, [a] la Federación Nacional de Cafeteros», a pagar el titulo pensional por el tiempo no cotizado al ISS, teniendo en cuenta las «denominadas tablas y categorías que regían para esta data para la Flota Mercante [ ».

Finalmente, «como cuarto alcance subsidiario», requiere se case el fallo del juzgador plural y, en sede de instancia, se modifique el del a quo, para en su lugar, condenar a la federación a pagar «una suma equivalente al setenta y cinco (75) % del valor del cálculo actuarial que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados».

Con tal propósito formula 6 cargos, por la causal primera, oportunamente replicados. Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos 1 y 2, y 4, 5 y 6, en razón a su unidad de propósito, similitud de normas denunciadas y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por «infracción directa» del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con el 83 del de Procedimiento Civil, 145 del Código General del Proceso y 29 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del artículo 48 ibídem, 1, 3, 33, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 87174 2006, 373 del Código de Comercio; 331 y 335 del Código de Procedimiento Civil.

Se duele de que, a pesar de estarlo, el Tribunal no hubiera dado por demostrado que, según la demanda inicial y lo que admitió, el proceso se promovió para que en forma definitiva se resolviera sobre la «responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA».

Como elementos probatorios y piezas procesales erróneamente valoradas, denuncia la demanda inicial, la respuesta de la Federación Nacional de Cafeteros y la sentencia CC SU-1023-2001. Asegura que si el ad quem hubiera apreciado acertadamente la providencia referenciada, habría concluido que lo ordenado a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, tenía duración transitoria.

Sostiene que si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente la demanda inicial y la contestación de la Federación Nacional de Cafeteros, habría colegido que lo pretendido es «que se declare, con carácter definitivo», que esta entidad, es subsidiariamente responsable de las obligaciones pensionales de la extinta Flota Mercante S.A. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 87174 La petición de una sentencia inhibitoria, la funda en que, dado que no estaba en discusión que el Tribunal tenía competencia para resolver sobre la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz por la insolvencia y liquidación de la subordinada, según los términos del artículo 61 del Código General del Proceso, era necesaria la integración de un litisconsorcio necesario.

Por tal razón, dice, se transgredió el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, puesto que si la responsabilidad solidaria contemplada en los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, un punto esencial para la definición de la controversia, era indispensable que el pronunciamiento final contara con ala presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores».

VII. CARGO SEGUNDO En lo fundamental, acusa, pero por vía directa, el mismo elenco normativo del primer cargo y acude a argumentos similares. VIII. REPLICA Asesores en Derecho S.A.S. dice que ono existe ninguna clase de responsabilidad ( ) y por lo tanto acatará la decisión que se adopte». SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87174 Gabriel Suárez Ovalle asevera que la jurisprudencia de esta Corporación, tiene definido que la Federación Nacional de Cafeteros es la obligada a responder por el pago del cálculo actuarial, sin que sea necesario «llamar a un arsenal de acreedores para que hagan valer unos derechos que nada tienen que ver con el proceso en sí mismo».

IX CONSIDERACIONES La censura acusa como erradamente apreciadas la demanda y su contestación. Asevera que de haberse examinado acertadamente esos textos, el Tribunal habría concluido que lo solicitado era la declaración definitiva de responsabilidad subsidiaria de la entidad, por no haber afiliado al actor al sistema general de pensiones y, por tanto, del pago de los aportes correspondientes.

En el escrito inicial, se observa la formulación de la siguiente pretensión subsidiaria: Por efectos de la responsabilidad subsidiaria condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, matriz y controlante de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA.; a pagarle a ( ) COLPENSIONES, el titulo pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor GABRIEL SCJAREZ OVALLE [ ].

Con base en esta aspiración, el juzgador de la alzada resolvió condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de «responsable subsidiaria» de las obligaciones de SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 87174 la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., dada su calidad de matriz o controlante. Se impone precisar que en la sentencia CC SU-1023- 2001, se concedió un amparo transitorio a los trabajadores, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones»; por ello, estaban obligados a acudir a la jurisdicción ordinaria para que su situación fuera definida.

Así lo hizo el demandante, en aras de obtener una decisión definitiva, que no transitoria, como parece entenderlo la impugnante. La Sala observa que lo pregonado por la censura es la falta de integración del litisconsorcio necesario pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada.

Para responder, basta precisar que, al no haber sido alegado oportunamente a través del medio exceptivo correspondiente, no puede ahora sorprenderse al demandante con la invocación de un nuevo elemento procesal. Por ello, no puede considerarse, en tanto se estaría desconociendo el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes.

En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y SCLAJFT-10 V.00 17 Radicación n.° 87174 fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que la tesis de que era obligatorio integrar a todos los ex trabajadores de la compañía con expectativa pensional, no encuentra asidero bajo lo reglado en el artículo 61 del Código General del Proceso.

Estas acusaciones no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, y 2142 y 2186 del Civil, que generó aplicación indebida de los preceptos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 38 del Acuerdo 224 de 1966, 64 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio y 60 del de Procedimiento Civil.

Cuestiona que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya impuesto el pago del cálculo actuarial. Sostiene que por tal calidad, competía al Tribunal verificar quién era el mandante de la Federación y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condigna condena, que no al mandatario. Es decir, como el Fondo Nacional del Café, no es una persona jurídica, debe definirse quién es el dueño de las acciones o de los dineros que hacen parte de él, que tienen la connotación de parafiscales.

Asevera que: SCLAJPT-10 V.00 18 12o Radicación n.° 87174 [ I Si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administradora de dicho fondo, siendo su mandante el Estado colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de,Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y liquidación de dicha sociedad ( ), la Compañía de si en virtud de la cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria, consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no el mandatario; de no ser así, se le estaría ( ) imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

XL REPLICA El actor aduce que en sentencia CC SU1023-2001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación. XII. CONSIDERACIONES La censura arguye que el ad quem desapercibió su carácter de simple mandatario y, por ello, accedió a las pretensiones. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Una vez revisada la sentencia gravada, la Sala constata que ninguna de sus motivaciones alude al punto SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87174 cuestionado por la censura, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En sentencia CSJ SL1616-2022, esta Sala de la Corte en un caso de similares contornos, discurrió: En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el articulo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial.

De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar.

En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL018- 2022 CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018).

Con todo, no sobra memorar que la tesis del Tribunal SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87174 acompasa con la expuesta en sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, como quiera que no desvirtuó la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995.

En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se disertó que ano tiene asidero, pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». Acerca del carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para las finalidades como las aquí debatidas, en sentencia CC SU- 1023-2001, se reflexionó: Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país ( ). En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que surjan en el proceso ( ).

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87174 controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido especifico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

En consecuencia, la acusación no prospera XIII. CARGOS CUARTO, QUINTO Y SEXTO Fundamentalmente, denuncia violación de «la ley sustancial por haber interpretado erróneamente» los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, 17 del Decreto 1798 de 2003, «en concordancia», con los cánones 6 de la Constitución Política, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Aseveran que el criterio actual de esta la Sala de la Corte, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura, es inadecuado, en tanto es imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes. Estima que, ante la falta de cobertura del sistema de seguridad social, lo procedente es el pago de cotizaciones, indexadas o con intereses de mora.

Arguye que, si no se comparten los planteamientos esbozados, resulta imperante SCLAWT-10 V.00 22 /04 Radicación n.° 87174 tener en cuenta los argumentos expuestos en las sentencias CC T-435-2014, CC T-543-2015 y CC T-194-2017. En los 2 últimos cargos, esgrime que no es procedente que se le imponga la totalidad del «valor que resulte de la liquidación de los aportes para pensión», toda vez que el trabajador también tiene la obligación de contribuir al sistema.

XIV. RÉPLICA Asesores en Derecho S.A.S. sostiene que no puede imputarse a la extinta Flota Mercante «toda la carga del pago de aportes», pues se estaría vulnerando el principio de solidaridad. El accionante recuerda que cuando hay falta de afiliación al sistema, corresponde al empleador pagar el cálculo actuarial, según los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia. Precisa que es el empleador quien está compelido a responder por la totalidad del valor del título pensional, tal cual se asentó en sentencias CSJ SL14388-201, CSJ SL1358-2018 y CSJ 068-2018.

XV. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la orden de pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor en la Flota SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 87174 Mercante S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, toda vez que no hubo omisión en la afiliación. Memora que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial.

Estima que solo procede la orden de pagar cotizaciones indexadas o con intereses de mora, en la proporción que corresponde al patrono. Para resolver las inconformidades planteadas, basta evocar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra las aquí demandadas, que los tiempos laborados no subrogados por falta de cobertura, tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En la sentencia, CSJ SL287-2018, se reiteró: [ ] Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de SCLAPT-10 V.00 24 123 Radicación n.° 87174 vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del !SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensiona!, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos e( en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» ( ).

Ahora bien, al descender al caso en estudio, se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al !SS surgió a partir del 15 de agosto de 1990 ( ), lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /SS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ), obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 87174 Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en el fallo CSJ SL2465-2021: [H corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Ahora bien, en punto al argumento de la censura, relativo a que el pago del cálculo corresponde tanto al empleador como al trabajador, se pronunció esta Sala de la Corte en proveído CSJ SL673-2021, en donde dijo: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la SCLAIPT-10 V.00 26 1291 Radicación n.° 87174 obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del titulo pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente (. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del cálculo actuarial por los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de las cotizaciones indexadas o intereses de mora, solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en sede extraordinaria, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor y de Asesores en Derecho S.A.S. Como agencias en derecho, se fijan $9.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVI. RECURSO DE CASACIÓN DE GABRIEL SUÁREZ OVALLE Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLA)PT-10V.00 27 Radicación n.° 87174 XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque y/ o modifique* la del a quo.

En efecto, pide: 1. Revocar el numeral noveno de la sentencia del a quo, y en su lugar se reconozca a favor del señor Gabriel Suárez Ovalle, la pensión de vejez, a partir del 18 de diciembre de 2018, fecha en que se causa y debe empezarse a disfrutar la pensión de vejez. 2. Se adicione el numeral segundo de la sentencia del a quo, y se incluyan todos los salarios realmente devengados con los factores de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley. 3.

Se modifiquen los numerales segundo y cuarto de la sentencia del a quo y se declare que el salario para liquidar el cálculo actuarial es la suma de US 1106.09 dólares americanos o sea $708.306,85 pesos ( ), en cumplimiento al parágrafo del articulo 4 del decreto 1887 de 1994. 4. En subsidio del anterior numeral, se confirme la sentencia del a quo, el salario establecido por el a quo, confirmando lo demás. Por la causal primera, formula 3 cargos, replicados en tiempo.

Primero, se resolverá el segundo y, conjuntamente el primero y el tercero. XVIII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del Código SCLAJPT-10 V.00 28 125 Radicación n.° 87174 Sustantivo del Trabajo, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.

Como errores de hecho, enlista: • No da por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, dominicales, festivos, horas mantenimiento y ayuda prima de antigüedad, extras, trabajador de operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, arrojan un valor de USD 1106.09 que a la tasa representativa del mercado establecida para marzo de 1992 de $523.32 pesos, arroja un valor de $708.306.85. • En segundo lugar y como error subsidiario al anterior, no dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento arrojan un valor de USD 1106.09, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor ( ) de $579.455 (TRM 1990 $523.92).

Como elementos probatorios erróneamente valorados, denuncia la liquidación final de prestaciones (fls. 756-757); los comprobantes de pago de salarios y primas de 1982 a 1989, 1991,1992 (fls.1045-1063) y el estudio de viabilidad económica (fls. 546-556 Cuad. 4). Como pruebas preteridas, acusa el Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 (fls. 537-579); la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Flota Mercante S.A. y la Unión de Trabajadores de la Industria del Transportes Marítimo y Fluvial (1988-1991) (fls. 580-599) y el estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana (fls. 157 Cuad. 2).

SCLA1PT-10 V.00 29 Radicación n.° 87174 Argumenta que para que un pago sea considerado salario, debe retribuir directamente el servicio del trabajador. Que la Flota Mercante S.A. tuvo como factores salariales para remunerar el trabajo de sus colaboradores, los contemplados en los acuerdos extralegales; es decir, el salario básico, la prima de antigüedad, alimentación, alojamiento, horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales, festivos, recargo nocturno, trabajo suplementario y viáticos, de suerte que deben ser tenidos en cuenta gen aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993».

Asegura que el error «garrafal del ad quem radicó en la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial», toda vez que no tuvo en cuenta la liquidación de prestaciones, ni la «categorización del salario del trabajador». Aduce que, equivocadamente, el fallador de segundo nivel consideró que el salario del demandante ascendió a $296.051, siendo que debió «considerarse con el promedio del último año de servicios ( ) devengado de 1991 a 1992», para un promedio mensual de USD 1.106.09, que «arroja un valor salarial de $708.306.25».

Alude a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1515-2018 y dice que, para efectos del cálculo actuarial, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el articulo 4 del Decreto 1887 de 1994. Para cerrar, solicita se anule parcialmente el fallo gravado y, en sede instancia, «confirme la decisión del a quo, en el sentido de dejar el último salario en dólares que este adoptó, tomando la tasa representativa del último mes de la SCLAPT-10 V.00 30 126 Radicación n.° 87174 liquidación del bono o sea agosto de 1990.

Es decir, «los USD 1.106.09, con la tasa representativa del mercado del 18 de agosto de 1990 salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor $579.455, reitero, sin atenerse a las Categorías del Seguro Social». XIX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros asegura que el ad quem, no incurrió en el yerro endilgado, toda vez que no examinó el salario devengado por el actor en 1991 y 1992.

Dice que la censura debió alegar y demostrar «que la cuantía que fijó, no es la que indica la prueba para el 28 de agosto de 1990». Asesores en Derecho S.A.S. manifiesta que no están demostrados los yerros imputados, toda vez que el salario que debe tomarse para liquidar el titulo pensional, corresponde a lo devengado por el trabajador entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990, opero nunca con el salario devengado al año 1992, debido a que desde el 15 de agosto de 1990 ( ), la extinta CIFM cotizó dentro de los límites salariales y condiciones definidas por la entidad de aseguramiento para los riesgos de NM).

XX. CONSIDERACIONES La censura aduce que el Tribunal erró al no considerar que el salario básico, la prima de antigüedad, de alimentación y alojamiento, las horas extras diurnas, SCLAPT-10 V.00 3! Radicación n.° 87174 nocturnas, dominicales, festivos y los viáticos, remuneraron directamente el servicio, por manera que debieron ser considerados para efectos del título pensional.

Así mismo, estima que el juez de segundo nivel erró al calcular el bono pensional, teniendo como salario devengado para 1990, la suma de $296.051. Para desestimar una parte de la acusación, basta observar que el Tribunal no se ocupó de la naturaleza salarial de los rubros mencionados, ni su incidencia en el título pensional; por ello, mal pudo haberse equivocado en esa materia.

En punto a la necesidad de que el bono pensional se calculara o con el promedio del último año de servicios», debe decirse que se trata de un planteamiento jurídico, que no puede ser abordado en una acusación enderezada por la vía fáctica. Conviene advertir que el planteamiento de la censura es equivocado, toda vez que está definido por esta Sala de la Corte que, para liquidar el bono o título pensional, debe tenerse en cuenta la fecha de nacimiento del trabajador y los salarios que este percibió en el tiempo en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones.

En pronunciamiento CSJ SL2340-2022, se reflexionó: «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento ( ) y los salarios percibidos en ese interregno». SCLAPT-10 V.00 32 Radicación n.° 87174 En consecuencia, este cargo no prospera. XXI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 11 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Reprocha que el Tribunal no se pronunciara sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de que contaba con el tiempo de servicios del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y con la edad exigida para ser acreedor de la prestación. Acota que la seguridad social es un derecho fundamental y alude a los artículos 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. XXII.

CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Considera equivocado haber colegido que el derecho SCLA1PT-10 V.00 33 Radicación n.° 87174 pensional no se causó y haber dejado de «lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses frente al reconocimiento pensional». Recuerda que en sentencia CSJ SL3130-2020, se adoctrinó que los intereses moratorios proceden por la falta de pago total de la mesada o de «alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente», pues son resarcitorios, que no sancionatorios.

Expone que el ad quem, pasó por alto que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo la fórmula para tal resarcimiento». Cita un extracto de la sentencia CC C601-2000 y dice que los intereses moratorios, deben aplicarse «a todas las pensiones, independientemente de la fuente legal que tenga».

XXIII. REPLICA Asesores en Derecho S.A.S. dice que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que «el superior indicó la existencia de una petición antes de tiempo». Colpensiones plantea una réplica conjunta a las acusaciones. Asevera que la cobertura del ISS fue paulatina en el territorio nacional, de suerte que en los sitios en donde no había comenzado a operar, o no había obligación de afiliación al régimen y en tal medida la exigencia del reconocimiento de las prestaciones continuaba en cabeza del SCLAJPT-10 V.00 34 1z8 Radicación n.° 87174 empleador».

Por tal razón, estaba impedida para emprender acciones de cobro. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que si se casa la sentencia gravada, no puede emitirse condena en su contra, toda vez que fue absuelta en las instancias. Agrega que según el artículo 5 de la Ley 489 de 1998, dentro de sus funciones, no está la de reconocer pensiones, ni dirimir controversias entre la Flora Mercante S.A. y sus ex trabajadores.

XXIV. CONSIDERACIONES No está en discusión que Gabriel Suárez Ovalle nació 18 de diciembre de 1956 (fl. 537), presentó la demanda el 7 de abril de 2017 (fl.636), ni que el a quo profirió sentencia el 12 de julio de 2018 (fls.1248). Tampoco, que para esa fecha acreditaba 1508 semanas cotizadas a Colpensiones, pero que sumados los tiempos no aportados por la Flota Mercante S.A., alcanzaba 1923 semanas; que cumplió 62 arios de edad el 18 de diciembre de 2018 y que el proveído del fallador plural se emitió el 28 de febrero de 2019.

Conforme al resumen de las motivaciones del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia y a los planteamientos del recurrente, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no tenía derecho a que le fuera reconocida la pensión de vejez deprecada, por cuanto no la causó antes de la sentencia de primer nivel.

SCLA3PT-10 V.00 35 Radicación n.° 87174 De entrada, advierte la Sala que se equivocó el ad quem al considerar improcedente conceder la prestación solicitada por el demandante. Si bien, al momento de proferirse el fallo de primera instancia, no tenía los 62 arios de edad requeridos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para adquirir el derecho, el 18 de diciembre de 2018, antes del fallo del ad quem, cumplió dicha edad, cuando reunía más de 1508 semanas de cotización, por manera que la pensión estaba causada y debió ser reconocida.

En ese orden, el cumplimiento de la edad fue un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por el juzgador de alzada, en tanto la prestación debatida tiene el carácter de derecho mínimo e irrenunciable, tal cual lo consagra el artículo 48 de la Constitución Política. Es así como el artículo 281 del Código General del Proceso preceptúa que en la sentencia debe tenerse en cuenta todo hecho que afecte el derecho sustancial debatido, «ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio».

En sentencia CSJ SL2650-2020, se reflexionó: En este orden, si bien la accionante para cuando impetró la demanda inicial el 23 de abril de 2009, no cumplía con la densidad de semanas que la ley exigía para acceder a la prestación solicitada, tal requisito se satisfizo estando surtiendo el trámite propio del recurso extraordinario de Casación, lo cual en instancia conducirá al otorgamiento del derecho en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Asi las cosas, ante la existencia de un hecho sobreviniente que no puede ser desconocido por la Corporación, en razón a que SCLA1PT-10 V.00 36 129 Radicación n.° 87174 la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, teniendo en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de jubilación por aportes, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del recurso de Casación. Así se afirma, por manera que en armonía con el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, los aspectos formales no pueden constituir un obstáculo que impida el reconocimiento de la pensión solicitada, pues ello comportaría una denegación de justicia, transgresión al debido proceso y al principio de eficiencia de la administración de justicia, en tanto el actor se vería convocado, sin razón alguna, a iniciar una nueva acción judicial con el mismo fin, con las consecuencias que ello pueda acarrearle, dada la congestión judicial bien conocida en nuestro medio y por tratarse de una persona con 77 arios de edad, debiéndosele garantizar entonces una verdadera justicia material.

No se abre paso la condena por intereses moratorios, toda vez que, al iniciarse el trámite de la presente contención, Colpensiones no tenía a su cargo la obligación de reconocer la pensión de vejez por falta del cumplimiento del requisito de edad. Al respecto, en fallo CSJ SL3707- 2018, se adoctrinó: Respecto a los intereses de mora, no se accederá a estos en razón a que al iniciarse el presente trámite, la entidad no tenía a su cargo la obligación de reconocer la prestación deprecada por falta de requisitos formales, la que solo se otorga ahora, en virtud de los hechos sobrevinientes a los que se han aludido en líneas anteriores, motivo por el cual no existía mora alguna en el pago de mesadas; por lo dicho, se revocará la decisión de primera instancia sobre este aspecto.

En consecuencia, se casará la sentencia gravada únicamente en cuanto confirmó la del a quo y negó la pensión de vejez. No casa en lo demás. SCl/OPT-10 V.00 37 Radicación n.° 87174 Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se dispone oficiar por Secretaría a la Administradora Colombiana de Pensiones, para que en el término de 15 días, contados a partir de la recepción de la orden que aquí se imparte, allegue el expediente administrativo de Gabriel Suárez Ovalle, debidamente actualizado, con inclusión del tiempo laborado entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990 en la extinta Flota Mercante S.A. XXV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que inició GABRIEL SUÁREZ OVALLE contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto al confirmar la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la SCLAPT-10 V.00 38 130 Radicación n.° 87174 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, del reconocimiento de la pensión de vejez.

No casa en lo demás. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, por Secretaria oficiese a la demandada, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, una vez se profiera sentencia de instancia. DONALD JOSE DIX PONNEFZ (Ausencia justificada) Irrr-CCL--T- t cSocLoi JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JIRGE P A SÁNCHEZ SCLIOPT-10 V.00 39