SL3442-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56058 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3442-2018 Radicación n.° 56058 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VIVIAN MARÍA GÓMEZ PULGAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 6 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró inicialmente la recurrente contra la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN - SERDAN S.A., CERVECERÍA ÁGUILA S.A. absorbida por BAVARIA S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS - COLSEGUROS S.A.

ANTECEDENTES Vivian María Gómez Pulgar llamó a juicio a la Compañía de Servicios y Administración - Serdan S.A. y a la Cervecería Águila S.A., que fue absorbida posteriormente por Bavaria S.A., (f.° 253), quien llamó en garantía a la Compañía de Seguros - Colseguros S.A. (f.° 42) y Serdan S.A a su vez llamó en garantía a la Cervecería Águila S.A. (f.° 94), por ser la administradora del lugar donde ocurrieron los hechos (f.° 99).

La demandante solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Serdan S.A. empresa de servicios temporales (EST) al servicio de la Cervecería Águila S.A.; dijo que prestó sus servicios como auxiliar de mercadeo en los autoservicios en cumplimiento de lo ordenado por su empleadora temporal, en los horarios de 6:00 a. m. a 11:00 a. m. y de 2:00 a 6:00 p. m.; que sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la cervecería Águila S.A. ubicadas en Santa Marta el 23 de febrero de 2002 en ejercicio de sus labores; que las empresas beneficiadas con sus servicios son solidariamente responsables de las indemnizaciones y cualquier suma probada a las cuales tiene derecho; que como consecuencia, se condenara a las empresas inicialmente vinculadas a reconocer y pagar la indemnización total y ordinaria de los perjuicios de orden material en cuanto al daño emergente y lucro cesante, los perjuicios fisiológicos y morales de acuerdo a la valoración de los peritos idóneos y que se ordene la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Cervecería Águila S.A. tenía dentro de su objeto social la producción y comercialización de bebidas para el consumo humano en tiendas y supermercados, lo cual estaba a cargo de un empleado contratado por Serdan.

S.A., quien la vinculó porque las empresas demandadas pactaron contrato de prestación de servicios outsourcing para ejecutar el fin social de la empresa usuaria, y como consecuencia de ello nació su relación laboral a término fijo inferior a un año del 16 de enero de 2002 al 15 de noviembre de 2002, en el cual debía desarrollar las funciones de mercaderista, llevando pedidos a los diferentes supermercados del distrito de Santa Marta, con jornada de ocho horas diarias, y salario de $350.000.

Expuso que en ejecución de sus labores sufrió un accidente de trabajo el 23 de febrero de 2002, a la 1:30 p. m. en las instalaciones de la Cervecería Águila ubicada en la «Avenida del Ferrocarril No. 29 - 65» en el distrito de Santa Marta donde laboraba en misión y que en el momento en que estaba entregando los reportes de sus actividades, «el abanico del techo de la portería» empezó a fallar, desprendiéndose las aspas, una de las cuales hizo impacto en el maxilar y cuello, auxiliándola su compañero Sigifredo Obrador, quien la trasladó a Saludcoop. Relató que el suceso le generó una pérdida en la visión y la audición, por lo cual fue conducida a la clínica del Prado donde se le realizó una valoración neurológica y se le citó para el 25 de febrero de 2002, fecha en la que determinaron la existencia de hematomas en la espalda, «cefalea, dolor de oído e inestabilidad en el cuerpo», y la incapacitaron, ordenándosele un TAC que arrojó como resultado «2 coágulos ubicados en disco C5 y C6 con discreta compresión de la medula espinal, presentó parestesia en el lado derecho» que la obligó a portar cuello ortopédico por tres meses.

Agregó que Serdan S.A. la tenía afiliada a la ARP Colseguros y que las demandadas omitieron su deber de brindar seguridad en el lugar de trabajo por no realizar el mantenimiento al abanico que causó el incidente de trabajo y resaltó que se le realizó examen médico de ingreso, pero no el de retiro. La sociedad Bavaria S.A. (f.° 69 a 74) al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, consideró ciertos su objeto social pero aclaró que no tenía ni tuvo empleados a través de outsourcing con Serdan S.A. ya que el vínculo con dicha empresa era mediante oferta comercial de merchandising; que entre la empleadora temporal y la actora existió contrato de trabajo a término fijo en el cargo de auxiliar de mercadeo del 16 de enero de 2002 al 15 de noviembre de 2002, con jornadas de 8 horas y con una remuneración de $350.000 y aclaró que la relación de trabajo era con Serdan S.A.; dio por cierta la caída del abanico, las consecuencias sufridas por la accionante y la afiliación a la ARP Colseguros; respecto de los demás supuestos afirmó que no le constaba o no eran ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación de la demandada y la genérica. Serdan S.A. contestó la demanda inicial, oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato a término fijo con la gestora del proceso para que prestara los servicios de auxiliar de mercadeo en la Cervecería Águila S.A. por un periodo inicial de 76 días el cual vencía el 31 de marzo de 2002, y se prorrogó en tres ocasiones más, extinguiéndose el vínculo el 15 de noviembre de 2002; que sufrió un accidente dentro de las instalaciones de Cervecería Águila S.A., que causó una incapacidad para trabajar; no aceptó los horarios señalados por la demandante, pues su jornada era de 8 horas y que de darse el evento de algún trabajo suplementario se remuneraban acorde a la ley; en lo demás, señaló no constarle.

Adicionó que los daños físicos y secuelas fueron tratados por la ARP Colseguros, entidad que emitió oficio a la empresa con unas recomendaciones respecto del puesto de trabajo por espacio de 15 días, para volver a ser valorada luego de cumplido el término, sin haber recibido con posterioridad otro escrito. Propuso la excepción de cobro de lo no debido.

En su oportunidad la Aseguradora Colseguros S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que ninguno le constaba, por lo que se atenía a lo probado en el curso del proceso. Como defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción que se declaró no probada (f.° 169) y de mérito principales las de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de indemnizar y prescripción. En subsidio planteó los siguientes medios exceptivos, con la advertencia que se trataba de una compañía de vida y no la demandada en el presente proceso: cumplimiento de la obligación de indemnizar las prestaciones asistenciales y económicas a cargo de la ARP e inexistencia de la obligación para la ARP de indemnizar perjuicios en exceso de la seguridad social por la culpa patronal.

La Cervecería Águila S.A. en su calidad de llamada en garantía por Serdan S.A., dio la misma respuesta ofrecida por Bavaria S.A., sociedad que la absorbió y se ratificó en los argumentos y excepciones presentados como demandada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de agosto de 2010 (f.os 322 a 330), absolvió a las demandadas de los cargos formulados por la actora; ordenó la remisión en consulta del fallo en caso de no ser apelado por las partes e impuso las costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 6 de octubre de 2011, conoció el recurso de apelación impetrado por la convocante y confirmó la sentencia impugnada sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en la inconformidad de la parte actora, la cual estribó en que «…Complacido en que su despacho ya no se habla de “MISTERIO” sino de HECHO IMPROVISTO, HECHO CAUSAL y como lo que se está debatiendo es la falta de prueba en la falla de diligencia y cuidado en el manejo de los abanicos por parte de las Empresas (sic) demandadas, esa prueba le tocaría a las empresas demandadas» (f.° 332).

Frente a lo anterior, consideró necesario, transcribir algunos fragmentos del artículo 216 del CST, norma que dispuso la indemnización total y ordinaria de perjuicios de existir culpa suficientemente probada por parte del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o en la enfermedad profesional que se generara. Resaltó que el precepto enseña que se requiere la ocurrencia de un accidente de trabajo que afectara la salud o vida del trabajador; y que se acreditara la existencia de una conducta imputable al empleador ante su negligencia o culpa bajo los criterios del artículo 63 del CC que debía desvirtuar el empresario quien tenía la carga de la prueba para exonerarse del pago de la indemnización de perjuicios, los cuales tenían que poderse cuantificar.

Dijo que no hubo duda de la existencia del accidente de trabajo (f.° 5) conforme al reporte único emitido por el ISS, producto del desprendimiento de un ventilador ubicado en el techo que le lesionó la cabeza y el hombro derecho de la actora, por lo que pasó a determinar si el empleador incurrió en la culpa leve consagrada en el artículo 63 del CC, al faltarle la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos, y que pudieran evitar el imprevisto.

Ante lo decantado, señaló que no compartía el criterio del juez natural, el cual determinó que el infortunio se presentó por un hecho imprevisto o causal, ya que, tal como se describió el accidente, éste tuvo ocurrencia por el desprendimiento de una de las aspas del abanico que se hallaba en el techo de la portería de la fábrica, suceso aceptado por las demandadas y corroborado por los testimonios de María Eugenia Coronel Orozco, Álvaro Hernán Valencia Correa y Beatriz Emilia Lazcano (f.os 263 y 264).

Por ello dijo que no se trató de un hecho imprevisto o causal, definido como imposible de prever o resistir por la jurisprudencia laboral, como lo son los terremotos, un rayo o el alud de tierra, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar se enmarcaban en una actividad desplegada por el hombre que con su fuerza instaló un instrumento en el sitio de trabajo y cuyo funcionamiento produjo un riesgo; «aunque no necesariamente la imprevisión de tal hecho por parte del empleador comporte su culpa o desidia, ya que el no haber sido previsto o lo que es lo mismo, no contar con su posible ocurrencia, se puede deber también al azar», lo cual encajaba en la definición objetiva de accidente de trabajo, razón por la que citó la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35261 que guarda relación con el tema y estimó que el accidente de trabajo bajo análisis no fue el resultado de un hecho imprevisto, sino por el contrario, de una situación evidente de riesgo a la que se encontraba expuesta la trabajadora, pero que a pesar de esto, el «infortunio laboral no compromete la responsabilidad contractual del empleador» como para que lo hiciera merecedor de la culpa patronal, ya que el trabajador tenía que probarla, al recaer sobre él la carga de llevar al juez a la certeza de dicha culpa, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 216 del CST.

Adicionó que algunas de las posibles hipótesis como «que el instrumento que dio origen al percance, esto es el abanico, venía sufriendo de fallas mecánicas, o que de presentarlas, se abstuvo el empleador de repararlo», que el aparato no tenía sistema de seguridad o que no se suministró a la actora elemento de seguridad y protección necesarios para la labor, circunstancia por la que la trabajadora debía demostrar la falta de diligencia y cuidado en el manejo del abanico por parte de la empleadora, y no como lo quería hacer notar la recurrente, al pretender imponer tal carga a las demandadas, pues a las sociedades les corresponde probar « su diligencia y cuidado tendientes a enervar la posibilidad del infortunio laboral» para minimizar un accidente laboral, «conducta que se refleja en el cabal cumplimiento de las medidas de seguridad, las que el trabajador debe obedecer».

Sobre la materia citó apartes de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 31076, que daba cuenta de la necesidad de probar el daño y el perjuicio causado, además de la culpa leve en que incurre un empleador, y observó los medios de persuasión visibles a folios 75, 76, 83, 84, 114 y 115, 118, 202 y 262, los cuales correspondían respectivamente al contrato de trabajo, la oferta comercial realizada por Serdan S.A. a Bavaria S.A., el certificado de incapacidad por trauma cráneo cervical, carta de Colseguros a la empresa Serdan S.A. que informaba la reincorporación de la actora; las cartas dirigidas por la misma aseguradora a la demandante Vivian María Gómez Pulgar donde se le informó de la indemnización por valor de $1.196.303 e igual escrito entregado a recursos humanos de la empleadora, dictamen de la junta de calificación regional, el cronograma de las actividades de prevención de riesgos realizadas del 2001 al 2003 y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la accionada, de los que extrajo que no se evidenciaba que la convocante hubiera demostrado suficientemente la culpa del empleador como lo exige la norma referida.

De igual forma, memoró lo dicho por el «testigo» (sic) Álvaro Hernán Valencia Correa, (representante legal de Bavaria) quien manifestó no conocer las circunstancias de tiempo y lugar del accidente ocurrido, pero que supo que fue un hecho fortuito producto de la caída de una pieza del abanico del techo. También se refirió al interrogatorio de parte surtido por la demandante (f.° 273) quien ratificó el vínculo con las accionadas y el haber sufrido una pérdida de capacidad laboral del 7.30%; también hizo alusión al testimonio de señora Beatriz Emilia Lazcano supervisora de la sociedad Serdan S.A. quien aseguró conocer a la actora por espacio de 10 años, informó sobre la ocurrencia del accidente y sus consecuencias, aclarando que estaba afiliada a la ARP Colseguros.

Así las cosas, concluyó que conforme a las pruebas recaudadas no se evidenció la culpa patronal suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, ya que no existía la certeza en la razón o motivo que produjo el suceso, carga probatoria que le competía a la actora, toda vez que no se estableció si el abanico estaba defectuoso «o hubiese requerido de reparación y que el empleador se negó a realizarla».

De otra parte, dijo que Serdan S.A. suministró los elementos de protección industrial para el cumplimiento de la labor, y cumplió con la dotación de uniformes, además, contaba con un cuadro de actividades preventivas realizadas en conjunto con la ARP Colseguros, cumpliendo así la empleadora con sus obligaciones legales de seguridad y protección, para que la actora cumpliera su labor, razones por las que afirmó que la culpa de la sociedad demandada en el riesgo profesional no quedó probada y confirmó la sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo primigenio y en su lugar acceda a los pedimentos de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sin presentarse oposición (f. os 24, 26 y 27 Cd. Corte). La Corte por cuestión de método, analizará inicialmente el cargo segundo y posteriormente, de ser necesario el primero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la senda directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos 56, 57 y 216 del CST; 145 del CPTSS y 63, 1502, 1604, 1613 y 1757 del CC y 177 del CPC.

Como argumento demostrativo dice que los artículos 56 y 57 número 2 del CST, dan cuenta del deber del empleador en brindar seguridad a los trabajadores a fin de protegerlos de posibles accidentes y liberarse así de la responsabilidad contractual en caso de algún infortunio laboral, como en el presente asunto que existen maquinarias o equipos en el entorno laboral que conllevan un altísimo riesgo para la vida y la integridad del trabajador.

Posteriormente razona que al empleador le asiste la carga de la prueba de demostrar que cumplió con las normas impugnadas y brindó unos locales e instalaciones seguras para el desarrollo de la labor contratada y si en dichas instalaciones se encuentran elementos mecánicos, estos deben gozar de un mantenimiento «preventivo – correctivo, a fin de extender seguridad e higiene industrial para alcanzar el cumplimiento de la obligación contractual de protección al trabajador » y por tanto la carga de la prueba le incumbe a quien debió realizar la prevención, la que no se acreditó. Por eso, reitera el equívoco del Tribunal cuando descartó la culpa patronal bajo el análisis de haber otorgado la dotación de uniformes, tener copia del cuadro de actividades preventivas realizadas en conjunto con la ARP Colseguros, en cuanto a prevención y asesoría en programas de salud ocupacional para las empresas afiliadas y considerar que la demandante debió probar la falta de diligencia y cuidado en el manejo de los abanicos por parte de la demandada, pues aplicó indebidamente los preceptos denunciados en la proposición jurídica.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en razonamientos sobre la demostración de la culpa patronal y la carga de la prueba al respecto, debido a que dio por establecida la existencia del accidente de trabajo, toda vez que se trataba de un ventilador instalado en el techo de la portería, lo que de por sí generaba un riesgo que se podía prever, pero que también se debía demostrar por parte del accidentado la culpa del empleador, sin pretender imponer la carga de la prueba a la accionada, omisión que lo condujo a liberar de la responsabilidad a la convocada SERDAN S.A frente a la culpa patronal.

La censura centra su inconformidad en que el juez de apelaciones erró al colegir que, por cumplir el empleador con algunos deberes preventivos en programas de salud ocupacional, quedaba exonerado de la culpa patronal discutida, pues no atendió que la carga de la prueba en este caso no radicaba en cabeza de la actora, porque indicó un hecho negativo al advertir que el empleador incumplió con su deber de cuidado respecto al mantenimiento del ventilador que ocasionó el accidente, y por eso ella no tenía el deber de probarlo, invirtiéndose así la carga de la prueba.

El problema jurídico propuesto por el casacionista radica en determinar si en efecto el Tribunal se equivocó al imponerle la carga de la prueba a la demandante con relación a la culpa patronal, o si por el contrario esta demostración debe exigírsele al empleador toda vez que lo que se discute es la falta de cuidado y mantenimiento en el elemento que provocó el accidente a la actora.

Establecido el debate, se adentra la Sala en el correspondiente análisis, y a fin de resolver este dilema, se hace necesario referir que la disposición 216 del CST, precepto que también se impugna como aplicado indebidamente, establece que la culpa del empleador debe probarse suficientemente en la ocurrencia de un accidente de trabajo, o en una enfermedad profesional y que la carga probatoria gravita en cabeza de quien alegue el hecho, que en este caso lo es la demandante.

Ahora, conforme al artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, se tiene que inicialmente es deber de quien alega el hecho demostrarlo para derivar de esta prueba el derecho, sin embargo, en este caso, la recurrente persigue el reconocimiento de la culpa patronal en el siniestro que la afectó, por lo que, al señalar que el empleador incumplió con su deber de cuidado respecto al mantenimiento del equipo que ocasionó el accidente, está imputándole una conducta omisiva y en ese orden no requiere probarla pues, en este caso, se invierte la carga de la prueba, debiendo probar el empleador que actuó con la diligencia y cuidado como lo haría cualquier buen padre de familia y así descartar la culpa leve que, en este evento, se exige demostrar.

Expuesto lo anterior, la Sala observa que le asiste razón a la casacionista al indicar que el Tribunal erró al exigir la prueba de la inobservancia del empleador a la demandante, pues en efecto, no era suficiente para liberar a la convocada de la culpa acreditada, el que demostrara la entrega de la dotación legal, el cuadro de actividades preventivas realizadas en conjunto con la ARP Colseguros en cuanto a prevención y asesoría en programas de salud ocupacional para las empresas afiliadas, pues se requería acreditar que, en efecto la empleadora realizó actividades propias de mantenimiento preventivo del ventilador o abanico para establecer que sí cumplió con su deber legal impuesto por el numeral 2° del artículo 57 del CST de procurar a los trabajadores «locales apropiados y elementos adecuados de protección contra accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud», demostración esta que brilla por su ausencia. Para una mejor comprensión, se cita la sentencia CSJ SL7181- 2015, rad, 41152 que al respecto dijo: Aunque la Sala tiene definido que, según la preceptiva del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al demandante le incumbe demostrar la culpa del empleador, no es menos cierto que también ha considerado que cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores.

Así por ejemplo, en sentencia 26126 de 3 de mayo de 2006, expuso la Corte: De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la «diligencia o cuidado ordinario o mediano» que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.

La abstención en el cumplimiento de la «diligencia y cuidado» debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.

No puede olvidarse, además que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquella, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.

En términos similares a los expuestos, lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás, y más recientemente, en sentencia de 16 de marzo de 2005 (Radicación 23.489), lo destacó de la siguiente manera: «La sociedad recurrente asume que la parte demandante tenía la carga de la prueba de la culpa no que ella tuviera que probar que agotó todos los medios de prevención y que tuvo el esmerado cuidado que debía observar frente a su subordinado para precaver esta clase de riesgos.

Pero en la culpa por abstención no se sigue forzosamente ese método. No hay dos pasos, sino uno solo, la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad. Nada más. Probado el incumplimiento, el empleador, como todo deudor, solo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad.

Recientemente al explicar cómo opera la carga de la prueba de la culpa de un empleador a quien se le reprocha su negligencia y memorar el criterio de antaño expuesto sobre ese asunto por el Tribunal Supremo del Trabajo, precisó esta Sala de la Corte en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicación 23656: «Ciertamente, una vez se demuestra que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente, como medida de seguridad adoptada al efecto por la empresa, la carga dinámica de la prueba se traslada a ésta, dada su calidad de obligada que no cumple satisfactoriamente con la prestación debida, de conformidad con el artículo 216 del CST en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad contractual».

Por lo expuesto, se evidencia que le asiste razón a la casacionista al acusar al fallador de segunda instancia de haber incurrido en el yerro jurídico de exigirle la carga de la prueba de una omisión del empleador a la actora. En consecuencia, la sentencia será casada. Conforme al resultado expuesto, el cargo prospera y se releva la Sala del análisis del primer cargo, por cuanto persigue el mismo cometido.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse propuesto réplica. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en sede casacional, procede la Sala a revisar los argumentos del recurso de la apelación propuesto por la parte actora, y determinar que el ataque se centró en «la falta de prueba, en la falta de diligencia y cuidado de abanicos por parte de las Empresas demandadas.

Esa prueba le tocaría a las empresas demandadas», y es así que se establece lo siguiente: No hay discusión con relación a los siguientes supuestos fácticos: que hubo un vínculo laboral de la actora con Serdan S.A, existiendo entre esta sociedad y Cervecería Águila S.A., un contrato de servicios de mercadeo; que la demandante sufrió un accidente de trabajo; que la fecha de estructuración fue el 23 de febrero de 2002; que la actora se encontraba afiliada a la seguridad social integral; que la convocante recibió a título de indemnización por este accidente por parte de la Aseguradora Colseguros S.A. la suma de $1.196.303; que la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Santa Martha diagnosticó el 19 de marzo de 2004 una pérdida de capacidad laboral de 7.35% (f.° 121); que la fecha de terminación del contrato laboral ocurrió el 15 de noviembre de 2002; y que el último salario que devengó fue de $350.000 mensuales.

Establecido entonces la existencia del accidente y que le correspondía a las accionadas acreditar la prueba del mantenimiento del abanico, se desvirtúa la decisión del juez de primer grado al considerar que: «Sin perder la perspectiva de que se trata de un accidente de trabajo, no se considera que exista falla dentro del sistema de prevención de riesgos, teniendo en cuenta la labor desempeñada por la demandante» pues dijo que el infortunio fue consecuencia de un «hecho casual» y dando por establecido que el empleador probó que cumplió con su deber frente a las normas de salud ocupacional para efectos de prevenir accidentes y en cambio no se demostró la culpa patronal por parte de la demandante.

La Sala observa que las anteriores deducciones por parte del juez de primera instancia, desconocen el contexto en que se produjo el accidente y los argumentos presentados en la demanda inicial, pues el énfasis presentado en el libelo introductor radicó en «la falta de prevención al no realizar el mantenimiento del abanico» y en la culpa de las accionadas «al no cumplir con la obligación de garantizar que los lugares de trabajo sean seguros, colocando en peligro la integridad de mi poderdante», y respecto de estos es que se debe precisar el análisis.

El conjunto probatorio permite considerar que el incidente no fue ocasionado por un hecho casual o imprevisto, pues es una realidad innegable que se presentó un accidente por un suceso que sí era previsible, toda vez que en cumplimiento de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 57 del CST es deber del empleador atender la reparación y mantenimiento de los elementos que se encuentran en el lugar donde se desarrollan las labores si está al alcance de la mano del hombre, en este caso, de las accionadas y por tanto se aleja de la posibilidad de ser un caso fortuito como lo dedujo el juez de primera instancia, en consideración al cumplimiento de algunas normas de salud ocupacional.

Para afianzar lo expuesto, se reseña la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35261 que sobre el tema similar dijo: De conformidad con los artículos 56 y 57 numero 2, es deber esencial del empleador brindar seguridad a los trabajadores y proveerles los elementos adecuados para protegerlos de accidentes que pongan en riesgo su vida o su integridad.

Por eso el empleador para exonerarse de la responsabilidad contractual en caso de infortunio laboral, debe demostrar diligencia para prevenir o evitar su ocurrencia, máxime en actividades de altísimo riesgo para la vida y la integridad del trabajador, donde si bien no puede afirmarse que la culpa del empleador se presuma, sí comprometen un grado superlativo de diligencia y cuidado debiendo tomar las medidas que correspondan con la alta vulnerabilidad a que queda expuesto el trabajador en esta clase de actividades.

También incurrió el sentenciador en una equivocada estimación de la confesión del demandante al derivar de ella que no hubo culpa porque la empresa le proporcionó los elementos de protección y le dio inducción y capacitación, pues del dicho del interrogado no surge con la nitidez que entendió el Tribunal que el trabajador había recibido instrucciones específicas y los elementos adecuados de conformidad con la naturaleza de la labor desempeñada.

Las medidas de seguridad en los eventos de actividades de alto riesgo no pueden corresponder a las de un oficio ordinario, sino que han de guardar medida con la dimensión de los peligros a que se expone el trabajador, y esas precauciones especiales y específicas no fueron admitidas en el interrogatorio de parte. Ahora bien, la sola existencia dentro de la empresa de reglamentación sobre higiene y seguridad industrial, y la constatación sobre la observancia de la normatividad de salud ocupacional, no es suficiente para desvirtuar la responsabilidad que le pueda incumbir al empleador en un infortunio laboral, sino que en cada caso deben evaluarse las circunstancias específicas en que ocurrió el accidente y el comportamiento patronal en ese hecho concreto.

Por eso, igualmente yerra el juzgador Ad quem cuando de la copia de los manuales, políticas y procedimientos de salud ocupacional de la demandada descartó la culpa empresarial. De conformidad a lo expuesto, es del caso entrar en la revisión respecto a si la empresa probó su diligencia preventiva frente al instrumento que causó el accidente y al respecto obra el documento visible a folio 202 que da cuenta de que la sociedad Serdan S.A., sí suministró elementos de protección industrial para el cumplimiento de la labor de la convocante, es decir, la dotación de uniformes, y acreditó la existencia de un cuadro de actividades preventivas realizadas en conjunto con la ARP Colseguros, ello en cuanto a prevención y asesoría en programas de salud ocupacional para las empresas afiliadas.

Ahora bien, como esas pruebas no son las que exoneran de responsabilidad a la empleadora accionada en lo concerniente a la prevención del mantenimiento y cuidado de los elementos a los que se encontraban expuestos sus trabajadores, es preciso examinar los demás medios de convicción a fin de definir si se cumplió o no con dicho deber. Es así que se encuentra en el proceso la oferta comercial realizada por Serdan S.A. a Bavaria S.A. a folio 76, a través de la cual se establece que esta sociedad contrató servicios de outsourcing, motivo por el cual Serdan S.A. envió a la accionante para que prestara sus servicios de auxiliar de mercadeo a Bavaria y que la primera se responsabilizaba de la seguridad social.

A folio 75 obra el contrato de trabajo a término fijo inferior de un año entre Serdan S.A. y la convocante, en el cargo de auxiliar de mercadeo en las instalaciones de cervecería Águila, a partir del 16 de enero de 2002, por 76 días, con un salario de $350.000. Con las documentales antes reseñadas, se tiene la evidencia del contrato entre las sociedades demandadas y el vínculo de la demandante con Serdan S.A., para auxiliar el mercadeo de los productos de la sociedad Cervecería Águila S.A. en sus instalaciones.

Es un hecho incontrovertible que la demandante sufrió un accidente de trabajo el 25 de febrero de 2002 y de ello da cuenta el informe visible a folio 5 que refiere que la convocante «al llegar a la portería de la empresa se acercó al escritorio del vigilante para verificar un precio de un producto, en ese instante se desprendió el ventilador de techo ocasionándole lesiones en la cabeza y hombro derecho».

Igualmente se encuentra la incapacidad a partir del mismo día por trauma cráneo cervical por cuatro días iniciales, y un comunicado a folio 84 suscrito por Colseguros que da cuenta de la evolución de la actora «quien posterior a su accidente se encontró un PEQUEÑO HEMATOMA EPIDURAL A NIVEL CERVICAL» en el que se le informa a Serdan S.A., que: « En la valoración del Dr. Blanco el pasado 17 de abril de 2002, nos manifiesta que la señorita Gómez puede reincorporarse a trabajar», pruebas que dejan evidencia que no hay duda de la ocurrencia del accidente de trabajo, máxime si por el mismo Colseguros la indemnizó con $1.196.303 por la calificación de invalidez del 7.35% que dictaminó la Junta de Calificación de Invalidez (f.os 117 a 122).

Clarificado el punto anterior, esto es la existencia del accidente en el lugar y horas de trabajo, sigue establecer si existe o no la culpa patronal de que trata el artículo 216 del CST y para ello es preciso verificar si el empleador cumplió con su deber de cuidado y protección con relación a las medidas de seguridad ocupacional y para ello es preciso analizar el documento visible a folio 202, el que da cuenta del cronograma de las actividades de prevención realizadas por la ARP en la empresa Serdán S.A. en el periodo comprendido entre los años 2001 a 2003 y en él aclara la administradora, que las actividades relacionadas son las que « la ley faculta a la ARP en cuanto a la asesoría y capacitación en Programas de Salud ocupacional para las empresas afiliadas» anexando un cronograma que obra a folios 204 a 218.

Se tiene entonces de la documental referida, que el empleador cumplió con unos deberes relacionados con la salud ocupacional, mas no se determina que haya procedido de igual manera en lo que corresponde a la responsabilidad frente al mantenimiento y reparación de los elementos que coloca en riesgo la salud de los trabajadores en el lugar donde desempaña sus funciones, como lo es en el caso puntual de este asunto el ventilador de techo, y por esto se ocupa la Sala de verificar si se acredita la vigilancia de los elementos colgantes y suspendidos bajo el techo del lugar del accidente, y para ello analiza el interrogatorio de parte de la representante legal de Serdan S.A. (f.° 263) que al responder a la pregunta quinta que se formuló así: Diga la interrogada quien responde por locales adecuados como lo exige el artículo 57 del CST en su numeral 2° CONTESTO: No tengo información de eso, porque yo no soy abogado, no entiendo lo que quiere decir con locales adecuados […] quiero comentar que SERDAN como empresa suministra el personal a las diferentes empresas, las cuales deben contar con sus instalaciones adecuadas para el buen desarrollo de las funciones de los colaboradores, procurando la protección y seguridad de cada uno de ellos.

Aunado se encuentra el interrogatorio del representante legal de Bavaria S.A. Álvaro Hernán Valencia Correa (f.° 264), quien al responder el interrogante antes enunciado dijo en forma concreta: «Su empleador, en este caso SERDAN S.A.», no desconoció la existencia del accidente, aunque dijo «Para el día de la ocurrencia de los hechos no los presencie, por consiguiente, no puedo referirme de manera concreta a circunstancias de tiempo, modo y lugar.

De lo que tengo conocimiento fue de un suceso fortuito por la caída o desprendimiento de alguna pieza de un abanico de techo y no más». Además, está el testimonio de Blanca Emilia Lazcano (f.° 276), quien frente a la pregunta de si sabe por qué se cayó el abanico «Contesto: se cayó porque ese era el ventilador que estaba en la portería» y después de referir que la actora se encontraba afiliada a la ARP agrega que la reacción de Cervecería Águila fue prestarle los primeros auxilios llevándola directamente a la EPS; respecto de las secuelas dijo que quedó con dolor de cabeza.

Deviene de lo expuesto que, no se acredita el cumplimiento de la accionada con relación al numeral 2° del artículo 57 del CST que señala que es deber del empleador « Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud», pues de manera alguna se indica que la sociedad empleadora haya cumplido con su deber de cuidado, mantenimiento y reparación del equipo de ventilación ubicado en el techo de la portería, omisión que permite colegir la existencia de la culpa leve de esta y en consecuencia, se causa la indemnización plena de perjuicios que da cuenta el artículo 216 del CST.

En lo concerniente a la indemnización plena de perjuicios esta Corte ha expuesto de manera reiterada que proceden los perjuicios materiales y los morales, estando compuestos los primeros por el daño emergente que son los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación frente a la salud del empleado con relación al accidente y frente a este tema no se allegó al proceso probanza alguna que permita colegir que los mismos deben ser condenados; todo lo contrario se acreditó que la empleadora cumplió con su deber de atención en el momento exacto del accidente y por su parte la accionante no demuestra haber incurrido en gastos con relación a su infortunio, motivo por el cual se absolverá de este concepto.

Con relación al lucro cesante, que corresponde a la ganancia que dejó de percibir la actora en razón a la inactividad como resultado del accidente se tiene que no hay duda del salario que percibía la demandante al momento de suceder el accidente, la fecha en que se determinó la incapacidad y la data de esta sentencia, información que permite calcular este perjuicio de conformidad a los criterios jurisprudenciales fijados por esta Sala así: Lucro cesante consolidado Fecha de diagnóstico de la incapacidad: 19/03/2004 Fecha de fallo: 23/05/2018 Total meses: 170.12 Tasa anual: 6% Tasa mensual: 0.5% Salario básico: $358.000 Salario actualizado: $737.717.oo sin indexar Porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral: 7.35% Valor lucro cesante consolidado: $14.489.083.46 Lucro cesante futuro Fecha de nacimiento: 17/10/1973 (f.° 282) Fecha de fallo: 23/05/2018 Edad a fecha de fallo: 44 años.

Esperanza de vida: 41.80 años Tasa anual: 6% Tasa mensual: 0.5% Salario actualizado: $737.717.oo Valor lucro cesante futuro: $9.955.831.22 Ahora bien, y en referencia a los perjuicios morales, se ha dicho que son los que resultan del dolor, de la aflicción, la angustia, las alteraciones emocionales, las afectaciones sicológicas, contenidos estos que son determinados a criterio del juzgador y en ese orden, se determina que la actora sufrió dolor físico y emocional con el suceso, pues a temprana edad se ve avocada a abordar la vida con una disminución de capacidad laboral del 7.35%, que además es permanente, motivo por lo que la Corte estima como perjuicios morales la suma de $4.500.000, monto al que será condenada la accionada.

De otro lado, y en atención a la solidaridad deprecada de las empresas, se establece que el objeto social de la empresa empleadora Serdan S.A. es «la prestación de servicios outsourcing, servicios de preventas, servicios de aseo especializado» (f.°51) y el de Cervecería Bavaria S.A. entre otras relacionadas a folio 26 se encuentra la «adquisición, enajenación, fabricación, procesamiento transformación, distribución, importación, exportación, comercialización [ ]» de donde se extrae que la actividad de mercadeo es común entre las entidades demandadas, pues tienen como objeto social el tema correspondiente a la venta y comercialización, oferta que elevó Serdan S.A. a Cervecería Bavaria S.A. y de la que nació el contrato que permitió el vínculo con la demandante a la primera de las referidas, cumpliéndose así las exigencias del artículo 34 del CST modificado por el 3° del Decreto 2351 de 1965, toda vez que no se discute que se presentó el contrato de trabajo; que igualmente está aceptada la contratación entre las empresas Serdan S.A. y Cervecería Bavaria y por último que existe un nexo causal entre éstas dos empresas, lo que permite predicar la existencia de solidaridad que peticiona la recurrente.

Conforme al resultado del proceso, se declaran no probadas las excepciones propuestas por las accionadas. Respecto de la llamada en garantía Colseguros S.A., es criterio reiterado de la Corte que la aseguradora de vida es parte circunstancial al proceso, por cuanto tiene autonomía frente al vínculo contractual laboral y por ello debe ser absuelta de las pretensiones que se incoaron en la demanda inicial.

Por lo decantado, se tiene por acreditada la responsabilidad de Serdan S.A. como empleador de la demandante, respecto de la culpa patronal frente al accidente de trabajo demostrado, y la solidaridad entre las empresas demandadas. Por último, respecto de la súplica de la indexación, frente a la condena impuesta, debe aclararse que al efectuarse el cálculo del lucro cesante consolidado y futuro la formula utilizada incluye la actualización. Como consecuencia de ello, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Marta el 25 de agosto de 2010 y en su lugar: 1.

Se condenará a la Compañía de Servicios y Administración Serdan S.A. como empleadora y a Cervecería Bavaria S.A. como solidaria a pagar a Vivian María Gómez Pulgar la suma de $24.444.914.68 por concepto de indemnización plena y ordinaria de perjuicios de que da cuenta el artículo 216 del CST, determinados así: a) Lucro cesante consolidado la suma de $14.489.083.46; y b) Lucro cesante futuro la suma de $9.955.831.22 2.

Se condenará a las empresas demandadas a pagar a la demandante la suma de $4.500.000 por concepto de perjuicios morales, conforme a lo antes expuesto. 3. Se absolverá a la llamada en garantía Colseguros. 4. Se declararán no probadas las excepciones. 5. Se condenará en las costas de la primera instancia a la demandada, y no se causan en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIVIAN MARÍA GÓMEZ PULGAR contra la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN - SERDAN S.A., CERVECERÍA ÁGUILA S.A. absorbida por BAVARIA S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS - COLSEGUROS S.A. En sede de instancia se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Martha el 25 de agosto de 2010 y en su lugar: 1.

Condena a la Compañía de Servicios y Administración Serdan S.A. como empleadora y a Cervecería Bavaria S.A. como solidaria a pagar a Vivian María Gómez Pulgar la suma de $24.444.914.68 por concepto de indemnización plena y ordinaria de perjuicios de que da cuenta el artículo 216 del CST, determinados así: a) Lucro cesante consolidado la suma de $14.489.083.46; b) Lucro cesante consolidado la suma de $9.955.831.22. 2.

Condena a las empresas demandadas a pagar a la demandante la suma de $4.500.000 por concepto de perjuicios morales, conforme a lo antes expuesto. 3. Absuelve a la llamada en garantía Colseguros. 4. Declara no probadas las excepciones. 5. Se condena en las costas de la primera instancia a la demandada, y no se causan en la alzada. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 442 - 2018 Radicación n.° 56058 Acta 1 4 Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de mayo de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VIVIAN MARÍA GÓMEZ PULGAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 6 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró inicialmente la recurrente contra la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN - SERDAN S.A., CERVECERÍA ÁGUILA S.A. absorbida por BAVARIA S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS - COLSEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Vivian María Gómez Pulgar llamó a juicio a la C ompañía de S ervicios y A dministración - Serdan S. A. y a la Cervecería Águila S.A., que fue absorbida posteriormente por B avaria SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3442-2018 Radicación n.° 56058 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

ANTECEDENTES Vivian María Gómez Pulgar llamó a juicio a la Compañía de Servicios y Administración - Serdan S.A. y a la Cervecería Águila S.A., que fue absorbida posteriormente por Bavaria