República de Colombia Cera Suprema de Mariela tala de Canelde Laurel Sala S Daseemeesdea W3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 512444-2020 Radicación n.° 80563 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALBERTO RUBÉN CHEWING OSOFtIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de septiembre de 2017, en el proceso que instauró contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Alberto Rubén Chewing Osorio llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A., con el fin de que se lo declarara beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993, consecuentemente, se la condenara al pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo SC1A3PT-10 V.00 Radicación n.° 80563 260 del CST, a actualizar el salario base de liquidación, al pago del retroactivo adeudado debidamente indexado, los intereses moratorios, lo que resultara probado extra o ultra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 25 de mayo de 1948 y cumplió 60 arios el mismo día y mes de 2008, laboró al servicio de la Exxonmobil de Colombia S.A. en la ciudad de Barranquilla del 16 de septiembre de 1969 al 31 de marzo de 1991, empresa que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 16 de febrero de 1971 y, realizó aportes hasta el 28 de febrero de 1991.

Dijo que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 20 arios de aportes realizados y había cotizado más de 1000 semanas, que durante la relación laboral el salario devengado superó los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, el contrato suscrito entre las partes terminó por mutuo acuerdo (f.° 1 a 6 cuaderno de instancias). Exxonmobil de Colombia S.A., al dar contestación a la demanda se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos a excepción del salario que se afirmó haber devengado el demandante. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y, la genérica. SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 80563 En su defensa adujo que cuando el ISS asumió los riesgos de invalidez vejez y muerte, no lo hizo de manera general en todo el territorio nacional, que el llamamiento en la ciudad de Barranquilla, en la que laboró el demandante, sólo fue a partir del ario 1971, fecha a partir del cual la empresa lo afilió (16 de febrero de 1971), razón por la que se subrogó en la obligación de los citados riesgos, tanto así que desde el 4 de septiembre de 2003, el señor Chewing Osorio fue pensionado por la AFP Porvenir S.A. (f.° 46-56 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla concluyó el trámite y emitió fallo el 24 de noviembre de 2015 (CD a f.° 73 y 68 cuaderno de instancias) en el cual declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, absolvió íntegramente a la demandada, sin costas para las partes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 15 de septiembre de 2017 (f.° 75 CD y 76 cuaderno de instancias), en el que dispuso confirmar la decisión del a quo, sin costas en la instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a SCIAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 80563 resolver, si al demandante le asistía o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al tenor de lo dispuesto en el artículo 260 del CST.

Tuvo por acreditado que: i) el demandante fue afiliado al ISS por Doconmobil de Colombia S.A. del 16 de febrero de 1971 al 28 de febrero de 1991 y, ii) su calidad de pensionado. Para dar respuesta al problema propuesto, sostuvo que el artículo 260 del CST fue derogado por la Ley 100 de 1993, «pero al entrar en vigor el sistema de seguridad social, los decretos reglamentarios, en especial el 813 de 1994, previeron así mismo que los empleadores que tenían a su cargo el pago de las obligaciones pensionales debían hacerlo de conformidad con las disposiciones que regulaban la situación del reclamante con anterioridad a la vigencia del sistema».

Descendió al estudio del acervo probatorio del que sostuvo que el promotor del proceso se encontraba afiliado al ISS desde el 16 de febrero de 1971 y, que del resumen de semanas de cotización (f.° 59-60 cuaderno de instancias), aparecía acreditado que «el empleador subrogó el riesgo de vejez, invalidez y muerte al fondo administrador del ISS» y, agregó: Ahora, el trabajador presentó traslado a un fondo administrativo privado, esto es, a la Administradora de Pensiones Horizonte, tal como se ve a folio 63, y estando vinculado a tal fondo solicitó la pensión anticipada, lo que lleva a esta Sala a concluir que no le asiste al demandante el derecho para el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo consideró el a quo, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 80563 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte casar totalmente la sentencia recurrida y, actuando como tribunal de instancia: [ ] declare que el señor ALBERTO CHEWING OSORIO, es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y condene a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., Condenar a la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., a pagar la Pensión Mensual de Jubilación, establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo;

Condenar a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., a actualizar el salario base con el que se debe liquidar la Pensión Mensual de Jubilación; Condenar a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., al pago de los retroactivos de la Pensión Mensual de Jubilación, debidamente indexado (sic); Condenar a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., a pagar los intereses moratorios en la tasa máxima establecida por la Superintendencia Bancaria;

Condenar a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA, S.A., en ultra y extrapetita (sic), provea para el pago de las costas y agencias en derecho en esta instancia (Negrilla del texto). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 14, 16, 18 y 19 del CST; 2, 3 y 9 de la Ley 153 de 1887; 36 de la Ley 100 de SCLUFT-10 V.00 5 Radicación n.° 80563 1993; 4 de la Ley 169 de 1889, en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, por falta de aplicación. Luego de transcribir los artículos 2, 3 y 9 de la Ley 153 de 1887 y 53 de la CN y, de señalar que esta Corporación en sentencia CSJ 5L1979-2017 se refirió al tema de la subrogación de la pensión de que trata el artículo 260 del CST, sostuvo que el demandante cumplió los requisitos para el reconocimiento de la prestación consagrada en dicha preceptiva, al haber laborado más de 20 arios de servicio con el mismo empleador, quedando pendiente de cumplir el requisito de la edad, cuando fue expedida la Ley 100 de 1993, «que desmejoró su situación en torno a este aspecto».

Afirma que teniendo en cuenta que tan solo le hacía falta alcanzar la edad pensional, se tenía una expectativa legítima pensionarse en los términos del artículo 260 del CST, sin que existiera subrogación del derecho por la sola afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, «por cuanto la subrogación es por ministerio de la ley, y se da, es en torno al pago de las prestaciones que estarían a cargo del empleador, pero referente en este caso a la Pensión de Vejez».

Indica que reclama la pensión de jubilación que establece el artículo 260 del CST, cuyo derecho adquirió y, solo cuando cumpliera los 60 arios, el empleador podría subrogarse «del derecho a la Pensión de Vejez, contemplado en el sistema de seguridad social integral, artículo 33 de la ley 100 de 1993». SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 80563 VII.

RÉPLICA La sociedad accionada refiere que la demanda adolece de falta de técnica pues, en el alcance de la impugnación pretende la casación total de la sentencia de segunda instancia, sin especificar qué debe hacer la Sala con el fallo de primer grado, una vez se constituya en tribunal de instancia. En lo que hace al fondo de la acusación señala que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos relatados en el libelo inicial, pues la empresa una vez recibió el llamamiento del ISS para afiliar a sus trabajadores, subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte al sistema de pensiones y, para el caso del demandante, quien laboraba en Barranquilla, la afiliación y consecuente subrogación se realizó el 16 de febrero de 1971 y se mantuvo vigente hasta la fecha de terminación de la relación laboral, lo que de hecho conllevó que hoy ostente la calidad de pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual trasladó los aportes efectuados al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES La censura olvida, que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, por lo que debe ser presentado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse a la Corte SCLA1PT-10 V.00 7 Radicación n.° 80563 si el fallo que se acusa debe ser infirmado en forma total o parcial así, como indicarle cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.

En el presente asunto, como lo advierte la opositora, la recurrente pide a la Sala que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia del ad quem, pero sin especificar, de conformidad con la técnica del recurso, cuál debe ser su proceder como tribunal de instancia, pues resultan diferentes las funciones de esta Corporación cuando actúa como tribunal de casación, y cuando obra en sede de instancia en el evento de que llegase a anularse la sentencia gravada como se solicita en el presente asunto, pues «tal petitum constituye el proyecto de la parte resolutiva de la sentencia de casación» (CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13982), por lo que es obligación del demandante precisar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos últimos casos, debe indicar qué debe disponerse en reemplazo.

No obstante el señalado defecto, en el presente asunto del contexto del escrito con el que se sustenta el recurso puede deducirse que el demandante pretende la revocatoria de la sentencia de primer grado, en tanto en ella se absolvió a la demandada de la pensión de jubilación, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones del libelo inicial, con lo cual, se entiende superada dicha falencia. Ahora bien, el Tribunal sostuvo, que revisado el resumen de cotizaciones pagadas al ISS por el demandante, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 80563 se encontraba afiliado a dicha entidad desde el 16 de febrero de 1971, bajo la patronal Exxonmobil de Colombia S.A., por lo que el empleador sí subrogó la responsabilidad por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el sistema de seguridad social en pensiones administrado por aquella entidad, lo que conllevó el fracaso de su pretensión de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST, máxime cuando se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, donde solicitó «la pensión anticipada», que le fue reconocida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte.

Si se considera la vía directa seleccionada, no existe controversia en cuanto a que: i) el demandante laboró al servicio de Exxonmobil de Colombia S.A. del 16 de septiembre de 1969 al 31 de marzo de 1991 en la ciudad de Barranquilla; ii) fue afiliado por el empleador al Instituto de Seguros Sociales el 16 de febrero de 1971 y efectúo cotizaciones hasta el 28 de febrero de 1991 y, el contrato terminó por mutuo consentimiento.

En punto a la asunción de los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte por parte del entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, debe recordarse que fue progresiva y gradual, para ello, los artículos 2, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, clasificaron a los trabajadores en 3 grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así: SCLJUPT-10 V.00 9 Radicación n.° 80563 a) Los excluidos.

Aquellos que llevaban más de 20 arios de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo íntegramente del empleador. b) Afiliados con vocación de pensión compartida.

Quienes tenían más de 10 y menos de 20 arios de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono» (CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras). c) Afiliados con pensión a cargo exclusivo del ISS.

En este grupo quedaron ubicados los trabajadores con menos de 10 arios al servicio de su empleador a la fecha del inicio de la cobertura, para quienes operó la subrogación total en el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedó liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, en razón a su expresa derogatoria (CSJ SL1140-2020).

SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 80563 Así, contrario a lo afirmado por el recurrente, su situación corresponde a la tercera de las hipótesis antes señalada, pues a 16 de febrero de 1971, fecha en la que se realizó su afiliación al ISS, teniendo en cuenta que el llamamiento a afiliación en la ciudad de Barranquilla, en la que prestó sus servicios, ocurrió a partir del 7 de septiembre de 1968 -Resolución n.° 1256-, llevaba laborando al servicio de Exxonmobil de Colombia S.A., 1 ario y 5 meses, tiempo que no conducía al reconocimiento por parte del empleador, de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST.

Frente a este último contingente de trabajadores, que tenían menos de 10 arios de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de IVM, la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que: [ I la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 arios para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ 5L399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ 5L6513-2017, CSJ SL11478-2017, CSJ 5L760-2018 y, CSJ SL 939-2019 entre otras.) Lo anterior evidencia la inexistencia del yerro jurídico que se le achaca al Tribunal y, por ende, la no prosperidad del cargo.

Las costas en el trámite extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo SCL&IPT-10 V.00 11 Radicación n.° 80563 réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad demandada, la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de septiembre de 2017, dentro del proceso que promovió ALBERTO RUBÉN CHEWING OSORIO contra EMCONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEZ JIMENA ISABEErtiODOIEWARDO JcJE PRADA StNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 12