República de Colombia Coila Suprema de Justicia Sala de Canelón Labial Sala de DISCIIIIISSIIMI N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3442-2021 Radicación n.° 74769 Acta 29 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de febrero de 2016, en el proceso que en su contra y en la de FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO adelantó JAIME PULGARÍN HENAO.
I.
ANTECEDENTES Jaime Pulgarin Henao llamó a juicio a Fabio Guillermo Chaves Caicedo para que se declarara, que entre ellos existió un contrato de trabajo «al menos desde el 1° de mayo de 2003 hasta el 1° de abril de 2012»; consecuentemente, se le condenara a pagar con destino a su cuenta individual SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 74769 de ahorro pensional, el título pensional correspondiente a los aportes causados «entre el 1° de mayo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009».
Además, solicitó condenar a Porvenir SA, a reconocer y pagarle pensión de invalidez a partir del 11 de abril de 2010 y «hasta tanto permanezca en ese estado, en cuantía del salario mínimo legal correspondiente a cada año debidamente indexado» y, se les condene al pago de las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con Fabio Guillermo Chaves Caicedo «al menos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 1° de abril de 2012» como instructor de conducción en la Academia Automovilística del Café, también llamada Centro de Enseñanza Automovilística del Café, en desarrollo del cual fue afiliado al sistema de seguridad social en salud a partir de mayo de 2003 y, a pensiones en Porvenir SA, a partir del 1 de octubre de 2009.
El 11.de abril de 2010 sufrió un accidente de tránsito que le causó graves lesiones, por las cuales el 22 de marzo de 2012 la Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 50.35%, de origen común, estructurada en aquella calenda. Informé que reclamó a Porvenir SA el pago de la pensión de invalidez, que le fue negada en escrito 0200001094284900 con el argumento de no contar con las SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74769 50 semanas de cotización en los 3 arios anteriores a la estructuración de tal estado.
Fabio Guillermo Chaves Caicedo al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó que afilió al demandante al sistema de pensiones en Porvenir SA, el 1 de octubre de 2009, así como el accidente de tránsito que le ocurrió a Pulgarín Henao. Sostuvo, que jamás existió relación laboral o contrato de trabajo y que, tampoco se dieron los elementos para su configuración, pues el vínculo que lo unió con el promotor del juicio derivó de un o contrato de prestación de servicio bajo la modalidad de hora-catedra», que cumplía en la academia automovilística de su propiedad, como instructor en clases de conducción y como profesor en cursos teóricos de normas de tránsito, que eran dictados a nuevos conductores, que tenía la potestad de negarse a dictarlas ante la inexistencia de un vínculo laboral y que una vez finalizadas, podía disponer de su tiempo pues no estaba obligado a cumplir algún tipo de horario.
Refirió que como contraprestación de sus servicios le pagaba honorarios de acuerdo con el número de clases dictadas, que entre febrero de 2006 y enero de 2008, Jaime Pulgarín le propuso dictar las clases de conducción en un vehículo de propiedad de él y que le pagara, además por el alquiler del carro, a lo que accedió. En cuanto al accidente de tránsito que sufrió el demandante, sostuvo que fue el 11 de abril de 2010, cuando SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74769 se desplazaba de Pereira a Cali «en un viaje de sus otros negocios, pues pertenecía a una organización llamada AMWAY», en el que sufrió varias lesiones que lo incapacitaron por mucho tiempo y durante el cual no prestó servicio alguno en su favor.
Precisó, que con posterioridad al suceso y por solicitud de Pulgarín, lo llamaba ocasionalmente para dictar clases teóricas de normas de tránsito y le pagaba los honorarios por cada clase dictada. En cuanto a las afiliaciones al sistema de seguridad social, indicó que en octubre de 2009 recibió una visita del Ministerio de Trabajo en la que le advirtieron de los riesgos que corrían los instructores cuando acompañaban a los alumnos sin experiencia ante una actividad peligrosa como es la conducción de automotores, por lo que lo mejor sería que los afiliara al sistema de seguridad social, «pero esto no como una obligación pues como se ha dicho al no existir una relación laboral, ni contrato de trabajo», en acatamiento de tal recomendación «más no como una obligación de mi poderdante afilio (sic) al señor Jaime Pulgarin (sic) al SGSS», sin que las condiciones de prestación del servicio hubieran variado «pues no existía subordinación, ni cumplimiento de horario de trabajo, ni salario como remuneración».
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó mala fe del actor, cobro de lo no debido, «BUENA FE DEL EMPLEADOR», inexistencia de la relación laboral, falta de oponibilidad de la calificación efectuada al demandante y, la genérica (f.° 34-46 cuaderno de instancias). SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 74769 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al contestar la demanda aceptó, que el demandante fue afiliado a esa entidad el 1 de octubre de 2009, el accidente de tránsito que sufrió, la solicitud de pensión de invalidez y, la negativa en su otorgamiento.
Interpuso las excepciones de prescripción y compensación y, las que tituló, genérica, buena fe, inexistencia de la obligación y/o cobro de lo no adeudado, inexistencia de la causa por insuficiente densidad de semanas cotizadas, culpa exclusiva del afiliado y, exclusiva responsabilidad del empleador. Arguyó que al promotor del juicio no le asistía el derecho pensional que reclamó por no haber cotizado las semanas suficientes para causarlo, 50 en los últimos 3 arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, conforme las exigencias del articulo 1 de la Ley 860 de 2003 (f.° 54-73 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, emitió fallo el 24 de noviembre de 2014 (CD a f.° 161 cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mala fe del actor, cobro de lo no debido, prescripción, pago, buena fe del empleador, inexistencia de relación laboral y falta de oponibilidad de la calificación efectuada, propuestas por el vocero judicial del codemandado Fabio Guillermo Chaves Caicedo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación y/ o cobro de lo no adeudado, SCLANT-10 V.00 5 Radicación n.° 74769 inexistencia de la causa por insuficiente densidad de semanas cotizadas, culpa exclusiva del afiliado y, exclusiva responsabilidad del empleador, propuestas por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a través de su apoderado judicial, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: DECLARAR que entre el señor JAIME PULGARIN HENAO y el señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual tuvo como extremos el 1 de mayo de 2003 al 1 de abril de 2012.
CUARTO: DECLARAR que al señor JAIME PULGARIN HENAO le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez a partir del 11 de abril del 2010, fecha de estructuración de la invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.
QUINTO: CONDENAR al señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor JAIME PULGARIN HENAO, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 11 de abril del 2010, fecha de estructuración de la invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, y hasta que se extingan las causas que le dieron origen.
SEXTO: CONDENAR al señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO al reconocimiento del retroactivo pensional causado entre el 11 de abril del ario 2010 y el 30 de noviembre de 2014, en un total de $34.771.750.00. A partir del mes de diciembre de 2014, se continuará pagando la pensión de invalidez con corte al 30 de cada mes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, previo el descuento de la consignación de los aportes a Saludcoop EPS, o a la entidad promotora de salud que elija el demandante.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, de todas y cada una de las pretensiones aquí incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO y a favor del demandante y a la Administradora de Pensiones Porvenir SA en un 100%. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.312.000.00. SCLA3PT-10 V.00 6 Radicación n.° 74769 Inconformes con la decisión, el demandante y Fabio Guillermo Chaves Caicedo, apelaron.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió fallo el 26 de febrero de 2016 (CD a f.° 9 cuaderno del Tribunal), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo y del quinto al octavo de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Jaime Pulgarín Henao contra la Administradora de Pensiones Porvenir SA y, en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA.
TERCERO: CONDENAR al señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO a que traslade a la AFP PORVENIR SA el valor del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de pagar entre el 1 de mayo de 2003 y el 30 de septiembre de 2009, de conformidad con la liquidación que efectúe dicha sociedad, la cual se expedirá dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión.
CUARTO: CONDENAR a la AFP PORVENIR SA a que reconozca y pague la pensión de invalidez del señor JAIME PULGARÍN HENAO una vez el señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO le traslade el valor del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de pagar entre el 1 de mayo de 2003 y el 30 de septiembre de 2009, respectivamente, a partir del 11 de abril de 2010, en cuantía de un salario mínimo legal mensual y por catorce mesadas anuales.
QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias al señor FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO y a favor del SCLA.1PT-10 V.00 7 Radicación n.° 74769 demandante en un 100%. Liquídense en la secretaría del juzgado de origen de conformidad con el articulo 366 del COP. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por cierto que entre Jaime Pulgarin y Fabio Guillermo Chaves Caicedo en la realidad existió un contrato de trabajo que se extendió entre el 1 de mayo de 2003, «fecha en la que se hizo la primera cotización al sistema de salud» y, el 1 de abril de 2012, »en la cual según el demandante terminó la relación laboral».
En cuanto a la pensión de invalidez solicitada, sostuvo que »ante la falta de afiliación o afiliación tardía lo que se ajusta más, entre otros, a los principios de la seguridad social e integralidad, es que sea la administradora de fondos de pensiones quien asuma el pago del riesgo siempre que el empleador asuma el pago del respectivo cálculo actuarial de los periodos que dejó de cotizan, decisión que cimentó en las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32139 y, CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182 de las que reprodujo algunos apartes, para luego señalar: Si bien, el anterior precedente se erigió con el fin de cobijar a quienes persiguen el reconocimiento de una pensión de vejez, dicha doctrina se extiende también a la pensión de sobrevivientes e invalidez por cuanto todas ellas componen el sistema de seguridad social en pensiones para cuya financiación se precisan los aportes.
En efecto, primero la afiliación y el aporte al riesgo de vejez es el mismo que cobija los riesgos de invalidez y muerte de manera que la no afiliación o afiliación tardía al riesgo de vejez afecta igualmente los otros dos riesgos y, segundo, el sistema de seguridad social en pensiones se creó precisamente para subrogar al empleador de la obligación de responder de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, en ese sentido, lo que se propone no es otra cosa que la prestación sea asumida por el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 74769 sistema de seguridad social en pensiones a fin de garantizar el pago a través de sus entidades las cuales cuentan con una mayor solidez financiera a la que puede tener el empleador demandado, de esa manera se evita que quien desplegó su fuerza de trabajo y no fue afiliado o fue afiliado tardíamente padezca dos consecuencias negativas cuales son: 1.- no percibir oportunamente la prestación a la que tendría derecho y 2.- acceder a una pensión por quien no tiene la solidez financiera, la vocación de permanencia, ni la estabilidad de la que gozan las MP.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case la sentencia censurada y en sede de instancia, confirme el fallo del a quo, «para que, finalmente, se absuelva a Porvenir SA de todo lo pedido en su contra».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, a continuación, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa aplicación indebida de los artículos 9 parágrafo 1 literales c) y d) de la Ley 797 de 2003 (que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993), 1 numeral 2 de la Ley SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 74769 860 de 2003; 2, 3, 4, 17, 48 y 52 del Decreto 1748 de 1995; 17 del Decreto 3798 de 2003 y, «se infringieron en forma directa» los artículos 1 y 70 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 832 de 1996; 2, 3, 4 y 7 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 13 literal a), 15, 17 y 20 de la Ley 100 de 1993; 259 del CST; 53 del Decreto 1406 de 1999; 1609 del CC; 19 del Decreto 692 de 1994; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 29 y 230 de la CF y, 1 del Acto Legislativo de 2005.
Sostiene que, dada la vía elegida, acepta sin debate las conclusiones probatorias a las que arribó el ad quem, concretamente que durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2003 y el 30 de septiembre de 2009, el demandante laboró a órdenes del empleador Fabio Guillermo Chaves Caicedo, quien no lo afilió ni realizó aporte alguno a su favor al sistema de seguridad social en pensiones.
Luego de reproducir un extracto de la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023, afirma que de acuerdo a lo allí indicado por esta corporación, cuando el empleador no vincula su trabajador al sistema de seguridad social «debe responder por el pago de las prestaciones no cubiertas por dicho sistema a causa de su negligencia», lo que refuerza con el artículo 259 del CST, a partir del cual refiere que «no podría ser de otra manera pues desde un principio la legislación laboral dejó a cargo del empleador la obligación de sufragar las llamadas prestaciones patronales comunes», salvo que se subrogara de su compromiso cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social, lo que solamente se lograría con la afiliación del trabajador y el pago SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 74769 de las cotizaciones correspondientes, tal como lo dispone el articulo 13 literal a) de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 2 de la Ley 797 de 2003.
Señala: [...J es un verdadero desatino el obligar a la administradora de pensiones a erogar la prestación reclamada puesto que aun en el evento de que se compela al empleador a sufragar la suma de dinero que resulte del cálculo actuarial correspondiente al lapso durante el cual dejó de cumplir su deber legal de afiliar a su trabajador, con ello no se remedia el hecho de que durante ese mismo periodo no se pagó la prima del seguro previsional que garantiza que existan los recursos faltantes para garantizar la cancelación de las mesadas pensionales dado que, como es obvio, lo acumulado en la cuenta individual del afiliado no es suficiente para poder hacerlo, diferencia radical entre una pensión de vejez, para la que si se cuenta con los fondos necesarios para atenderla, y las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, donde el siniestro acaece en cualquier momento y sin que normalmente haya los medios que basten para erogarlas, lo que impulsó al legislador a prever como mecanismo de solución a ese déficit el aporte pertinente de la aseguradora con la que se tenga contratado el mencionado seguro previsional.
Empero, como es obvio, si no hay afiliación no hay pago de póliza y si no hay pago de póliza no se suministrarán los dineros indispensables para pagar la prestación (negrilla del texto). Para finalizar, resalta que en tales condiciones, esto es, al no existir cobertura del seguro previsional, será la sociedad administradora de fondos de pensiones quien con su propio patrimonio termine respondiendo por el pago de la pensión, «cuando jamás medió culpa suya en la ocurrencia de hecho alguno y la que es exclusivamente atribuible al empleador que con su desidia o, quizás, su mala fe, no afilió al trabajador al pluricitado sistema de seguridad social en pensiones», por lo que, lo único que considera «justo y equitativo» es que sea el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 74769 empleador quien asuma las consecuencias de su «reprochable actuan con el que dejó desamparado a su trabajador «frente a la cobertura imprescindible del seguro previsional».
WI. RÉPLICA Jaime Pulgarín Henao asevera que, «la controversia que suscitó la atención de las decisiones de instancia, versó sobre la afiliación tardía que, dicho sea de paso, se había perfeccionado y estaba vigente para la época en que se estructuró el estado de invalidez del demandante», por lo que, de aceptarse que los efectos de la no afiliación y los de la afiliación tardía son iguales, lo cierto es que la condena al empleador tiene un efecto reparador del déficit que pudiera presentarse en cuanto a los recursos disponibles en la cuenta del afiliado, lo que deja sin fundamento alguno «la supuesta amenaza de la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional».
En cuanto al seguro previsional «que obligatoriamente deben contratar las Administradoras de Fondos de Pensiones», afirma que «no se entiende porque, para este caso concreto no se tenía dicho contrato, si, como ya lo mencionamos, para la fecha de la estructuración de la invalidez, el demandante se encontraba válidamente afiliado al Sistema» (negrilla del texto) SCLAWT-10 V.00 11 Radicación n.° 74769 VIII.
CONSIDERACIONES Para comenzar el estudio, dada la senda de ataque escogida, basta recordar que se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: i) que entre Jaime Pulgarín Henao y Fabio Guillermo Chaves Ortiz existió un contrato de trabajo entre el 1 de mayo de 2003 y el 1 de abril de 2012; ii) que el trabajador fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones a Porvenir SA, el 1 de octubre de 2009 y, iii) que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 50.35%, con fecha de estructuración 11 de abril de 2010 y, origen común. A partir de lo antes dicho, sostuvo el Tribunal que es la entidad de seguridad social en pensiones a la que fue afiliado Jaime Pulgarín Henao la llamada a efectuarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, previo pago del cálculo actuarial que, por las cotizaciones correspondientes al lapso del 1 de mayo de 2003 al 30 de septiembre de 2009, realice Fabio Guillermo Chaves Caicedo con quien tuvo por acreditado, en la realidad, un contrato de trabajo.
El problema jurídico que somete la censura a consideración de la Sala consiste en determinar si erró el Tribunal al revocar la sentencia de primer grado, pues en su sentir, era el empleador, y no Porvenir SA, quien debía asumir el pago de la pensión de invalidez reclamada. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 74769 Ha sostenido esta Corporación que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015), lo que relevaría al dador de empleo del pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, como lo concluyó el ad quem.
No obstante, también ha admitido que aquella solución está dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por tratarse de derechos en formación, lo que no sucede en relación con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, toda vez que, [ ] tienen características particulares y diferentes a las que guían la prestación de vejez, pues tienen origen en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos arios, propias estas del riesgo de vejez (CSJ SL4698-2020).
Así lo explicó esta Corte en sentencia CSJ SL4103- 2017, reiterada en la CSJSL21506-2017, en la que, sostuvo: Asi las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 74769 conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la via de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 74769 esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el articulo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del ario 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.
Tal decisión se hizo extensiva al riesgo de invalidez, en providencia CSJ SL4698-2020, en la que, luego de rememorar aquella decisión en cita, concluyó: Entonces, aunque en esta decisión se hizo referencia a la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que iguales fundamentos aplican para el caso de la prestación de invalidez que también persigue el aseguramiento de un riesgo y no se funda en la acumulación de un capital suficiente para su financiamiento.
En consecuencia, se itera, como la omisión de afiliar al accionante al sistema de pensiones le impidió acceder a las SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 74769 prestaciones a cargo de este, el responsable del pago de la pensión de invalidez y demás prestaciones que de ella deriven es el empleador, en los precisos términos del estatuto de seguridad social y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, como quiera que su monto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.
De conformidad con lo anterior, en principio le asistiría razón a la entidad recurrente; no obstante, no puede pasarse por alto que en el presente asunto además del reconocimiento de la pensión de invalidez, de manera previa y principal se pretendió la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo realidad, entre Jaime Pulgarin Henao como trabajador y, Fabio Guillermo Chaves Caicedo, como empleador, situación para la cual, esta Corporación en sentencia CSJ SL14388-2015, dispuso: 2.2.
Declaración de contratos realidad en los que no hubo inscripción al sistema de pensiones. La Corte también ha tenido la oportunidad de analizar situaciones en las que se solicita la declaración de contratos de trabajo, por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y, como consecuencia de su declaración, surge la obligación del empleador de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, así como su consecuente incumplimiento.
Ante dicho panorama, valiéndose de las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, la Corte ha optado por asumir la omisión en la afiliación y solucionarla, a través de un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes.
Es decir, que como viene de verse, al pretenderse en el sub lite la declaratoria de existencia de un contrato realidad de trabajo, la solución que más se ajusta a lo pretendido y a SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 74769 la real protección y mayor seguridad del trabajador, es el reconocimiento y convalidación del tiempo laborado como tiempo cotizado, con el pago del cálculo actuarial correspondiente por parte del empleador, previa elaboración por parte de la entidad administradora del sistema de pensiones a quien se subrogaran los riesgos, pues si bien es cierto, Fabio Guillermo Chaves Caicedo afilió al actor del juicio al sistema de pensiones, lo hizo con posterioridad al inicio de la relación laboral y no con la convicción de la existencia de un contrato de trabajo, pues su defensa siempre se orientó a negarlo.
Ahora bien, en cuanto a la cobertura del seguro previsional, de la que también se duele la entidad recurrente, habrá de decirse, que es obligación de Porvenir SA su contratación con una compañia seguradora, que entrará a cubrir la suma adicional en caso de requerirse, para completar el capital necesario para el pago de la pensión de invalidez que reclama el afiliado demandante, contrato que se caracteriza por ser colectivo y de participación, es decir, que cubre a un determinado grupo de personas que presentan el mismo interés asegurable y cuya prima es asumida por cada uno de los afiliados al RAIS y recaudada a través de la cotización obligatoria de la cual se descuenta un porcentaje del 3% para tal aseguramiento, por manera que no se presenta una desfinaciación o descobertura, dado que el cálculo actuarial que se liquidará y debe pagar el empleador, contempla el valor pertinente a toda la obligación con la que se debió contribuir al sistema de pensiones y SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 74769 cubrirá la totalidad de los porcentajes destinados a la cobertura y atención de todas las contingencias aseguradas.
En efecto, como lo decidió el Tribunal, será Porvenir SA quien efectúe el cálculo actuarial, con base en el cual, acorde con la declaración judicial, el empleador pagará lo que corresponda por las cotizaciones dejadas de pagar en favor de Jaime Pulgarín Henao en el lapso del 1 de mayo de 2003 al 30 de septiembre de 2009, es decir, que contrario a lo que sostiene la sociedad administradora en su recurso, no será ella quien deba asumir exclusivamente el pago de la prestación pensional en caso de que resulte insuficiente el capital de la cuenta pensional del afiliado, pues con el pago de dicho cálculo se garantiza también, el recaudo, se itera, por orden judicial, del valor correspondiente al porcentaje que ha destinarse a la compañía aseguradora para tal fin, que, entre otras cosas, como lo refiere la censura, tal seguro previsional ya fue adquirido por Porvenir SA, pues como lo aceptó desde los albores del proceso, el promotor del juicio se encuentra afiliado a esa entidad desde el 1 de octubre de 2009 y la invalidez acaeció con posterioridad a dicha calenda - 11 de abril de 2010-, por lo que no se logra el quebrantamiento de la decisión recurrida.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $8.800.000.00, en favor de Jaime Pulgarín Henao, las cuales liquidará el SCLAFT-10 V.00 19 Radicación n.° 74769 Juzgado de Primera Instancia conforme al articulo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME PULGARÍN HENAO contra FABIO GUILLERMO CHAVES CAICEDO y, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. I:? 'N D NALD JOSÉ DIX PONNEFZ MC:DC) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO EP SÁNCHEZ 4//e7 Y SCLAJPT-10 V.00 20 República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Camal Laboral Sala da Iletteengastido N: 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 74769 De: Jaime Pulgarín Henao vs Fabio Guillermo Cháves Caicedo y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Con el respeto de siempre por las decisiones de Sala, en apretada síntesis, expreso las razones de mi disenso.
En mi sentir, lo resuelto desconoce que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 que creó el seguro social obligatorio y el Instituto de Seguros Sociales, el legislador previó la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos por las contingencias de invalidez, vejez y muerte, como mecanismo protector de carácter económico.
Dicho propósito se desarrolló a través de los diversos reglamentos expedidos por el ente de seguridad social de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, y de forma obligatoria, desde el 1 de enero de 1967, lo que se tornó universal a partir de la Ley 100 de 1993, que cobijó a toda clase de trabajadores. Por manera que, a partir de la expedición del estatuto de pensiones, como se analizó en la providencia 5L4698- SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 74769 2020, no existe ninguna disposición que libere al empleador de la obligación de afiliar a sus trabajadores para subrogar los riesgos derivados de las eventualidades señaladas.
La omisión genera para el patrono la responsabilidad de asumir, todas las prestaciones derivadas de aquellos riesgos durante el periodo de desprotección. En consecuencia, si la afiliación no se produce, con independencia de la razón, el empleador responderá por la prestación que hubiera podido otorgar el sistema, y cuando no paga o incurre en mora en la cotización, será objeto de las acciones de cobro que la ley ha estatuido para lograr su solución, con los réditos correspondientes.
En el caso resuelto, no se inscribió al demandante por el lapso del 1 de mayo de 2003 al 30 de septiembre de 2009; solo fue afiliado a Porvenir S.A. el 1 de octubre de 2009, y la invalidez acaeció con posterioridad a dicha fecha, el 11 de abril de 2010. Es decir, al momento del siniestro, el empleador no se había subrogado del riesgo, por cuanto a la luz del precepto que regenta el derecho, le eran exigibles 50 semanas cotizadas con anterioridad a dicho evento, que no logró acumular.
Discrepo de la mayoría, en tanto no sostuvo que no será la entidad accionada la que deba asumir exclusivamente el pago de la pensión en caso de que resulte insuficiente el capital existente en la cuenta del afiliado, porque el cálculo actuarial garantiza también el valor correspondiente al porcentaje que ha de destinarse al seguro previsional que ya SCLMPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74769 fue adquirido por Porvenir S.A..
Ello, por cuanto se desconoce que en las condiciones analizadas se está ante un riesgo imposible de gestionar. Desde luego la ausencia de afiliación y/o la afiliación tardía, no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación; empero, sí impone al empleador el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se llegue a causar, como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones, compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
Es cierto que para el caso de pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993, y bajo la idea de que son «derechos en formación, esta Sala ha aleccionado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como ( ) efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ 5L16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ 5L2731-2015, CSJ 5L14388- 2015).
Sin embargo, estimo que esa regla no aplica para pensiones de sobrevivientes, ni de invalidez, como quiera que tienen características diferentes a las de vejez, como una SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74769 fecha cierta de causación, atada a la materialización del riesgo que cubren, además de estar fundadas en otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, distintas a la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos arios, propia del riego de vejez.
Por ello, considero en el caso específico de la prestación de invalidez, la subrogación en la entidad accionada por vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento se realiza en su integridad antes de que se materialice el riesgo que da origen a la prestación. Si ello es así, la administradora puede asumir y gestionar válidamente la contingencia a través de los mecanismos y recursos definidos legalmente para ello; de no, se obliga a la entidad de seguridad social a financiar una pensión completa tras el pago de escasos recursos por cierto tiempo de servicios, como aquí sucedió. Fecha ut supra, JORGE PRADA CHEZ Magistrado SCLAIPT-10 V.00 4