CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51036 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL344-2018 Radicación n.° 51036 Acta 3 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA MARÍA PIEDRAHITA RESTREPO en nombre propio y en representación de su hijo ANDRÉS FELIPE HENAO PIEDRAHITA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de noviembre de 2010, en el proceso que adelantó la recurrente en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Diana María Piedrahita Restrepo actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Andrés Felipe Henao Piedrahita, demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. para que, fuera condenada a reconocer y pagarles la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios o indexación y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones narró, que Pablo Henao Santamaría con quien procreó al menor Andrés Felipe Henao Piedrahita, fue su compañero permanente por más de seis años y hasta la muerte ocurrida el 17 de mayo de 2004, que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que le fue negada, por que el afiliado al momento del fallecimiento no reunía el tiempo de cotización exigido por la Ley 797 de 2003.
Expuso que si bien el afiliado al momento del fallecimiento no acreditaba el referido requisito de cotizaciones para dejar causado la pensión de sobrevivientes bajo las reglas de la Ley 797 de 2003, se debe dar aplicación a las condiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que, al momento de la muerte el causante se encontraba cotizando al sistema y contaba 26 semanas en cualquier tiempo o 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso.
La entidad administradora demandada se opuso al éxito de las pretensiones. En su defensa, arguyó que el afiliado no cumplía con las exigencias consagradas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Señaló, que el señor Henao Santamaría no cumplió con «el requisito del 20% de fidelidad al sistema», dado que, entre el 5 de abril de 1986, fecha en que cumplió 20 años de edad, y el 17 de mayo de 2004, data del deceso, solamente contaba 963 días, es decir, 32 meses cotizados, cuando lo correspondiente eran 43,4 meses.
(f.° 24-31 cuaderno de instancias). En su defensa, propuso la excepción de prescripción y las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, puso fin a la primera instancia y, en fallo del 8 de julio de 2009 (f.° 110 - 122, cuaderno de instancias), dispuso: PRIMERO.- DECLARAR que a la demandante, señora DIANA MARÍA PIEDRAHITA RESTREPO, (…(, y a su hijo el menor ANDRÉS FELIPE HENAO PIEDRAHITA les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre respectivamente, que en vida fuera el señor PABLO HENAO SANTAMARÍA, (…), en los términos señalados en la parte motiva del fallo, a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (…) SEGUNDO.- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., (…) al reconocimiento y pago de la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS (30´441.233) por concepto de retroactivo pensional, los cuales serán repartidos así: $15´220.616 para la señora DIANA MARÍA PIEDRAHITA RESTREPO y $15´220.616 para su hijo menor ANDRÉS FELIPE HENAO PIEDRAHITA, a quien ella representa.
TERCERO. - CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal desde el 13 de mayo de 2006 hasta tanto se pague la totalidad del retroactivo pensional. CUARTO.- Se declaran improbadas todas las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del fallo QUINTO.- COSTAS a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a favor de la parte demandante, en cuantía de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Tásense por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 12 de noviembre de 2010, revocó íntegramente la de primer grado y absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda. Las costas de primera instancia las impuso a cargo de la parte demandante; en segundo grado, no condenó por este concepto.
(f.º 140-152 del cuaderno de instancias). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar que, según criterio reiterado de esta Corporación, - sin precisar providencia - por regla general el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa a la luz de la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, dado que el legislador no consagró un régimen de transición en relación con dicha prestación económica que protegiera las expectativas legítimas de aquellos a quienes les fueran cambiadas las exigencias legales, como si lo hizo respecto de la pensión de vejez en el art. 36 Ley 100 de 1993.
Señaló que en tanto el fallecimiento del afiliado Henao Santamaría ocurrió el 17 de mayo de 2004, la normatividad aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, que entró en vigencia el 29 de enero de dicha anualidad y consagró reformas a ciertas disposiciones del Sistema General de Pensiones contenidas en la Ley 100 de 1993. Mencionó que la Corte Constitucional en sentencia, C-1094 del 19 de noviembre de 2003, declaró inexequible el parágrafo 2 de la Ley 797 de 2003 y, en providencia C-556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que preveían el requisito de fidelidad al sistema.
Refirió que si bien la condición de beneficiarios de la actora y su hijo menor, se encontraba por fuera de controversia, de la copia de la relación histórica de movimientos obrante a folios 10, 32 y 61, el afiliado Joaquín Pablo Henao Santamaría reportó cotizaciones al Sistema General de Pensiones a través de la entidad demandada, del ciclo de marzo de 2002 al ciclo de mayo de 2004, equivalente a un total de 255 días, es decir, 36.42 semanas de cotización, por lo que no reunió la densidad de cotizaciones exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es decir, 50 pagadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso.
De otro lado, expuso que no era procedente decidir el asunto bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, atendiendo al principio de la condición más beneficiosa, por cuanto el mismo solo resultaba aplicable a aquellos asegurados que, […] habiendo cotizado un número de semanas suficientes para acceder a la pensión de sobreviviente dentro de la normatividad anterior a la entrada en rigor del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), fallecieran bajo la vigencia de esta Ley sin acreditar el monto de semanas de cotización exigidas por la misma; ello, en razón a que se estimó que el nuevo régimen traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la anterior, y así las cosas, no resultaba acorde a los principios, valores y derechos de rango constitucional, cercenar el derecho a la pensión de sobrevivientes a grupo familiar de un afiliado, cuando éste no contaba con las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación de su muerte, pero si cotizó las 150 ó 300 semanas exigidas según el caso y para tal efecto señalada en la normatividad anterior (Art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en concordancia con el artículo 6° ibídem).
De lo anterior concluyó, que el principio de la condición más beneficiosa tiene aplicación únicamente tratándose del cambio de régimen -tránsito legislativo Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993 -, sin que resultara aplicable al caso, dado que el fallecimiento del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, con fundamento en «(…) lo normado en los artículos 60 del decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a la legislación permanente por el 162 de la ley 449 de 1998 (…)» VI.
CARGO ÚNICO Lo presenta así: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En el desarrollo del cargo, señala que la seguridad social es un derecho de carácter superior, pues se encuentra previsto en la Constitución Política. A renglón seguido, invoca el principio de progresividad conforme al cual toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios, a fin de que se alcance el objetivo de la universalidad trazado por el constituyente y el legislador respecto de dicho derecho, que además es de carácter irrenunciable.
Aduce que la Ley 797 de 2003 es regresiva, confrontada con las regulaciones que sobre la pensión de sobrevivientes contemplaba la Ley 100 de 1993 y solicita su inaplicación al señalar, «(…) es apenas natural que el Tribunal ha incurrido en la indebida aplicación a que se ha hecho referencia, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación».
Luego de citar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL,14 jun. 2008, rad. 32691, refiere que el principio de progresividad, expuesto en la sentencia T-287 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, es aplicable al caso y permite el quiebre de la «decisión del A-quo» y la procedencia de la pensión reclamada. VII. RÉPLICA Expone que la recurrente dejó libre de ataque las motivaciones de orden fáctico en las que el Tribunal basó su fallo, cuales consistieron en hallar demostrado que el causante, señor Joaquín Pablo Henao Santamaría a la fecha de su deceso no reunía 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores, soporte que, aduce, debió atacarse por la vía de los hechos.
Recuerda que el afiliado al momento de su deceso, contaba 36.43 semanas aportadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores, por lo que no reunía los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003 para causar la pensión, así como tampoco el requisito de fidelidad. Luego de transcribir lo dicho por esta Corte en sentencias CSJ SL, 18 jun. 2010 rad. 39512, CSJ SL, 1 de feb. 2011 rad. 42828 y CSJ SL, 2 de sep. 2008 rad. 32765, concluye que no existe motivo legal plausible, para que pueda infirmarse el fallo recurrido.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la de puro derecho, se tienen por aceptados los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante Joaquín Pablo Henao Santamaría estuvo afiliado la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; (ii) que Diana María Piedrahita Restrepo, fue su compañera permanente, con quien procreó un hijo, Andrés Felipe Henao Piedrahita;
(iii) que el referido afiliado falleció el 17 de mayo de 2004, siendo cotizante activo; (iv) que durante toda su vida laboral cotizó un total 36.42 que a su vez corresponden a las reportadas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; (v) que la administradora demandada negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes en documento que obra a fls. 4 - 5 del cuaderno principal, por no reunir el causante el requisito de fidelidad del 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años y la fecha del deceso, que exigía el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Rememora la Sala que la sustentación del recurso extraordinario de casación, exige a quien lo formula, el cumplimiento de una serie de requisitos de técnica previstos en las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que, de no cumplirse, conllevan a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Es oportuno recordar, como en reiteradas ocasiones lo ha advertido esta Corporación, que el recurso de casación no le confiere a la Corte competencia para juzgar el fondo del proceso, con la finalidad de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, en tanto la labor se restringe a enjuiciar la sentencia atacada con la ley. En el desarrollo del cargo la recurrente se limita a definir el derecho a la seguridad social y, afirmar que la Ley 797 de 2003 es regresiva cuando se confronta con las regulaciones que sobre la pensión de sobrevivientes contemplaba la Ley 100 de 1993, olvidando que para presentar un ataque por el sendero de puro derecho, a quien censura le asiste la carga de demostrar que la decisión del Tribunal se separó de la ley sustancial de alcance nacional al punto que obtuvo una conclusión contraria al ordenamiento jurídico, por la aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de una determinada norma, al margen de todo aspecto fáctico o probatorio que se debe tener por aceptado.
No obstante, del escrito que sustenta el recurso puede entenderse que lo cuestionado por la impugnante es que el Tribunal no dio aplicación a la condición más beneficiosa, con el argumento de que procede «únicamente tratándose del cambio de régimen - tránsito legislativo Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993-» y por ende, no revisó para el caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 y aplicó la norma que considera regresiva.
Sobre el referido principio esta Corte, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, - proferida con posterioridad a la que hoy se ataca - decidió aplicarlo a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de igual año, para pensión de invalidez. En esta providencia sostuvo: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Recientemente, esta Corporación sentencia CSJ SL4650-2017, moduló la posición anterior y fijó un límite temporal a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En este pronunciamiento, se señaló que los efectos jurídicos del mismo se difieren máximo por tres años, que se cuentan desde la vigencia de la Ley, consecuentemente, tratándose de la pensión de sobrevivientes, se extendieron hasta el 29 de enero de 2006, respecto de quienes tenían una situación jurídica concreta - expectativa legítima-, pues con posterioridad a dicha calenda, la normatividad gobernante de la prestación es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la expectativa legítima, en la referida providencia de explicó: B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior. 2.
Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.
(aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.
Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.
Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. 3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 4.
A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.
Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.
La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.
Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).
De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. 5. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.
Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.
Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. 6. Respeto a la confianza legítima El objeto primordial de la confianza legítima es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera, como aquella situación jurídica o material concretada en favor de un particular.
No se trata, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de que el administrado tenga un derecho adquirido «sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración».
(Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad.T-308-2011). También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552).
C. Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito de 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte Descritas las anteriores características, se impone necesario, para la comprensión de la aplicación de la condición más beneficiosa, recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el requisito de acceso a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003), argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, también se encuentra conforme a la Carta Magna.
El Tribunal constitucional, entre otros aspectos, destacó que: a) No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. b) El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente. c) Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.
Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente. d) Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. e) El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. f) Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población. D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló: [Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”.
(El texto original sin subrayado) Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.
Lo discurrido se explica de la siguiente manera: (…) Más adelante precisó, en el aspecto aplicable al caso: Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? (…) 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: (…) 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
(Resalta la Sala) De lo anterior, se extrae que para la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sin modificaciones, en lugar de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el evento en que no se reúnan 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al deceso, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa era necesario, en primer lugar, que el fallecimiento hubiere ocurrido dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, requisito que en el caso bajo análisis se cumple dado que la muerte del asegurado Joaquín Pablo Henao Santamaría ocurrió en mayo 17 de 2004.
No obstante, en tanto el causante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, -en enero 29 de 2003 - (f.° 61), y no cumplió con las 26 semanas de cotización pagadas dentro del año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003, (f.° 61 cuaderno de instancias), es claro que no cuenta con una situación jurídica concreta – expectativa legítima- y, por ende, le es aplicable con todo rigor la Ley 797 de 2003, como lo decidió el ad quem.
Por lo expuesto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario pues su fracaso obedeció al cambio de jurisprudencia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de noviembre de 2010, el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por DIANA MARÍA PIEDRAHITA RESTREPO en nombre propio y en representación de su hijo ANDRÉS FELIPE HENAO PIEDRAHITA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas, conforme se señaló en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00