SL3440-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70937 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3440-2019 Radicación n.° 70937 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Héctor de Jesús Peña Montoya llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional junto con los incrementos legales a partir del 1º de diciembre de 2005, fecha en la que operó el retiro del sistema y hasta el 30 de octubre de 2010 data en la que ingresó a nómina; que en virtud del principio de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma se condene a la reliquidación de la pensión de vejez en el 75% del promedio de lo devengado en el último año, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; al pago de los intereses moratorios desde el 18 de septiembre de 2006 hasta que se realice el pago efectivo; a la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte probado ultra y extra petita; y a las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que cumplió 55 años de edad el 24 de noviembre de 2005, data para la cual tenía más de 20 años de servicios en las Empresas Públicas de Medellín, entidad de carácter público; que el 18 de mayo de 2006 solicitó al ISS la pensión de vejez, la que le fue reconocida, mediante Resolución 027377 de 2006, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, pese a haber adquirido el derecho pensional el 24 de noviembre de 2005 y haberse retirado del sistema de pensiones el 30 de noviembre del mismo año, la demandada no lo ingresó a nómina ni le pagó el retroactivo pensional, dejando en reserva la prestación, por lo que debió reconocerse a partir del 1º de diciembre de 2005.

Adujo que, no obstante, haberse conferido la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación se estableció conforme lo establece el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que arrojó un monto de « $1.348.894.oo que con un monto porcentual de 75% fijó la mesada pensional en la suma de $1.011.671.oo para el año 2006»; que la pensión debió ser liquidada con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, esto es, conforme lo establece la Ley 33 de 1985, norma aplicable en virtud del régimen de transición y por ser más favorable en cuanto al monto; y que EPM lo desvinculó del servicio el 30 de octubre de 2010, razón por la cual el ISS lo ingresó a nómina el 1 de noviembre del mismo año con una mesada de $1.226.877, actualizada con el IPC.

Sostuvo que, mediante derecho de petición del 16 de diciembre de 2010, solicitó a la demandada el pago del retroactivo de las mesadas pensionales «desde el retiro o desafiliación del Sistema de Pensiones», el cual no fue contestado; que, posteriormente, por requerimiento del 24 de marzo de 2011, deprecó la reliquidación de la pensión «con el IBL del último año y los intereses moratorios», solicitud que fue resuelta en forma desfavorable, mediante comunicación n.° 32228 del 30 de marzo de 2011, actuación con la que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban; sin embargo, afirmó que los aceptaba si se había aportado prueba documental que acreditara la edad del demandante, el tiempo de servicios laborados en la entidad pública, el reconocimiento de la pensión de jubilación legal, la desvinculación del actor a partir del 30 (sic) de octubre de 2010, el ingreso a nómina de pensionados del demandante con una mesada de $1.226.877, y los derechos de petición y sus respuestas.

Propuso las excepciones de mérito que denominó así: i) inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, ii) cumplimiento de la obligación, iii) improcedencia del artículo 141 de la ley 100 de 1993; iv) buena fe del Seguro Social; v) improcedencia de la indexación de las condenas; vi) imposibilidad de condena en costas; vii) prescripción y; viii) compensación. I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por el doctor FÉLIX HERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones que en su contra instauró el señor HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA identificado con cédula de ciudadanía No. 8.318.429.

SEGUNDO: Las excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas en la parte considerativa de la sentencia, al no haberse accedido a ninguna de las pretensiones.

TERCERO: En caso de no ser APELADA la presente decisión, envíese en el grado de CONSULTA a la Sala Laboral Tribunal Superior de Medellín para lo de su conocimiento.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS al demandante en su totalidad, por haber sido vencida en el proceso de acuerdo a lo establecido por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Se fijan las AGENCIAS EN DERECHO en la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700.oo), siguiendo los lineamientos del Acuerdo No. 1887 de junio 26 de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de entrada, expuso que no era materia de discusión en el sub judice que el ISS reconoció al demandante la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, por medio de la Resolución 027377 de 2006 (f.o16), «la cual fue dejada en reserva hasta tanto el asegurado presentara el acto administrativo mediante el cual se acepta su renuncia por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN».

Agregó que mediante el acto administrativo n.º 019618 del 15 de diciembre de 2010 (f.° 20) se ordenó el ingreso a nómina de pensionados del actor a partir del 1° de noviembre de 2010; que la prestación fue otorgada teniendo en cuenta un IBL de $1.635.836, con una tasa de reemplazo del 75%, en cuantía de $1.226.877 para el 2010, en estricta aplicación de la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios personales al Estado y; que el retiro del sistema fue a partir del 31 de octubre de 2010.

Seguidamente, esa colegiatura abordó el estudio de la alzada pronunciándose sobre cada uno de los reproches propuestos, de la siguiente manera: Reliquidación de la pensión con Ley 33 de 1985: Sostuvo que dicho asunto ha sido estudiado de manera reiterada por esta Corporación, enfatizando que la garantía dispuesta en el régimen de transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tan sólo aplica en relación con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero que, en lo concerniente al ingreso base de liquidación, este se regía por la nueva reglamentación contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la excepción que trae el inciso 3° del artículo 36 ibidem, como se memoró en la CSJ SL feb. 2011, rad. 44238: […] aquellas personas a quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, que de darse esta circunstancia, el I.B.L. no será otro sino "el promedio de lo devengado en el tiempo que ¡es hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DAÑE y a los que les faltare 10 años o más los últimos 10 años en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Retroactivo pensional Para abordar este tópico, y dada la condición de servidor público del actor, empezó citando los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 19 de la Ley 344 de 1996, avalado este último en la sentencia CC C-584-1997, para colegir que estos preceptos normativos consagran la facultad que tienen los servidores públicos que adquieren el derecho a la pensión de jubilación de optar por el beneficio pensional o continuar vinculado al servicio hasta que cumplan la edad de retiro forzoso, « siendo claro que el estatus de pensionado se obtenía con el cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio, tratándose de servidores públicos, que se activa, sólo cuando se genera el retiro del sistema».

Seguidamente citó la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2012, rad. 34685, en la que se dijo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafinación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Posteriormente, concluyó que no había lugar a conceder el retroactivo reclamado, toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida desde el momento en que el actor se retiró definitivamente del servicio público, el cual se hizo efectivo el 31 de octubre de 2010, al presentar el acto administrativo por parte de EPM, y que a su vez, el ISS, mediante la Resolución 019618 de 2010, ordenó el ingreso a nómina de pensionados el actor a partir del 1º de noviembre de 2010.

Por lo anterior concluyó que no había lugar a reconocer el retroactivo deprecado. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a lo solicitado en la demanda inaugural.

En subsidio, solicita la casación parcial de la providencia del ad quem para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado « en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo "pensional y los intereses moratorios o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos » y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

Por razones de método se resolverán de manera conjunta los dos primeros cargos por cuanto acusan similares disposiciones, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa; luego se analizará el tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa la interpretación errónea de las siguientes disposiciones: […] artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9o del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 24 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Manifiesta el censor que no discute ninguna de las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem, pues su disenso radica en torno a la fecha a partir de la cual se inicia el disfrute de la pensión de jubilación obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición. Aduce que el sentenciador de segundo grado incurrió en interpretación errónea de las normas que regulaban la pensión de los empleados públicos, antes de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, sobre disfrute y causación del derecho, aplicables en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 sobre la extinción de la obligación de cotizar.

Alega que no es cierto que para el disfrute de la pensión de vejez de un servidor público beneficiario del régimen de transición se requiera el retiro del servicio, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el goce o efectividad no se regula por el régimen anterior sino por la ley de seguridad social.

Señala que las únicas condiciones que se aplican a los beneficiarios del régimen de transición para definir su derecho pensional son las relacionadas con la edad, el tiempo y el monto, por lo que no pueden aplicarse las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para definir el disfrute de la pensión. Expone que para concretar su derecho pensional se verificó el cumplimiento de las previsiones señaladas en la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero que la justicia laboral también le está aplicando las normas anteriores para definir el momento del disfrute, lo cual, además de contradictorio, comporta una gran injusticia. Asevera que la ley del sistema general de pensiones no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones; que solo el artículo 17, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, señala la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la pensión, razón por la cual, muchos empleadores, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional por cuanto el servidor público ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo.

Aduce que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 extinguió la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, lo cual habilita al empleador para que continúe reconociendo salario y al fondo de pensiones para que reconozca la pensión desde la fecha de desafiliación del sistema pensional; que las obligaciones, tanto del empleador como del fondo de pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes, pues los dineros que reposan en el ISS no hacen parte del tesoro público, por lo que nada impide que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso, de las Empresas Públicas de Medellín. Señala que la normatividad vigente hasta el 29 de enero de 2003 cambió sustancialmente con la entrada en vigor de la Ley 797 de ese año, la que estableció la posibilidad de dejar de realizar aportes al sistema pensional a pesar de mantenerse el vínculo laboral; que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecía, de manera indirecta, la obligación de que el servidor se retirara del servicio al invocar la expresión « último año de servicio»; que el artículo 1º del Decreto 625 de 1988, modificatorio del 76 del Decreto 1848 de 1969, y el 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988 señalan que la pensión se hace efectiva y debe pagarse « desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio», en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la prestación, lo cual resulta lógico y coherente si se tiene en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición en materia de pensiones de empleados del Estado, pues en ese entonces, el reconocimiento y pago estaba a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público, máxime que el derecho pensional público no se estructuraba con base en aportes sino con tiempos de servicio.

En consecuencia, al ser el Estado empleador quien reconocía de manera directa las pensiones, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de la pensión al constituir doble asignación del erario, de ahí la contundencia de los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1° del Decreto 625 de 1988. Manifiesta que las normas de la época también permitían la continuidad en el vínculo en aras de mejorar el monto de su pensión, verbigracia, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, el 10 del Decreto 1160 de 1988 y el 150 de la Ley 100 de 1993.

Dice que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse al sub judice por ser anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993 al establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, porque su finalidad es racionalizar el gasto público e impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario « CUANDO DICHOS CONCEPTOS LABORALES SON RECONOCIDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES O COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado».

Añade que la sentencia C-584 de 1997 reguló la fecha a partir de la cual se empezaba a pagar la asignación pensional, pero como fue anterior a la Ley 797 de 2003, « norma que introdujo la extinción de la obligación de cotizar, no tuvo en cuenta tan vital asunto que, necesariamente, deriva en conclusiones diferentes ». Afirma que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto « DURANTE EL TIEMPO ADICIONAL EN QUE PRESTÓ EL SERVICIO NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993, retirar del sistema pensional al actor».

Al efecto transcribe los artículos 31, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, regulatorios de la causación y disfrute de las pensiones por vejez, así como la forma de pago. Con base en ellos afirma que las mismas exigen la desafiliación para el disfrute de la prestación, mas no el retiro del servicio. Explica que está claro que otra sería la situación donde el llamado a reconocer la pensión fuera el mismo empleador público, evento en el que no cabe discusión alguna en la necesidad del retiro del servicio para que opere el disfrute de la pensión, situación que encaja en lo establecido por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, criterio reiterado de esta Corte, conforme se aprecia en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195.

Itera que la situación analizada en esa providencia es diferente a la del sub lite, pues acá, quien reconoce la pensión es el fondo y no el empleador. Revela que la ley es la que debe determinar en cada caso cuál es la exigencia para el goce de la pensión y a ella nos debemos atener, por lo que el correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes señala que, a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, « no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público».

Así mismo, alega que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, se han debido analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante. III. RÉPLICA La entidad se opone, de manera conjunta, a la prosperidad de los cargos uno y dos con el argumento de que no puede confundirse la causación de la prestación con el disfrute; que este último se da única y exclusivamente a partir del momento en el que se acredite el retiro del servicio, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte.

Al efecto cita apartes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959. CARGO SEGUNDO Por vía directa se acusa la aplicación indebida de las normas que se reseñan a continuación: […] artículo 8o de la Ley 71 de 1988 y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9o del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 24 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo Io del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Arguye la censura que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión obtenida por virtud del régimen de transición, precisando que la prestación reconocida por el ISS es la prevista en la Ley 33 de 1985. Por lo demás, itera los argumentos esbozados en la sustentación del primer cargo, sólo que en este atribuye un concepto de violación diferente y trae a colación la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012, rad. 39206.

RÉPLICA Por cuanto la entidad opositora se refirió conjuntamente a los dos primeros cargos, la Sala se abstiene de iterar los argumentos. CONSIDERACIONES Conforme los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en yerro jurídico al considerar que para que el actor, Héctor de Jesús Peña Montoya, pudiera disfrutar de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a cargo del ISS, se requería acreditar el retiro efectivo del servicio o, por el contrario, como lo aduce el recurrente, como en este caso la prestación está a cargo de la entidad administradora de pensiones y no del empleador, solo se requería la desafiliación al sistema.

Dada la senda escogida se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 27377 de 2006, reconoció al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, dejando en « reserva la prestación» hasta tanto el asegurado acreditara el retiro del servicio; ii) el actor, Héctor de Jesús Peña Montoya, era servidor público de las Empresas Públicas de Medellín al momento de dicho reconocimiento, condición que mantuvo, por lo menos, hasta el 31 de octubre de 2010, data en que se retiró del servicio; y iii) mediante el acto administrativo n.º 019618 del 15 de diciembre de 2010 (f.° 20) se ordenó el ingreso del actor a nómina de pensionados a partir del 1° de noviembre de 2010.

Teniendo en cuenta las premisas fácticas señaladas, se advierte que la razón está del lado del juez de apelaciones, como quiera que es criterio consolidado y pacífico de la Sala, que para el disfrute de la pensión de jubilación concedida a los beneficiarios del régimen de transición en los precisos términos de la Ley 33 de 1985, cuyo pago corresponde al Instituto de Seguros Sociales, es presupuesto sine qua non la acreditación del retiro efectivo del servicio.

Al efecto, es preciso señalar que esta Corte no se aparta de las argumentaciones esbozadas por la censura en el desarrollo de los cargos, según las cuales, para poder entrar a percibir la mesada pensional se requiere demostrar la desafiliación al sistema, conforme lo preceptúa el artículo 13 del Decreto 758 de 1990; sin embargo, en tratándose de trabajadores del sector oficial, como ocurre en el caso objeto de estudio, no es suficiente con certificar la desvinculación del sistema sino que, adicional a ello, es imperativo evidenciar el retiro del servicio para que en la condición de extrabajador se pueda entrar a disfrutar de la prestación. El anterior discernimiento fue adoptado por la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL5504-2014 y CSJ SL8997-2016; y CSJ SL3254-2018, en las que se afirmó que siguiendo los lineamientos del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, disposición aplicable a la pensión de jubilación que ahora se estudia, una vez reconocida la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, ésta se hace efectiva y debe sufragarse desde el momento en que el servidor oficial se retire de manera definitiva de la prestación del servicio.

Además, el carácter de servidor público del actor lo ubica en el ámbito de aplicación del artículo 19 la Ley 344 de 1996, según el cual, no es viable percibir de manera simultánea ingresos a título de salario y pensión, pues la persona que se vea inmersa en tal disyuntiva está compilada a optar por una de las dos prerrogativas, todo ello en aras de la racionalización del gasto público, pues si bien, la pensión reconocida por el ISS no proviene del tesoro público, el estatus de trabajador oficial lo sitúan en la égida de aplicación de la referida disposición. Ahora, sin bien, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, disposición vigente hasta la actualidad, quienes cumplan los presupuestos para la causación de la pensión de jubilación, tienen la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para la prestación, ello no significa que tal disposición haya derogado o dejado sin aliento el artículo 19 de la Ley 344 de 1994, como parece entenderlo la censura, tanto que la finalidad de cada normativa es diametralmente diferente, pues la primera reforma el sistema general de pensiones, y la segunda, procura única y exclusivamente la racionalización del gasto público.

En consecuencia, para que un servidor público pueda empezar a disfrutar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es imperativo también el retiro del servicio, pues de lo contrario, se trasgrediría la prohibición expresa señalada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, según la cual no es viable percibir, de manera simultánea, salario y pensión, en consonancia con los mandatos del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL3254-2018, en la que esta misma Sala resolvió un asunto de contornos similares a que ocupa la atención en esta ocasión, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran similares, e incluso, el problema jurídico a resolver era idéntico, cuyo texto señala: Esta consideración jurídica es cuestionada por el recurrente, pues asegura que para disfrutar las mesadas pensionales solamente es necesario demostrar el retiro del sistema de pensiones acorde con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y no así, la terminación de la relación laboral, pues esto solamente sería indispensable si se presentara una doble asignación del tesoro público, que en este caso no opera, dada la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ISS.

En ese orden, la controversia jurídica sometida a consideración de la Sala radica en determinar el momento a partir del cual es dable empezar a recibir el pago de la prestación pensional cuando el pensionado ostenta la calidad de trabajador oficial. En relación con el punto objeto de debate, la Sala debe advertir que le asiste razón al juez de apelaciones al considerar como requisito para el disfrute y pago de la pensión de jubilación otorgada al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, el retiro efectivo del servicio, pues este fungió como se dijo, como trabajador oficial.

En efecto, esta Colegiatura no desconoce que en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, invocado por el censor, es necesaria la desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez y no la del cargo; sin embargo, tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensional sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo para poder disfrutar de la prestación de jubilación. Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014 y CSJ SL8997-2016).

En tales condiciones, si bien el juez de alzada fundamentó su decisión en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y no en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, lo cierto es que su conclusión jurídica consistente en que el pago de la pensión de jubilación estaba supeditada a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, fue totalmente acertada.

En efecto, la exigencia del retiro del servicio para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera de las providencias mencionadas se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antiética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

Por tanto, la Sala advierte que el actor como trabajador oficial, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acreditara el retiro efectivo del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese solo retirado del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (ver CSJ SL 12296 -2017).

En tales condiciones, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS.

En la primera de ellas, se precisó: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Siendo ello así, resulta acertado considerar que el retiro del servicio en el sector oficial es presupuesto necesario para disfrutar de la prestación pensional.

Ahora, la Corte no desconoce que le asiste razón al recurrente al advertir que el pago de la pensión otorgada por el ISS de manera simultánea con la remuneración como servidor público, no genera una doble asignación proveniente del erario como lo prohíbe el artículo 128 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ente demandado.

Sin embargo, con independencia de tal consideración, no puede perderse de vista que es por mandato expreso del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que el pago concurrente de estas dos erogaciones resulta incompatible. Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, si bien el hecho de percibir, de manera coetánea, una pensión de jubilación a cargo del ISS y salario como servidor de las Empresas Públicas de Medellín, no permiten la adecuación en los supuestos fácticos previstos en el artículo 128 constitucional, pues las dos erogaciones no provienen del erario, por razón de la naturaleza parafiscal de los recursos, no pueden dejarse del lado las previsiones consignadas en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para efectos de racionalizar el gasto público, la percepción de los dos estipendios no es compatible.

Por lo anterior, no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado al supeditar el pago de la pensión de jubilación a la acreditación del retiro efectivo del servicio del demandante y, por ende, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Por vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a aplicar indebidamente el inciso 3 del mismo artículo 36; artículos 21 y 33 de la misma ley en relación con el Decreto 1158 de 1994, dejando de aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la CN y los artículos 19 y 21 del CST.

Para demostrar el cargo señala que el Tribunal se equivoca al afirmar que el IBL se establece como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto es el del régimen anterior. Señala que, a pesar del criterio actual de la Corte en el asunto, solicita estudiar nuevamente el tema bajo la óptica de lo que significa el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Carta Política, pues no hay duda que entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra una gran contradicción en cuanto a la manera de determinar el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable.

Afirma que es evidente la disyuntiva que se presenta, pues mientras el inciso 2° establece que se debe respetar el monto del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional. Dice que al resolver la contradicción bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política, debe darse aplicación íntegra al régimen anterior, por lo que, en el presente caso, el IBL debe determinarse conforme lo establece la Ley 33 de 1985, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Argumenta, que como en términos de esta Corte, el régimen de transición « busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios», no puede permitirse una interpretación del citado artículo que contraríe esa finalidad despojando al afiliado de la posibilidad de una mejor pensión. Deja presente que la norma en cuestión permite diferentes interpretaciones, tanto así que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado lo hace de manera disímil a la dada por la Sala Laboral.

IV. RÉPLICA El ISS se opone a la prosperidad de la acusación, pues si bien el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación es el inciso 3 idem, más no la Ley 33 de 1985; conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL, 27 en. 2009, rad 33851).

V. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien al demandante le concedieron la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, éste solo le regía respecto a la edad, el tiempo de servicios y monto pensional, ya que la forma de calcular el IBL lo definía expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte la censura edifica su disenso en que, a pesar del criterio actual de la Corte frente a la forma como debe establecerse el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, solicita estudiar nuevamente el tema bajo la óptica del principio de favorabilidad, debido a la contradicción existente entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la aplicación del citado principio conlleva a que el IBL se calcule con el promedio del último año de servicios, tal como lo establecía el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal reconocida en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe establecerse en la forma y términos señalados en el inciso tercero, o si como lo alega el recurrente, con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De entrada, advierte la Sala que el tema planteado ha sido ampliamente estudiado por esta Corte, respecto al cual ha considerado que no existe contradicción alguna entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el primero mantiene la edad, el tiempo o las semanas de cotización y el monto porcentual de la pensión de jubilación o de vejez del régimen anterior al cual se encuentran afiliados sus beneficiarios; mientras que el segundo, refiere única y exclusivamente al ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen.

Debe recordar la Sala que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reconocida por virtud del régimen de transición, no se puede tener en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino que conforme la disposición estudiada, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Vale insistir que la anterior metodología es aplicable para los beneficiarios a los que les faltaban menos de diez años para causar el derecho pensional. No obstante, como al aquí demandante, para el momento de vigencia de la ley de seguridad social le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, dado que los 55 años exigidos para la pensión de jubilación legal los cumplió el 24 de noviembre de 2005, por haber nacido el mismo día y mes de 1950 (f.º 14), su ingreso base de liquidación ha de calcularse conforme lo establece el artículo 21 ibidem, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años o el promedio, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Al respecto se trae a colación la sentencia SL10138-2015, en la que se estudió ampliamente el asunto en cuestión, en la que además se resolvieron argumentos similares a los expuestos por el recurrente en el caso sub judice. El texto de la providencia dice: No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura.

El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición. Teniendo en cuenta que en el caso bajo examen y sin discusión alguna, quedó acreditado que el actor cumplió los 55 años de edad el 3 de noviembre de 2007, resulta indiscutible su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, lo cual conlleva inexorablemente a que su salario base de liquidación de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, ya no sea el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, sino el 75 del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el 75% de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

En todo caso, debe precisase que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia corresponde a su función como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales de otras jurisdicciones, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto actúa dentro de los precisos límites constitucionales y legales de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema.

De otro lado, en cuanto al principio de favorabilidad, basta con afirmar que conforme el problema puesto a consideración de la Sala, en el presente caso no hay lugar a su aplicación, especialmente porque, como se dijo anteriormente, en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 no existe contradicción alguna y, la regla jurídica aplicable para determinar el IBL de las pensiones adquiridas en vigencia del régimen de transición es el inciso 3 de dicha normativa, atendiendo su carácter especial y unívoco, la cual aplica para los beneficiarios a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

Sin embargo, como no ocurre lo mismo respecto de aquellos a los que de hacían falta más de diez años para su causación, tal como acontece en el caso de marras, como quiera que la norma no dice nada sobre el particular, la jurisprudencia ha considerado que la norma que regula el tema en forma similar es el artículo 21 idem. Sobre la inaplicación del mencionado principio, en tratándose de la forma de establecer el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas en virtud al régimen de transición, en sentencia CSJ SL1734-2015 se consideró lo que sigue: Lo anterior sería suficiente para concluir la improsperidad de los ataques propuestos por el recurrente al fallo del Tribunal.

No obstante, para mayor claridad habría que decir que la comprensión del ‘principio de favorabilidad’ que invoca éste en defensa de sus intereses no se corresponde en manera alguna con su particular teleología, ni con los principios que rigen la aplicación de regímenes pensionales como aquel del cual se beneficia. En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.

En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido.

Para este caso no ha lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.

No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…).

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna.

A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada: “ El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, en esta otra hipótesis -al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho- debe aplicarse el inciso 2° del artículo 36, de acuerdo con el cual “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones, que dice: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “ Con arreglo a éste último precepto, el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieran faltado diez (10) años o más para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Por manera que contrario a lo alegado en las instancias y en el recurso, el principio de favorabilidad no tiene cabida alguna a su caso, dado que las reglas del IBL de su pensión de vejez son las que atinadamente adoptó el juez de la alzada. Como corolario, conforme los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales resuelven de manera pormenorizada todos y cada uno de los argumentos planteados por la censura, considera esta Sala que el colegiado no incurrió en el yerro jurídico imputado, motivo por el cual el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 440 - 201 9 Radicación n.° 70937 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno ( 21 ) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2014, en el proceso ordinari o laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.