República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42750 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 344-2013 Radicación N°42750 Acta No.15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALEJANDRO LOZANO FREYTTE contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la sociedad INMOBILIARIA ISLAS DEL ROSARIO LTDA. y a sus socios DANIEL ESTEBAN MOLINA RUEDA y VANESA BETANCOURT PEREIRA.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a los demandados al reconocimiento y pago de los salarios, cesantías, intereses, sanción por el no pago de los intereses, vacaciones, primas, horas extras diurnas, nocturnas y festivos, sanción por la no afiliación a la seguridad social, aportes parafiscales, viáticos, reembolso de gastos de caja menor, indemnización por despido injusto, según valores que discrimina; además la indemnización moratoria, a razón de $50.000,oo diarios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Expuso que prestó servicios a la demandada en virtud a un contrato de trabajo a partir del 15 de enero de 2005, para desempeñar el cargo de Arquitecto Dibujante de lunes a domingo en horario de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 6 p.m., y que además debía estar disponible las 24 horas del día y devengó un salario de $1.500.000,oo; señaló que a raíz de un trabajo adicional que le fue encomendado, asumió unos gastos por valor de $380.000,oo que deben ser reembolsados por la demandada; le adeudan los salarios de julio a septiembre y 3 días de octubre de 2005, así como los viáticos de cada 2 meses, a partir del 15 de enero de ese mismo año; nunca fue afiliado a la seguridad social para los diferentes riesgos, como tampoco a un Fondo de Cesantías; no le cancelaron los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, así como las horas de recreación, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 50 de 1990; las labores siempre las realizó de manera personal, atendía las instrucciones del empleador y cumplía un horario de trabajo; cuando el Contador de la empresa se dio cuenta que lo habían contratado como trabajador de ella sin la celebración de contrato escrito, quiso obligarlo a firmar órdenes de servicio por los meses laborados; ante su negativa, la sociedad le dio por terminado el contrato sin justa causa, por lo que se le debe cancelar la respetiva indemnización; la relación laboral se mantuvo por el término de 8 meses y 18 días, esto es, hasta el 3 de octubre de 2005; no le han cancelado las cesantías, intereses, vacaciones y demás acreencias laborales adeudadas a la terminación del contrato; a pesar de intentar una conciliación ante la Regional del Trabajo, el empleador nunca asistió a las citaciones.

Los demandados se opusieron a las pretensiones y respecto a los hechos, si bien aceptaron la prestación del servicio del demandante, adujeron que se ejecutó como contratista independiente, para la realización de una actividad específica, consistente en la elaboración de un plano predial, pero que no se generó ninguna relación laboral, por lo que no estaban obligados a pagar prestaciones ni a afiliarlo a la seguridad social.

Propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 59 a 66). El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia de 22 de noviembre de 2007, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y en consecuencia, condenó a los demandados en forma solidaria a pagar al actor $2.791.084,73 por concepto de primas, cesantías, intereses y vacaciones, $233.356,64 por indexación y a las costas.

En lo demás absolvió (folios 365 a 382). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el ad quem por fallo de 30 de abril de 2009, confirmó el que fue objeto de alzada e impuso costas en esa instancia al recurrente (folios 433 a 443). Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que aparecía la relación laboral entre las partes se prolongó del 15 de enero al 3 de octubre de 2005, sobre lo cual no existió reparo algún; que el demandante reclama los salarios de la segunda quincena de junio, de julio a septiembre y 3 días de octubre de 2005, para un total de $1.992.000,oo, por lo que luego de hacer referencia a los pagos que se le hicieron entre marzo y noviembre de 2005, visibles a folios 16 a 18, 72, 75 a 76, 112 y 196 a 199, concluyó que son superiores a los que correspondía por salarios de los 259 días laborados, ya que lo cancelado en todo el tiempo fue $14.211.500,oo y lo que le correspondía como remuneración en ese lapso era $12.950.000,oo.

Sobre las horas extras y los compensatorios pretendidos, una vez se refirió a las declaraciones de Olga Rocío Estrella Carvajal (fls. 225 a 229), Carlos Enrique Fuentes (fls. 229 a 233), Giovanna Ruíz Gualdrón (fls. 286 290) y Nestor Iván Paredes Narváez (fls. 276 a 277), indicó que todas, revelan que el actor laboró algunas veces cuando se requería en una jornada superior a la ordinaria o que lo hizo en días de descanso, pero que dichas versiones eran insuficientes frente a la precisión y certeza necesarias para soportar una condena, ya que no es posible establecer un número exacto de horas laboradas o días festivos; adviertió que el CD aportado por el demandante en donde presenta la información para que sirva de base en la liquidación de las condenas, no puede ser valorado por provenir de quien lo pretende hacer valer.

En cuanto a los viáticos y a la devolución de gastos, cuya causación intentó acreditar con el testimonio de Carlos Enrique Fuentes Moreno, destacó que solo da cuenta que el pasaje inicial de traslado del trabajador de Cartagena a Girardot lo pagó el empleador; que además, los gastos que afirma, asumió el actor, no aparecen demostrados ni determinados en su monto con prueba idónea para el efecto, como serían los pasajes, certificaciones de la empresa, tiquetes etc., que de igual forma, la discriminación de dichos gastos solo se hizo en la apelación, lo que resulta totalmente inoportuno. Por último, en cuanto a la indemnización moratoria reclamada, advirtió que las partes durante toda la relación la consideraron ajena a un contrato laboral, tanto así que el actor nunca reclamó a los demandados las prestaciones sociales, por lo que era obvio que a la terminación del contrato la demandada no los cancelara, pues el solo hecho de que la accionada consignara en los comprobantes de egreso que obran en el proceso como “ abonos a salarios ”, ello no es suficiente para imponer condena por el concepto pretendido.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, se revoque parcialmente la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada al reconocimiento de las pretensiones relacionadas con la indemnización moratoria y por despido injusto, el pago de la jornada suplementaria, dominicales y festivos, la reliquidación de las prestaciones sociales, los salarios adeudados, el subsidio familiar y su sanción, así como los viáticos.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ por considerar la sentencia acusada violatoria de la LEY SUSTANCIAL, mediante la APLICACIÓN INDEBIDA (falta de aplicación) de los artículos (sic) en relación con los artículos 13, 25, 52 inciso 3º, 53 y 58 de nuestra Constitución Política; 1, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 16, modificado por el artículo 2º del Decreto 3743 de 1950, 19, 21, 22, 23, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, 24, modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, 27, 37, 38, modificado por el artículo 1º del Decreto 617 de 1954, 41, 42, 47, subrogado por el artículo 5º del Decreto 2351 de 1965, 54, 55, 61, modificado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990, 64 literal a), modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Diario Oficial 45046 del 27/12/02; 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Diario Oficial 45046 del 27/12/02; 66, modificado por el parágrafo del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965; 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 130, modificado por el articulo 17 de la Ley 50 de 1990; 133, 134, 138, 139, 142, 158, 159, 160, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 789 DE 2002.

Diario Oficial 45046 del 27/12/02; 161, modificado por el artículo 20 de la ley 50 de 1990; 167A, adicionado por el artículo 21 de la ley 50 de 1990; 167B, adicionado por el artículo 22 de la Ley 50 de 1990; 168, modificado por el artículo 24 de la ley 50 de 1990; 169, 172, modificado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990; 173, modificado por el artículo 26 de la Ley 50 de 1990; 174, 177, 179, modificado por el articulo 26 de la Ley 789 de 2002.

Diario Oficial 45046 del 27/12/02; 180, modificado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990; 181, modificado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990; 182, 184, 185, 186, 189, numeral 2º, modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002. Diario Oficial 45046 del 27/12/02 y numeral 3º, 193, 249, 253, modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; 306, 340, inc. 1º del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 175, 183, 251 del Código de Procedimiento Civil”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba por fuera de la jornada máxima legal permitida, teniendo por tanto derecho al pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos. “2. No dar demostrado, siendo una evidencia, que el demandante, laboraba recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos.

“3. No dar por demostrado, estándolo que el demandante laboraba en días de descaso obligatorio y que este trabajo suplementario nunca le fue cancelado. “4. No dar por demostrado, estándolo que el demandante laboró en días festivos y que este trabajo nunca le fue cancelado. “5. No dar por demostrado, estándolo que al demandante se le dio por terminado su contrato de trabajo, sin justa causa, al concederle unos días de descanso compensatorio y luego llamarlo por teléfono para informarle que no volviera.

“6. No dar por demostrado, siendo una evidencia, que el demandante tiene tres (3) hijas menores de edad, de lo cual tenia conocimiento la empresa. “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandados, no adeudan suma alguna de dinero a mi representado, por concepto de salarios, por haber dado plena validez a documentos cuyas copias se encuentran repetidas – tanto el soporte como a la consignación. “8.

Haber consignado en el acta de conciliación los valores propuestos por los demandados, siendo que las manifestaciones de las partes no implican confesión y fracasada la conciliación no se dejara constancia de las propuestas realizadas por el juez, tal como aparece a folio 136. “9. Haber decretado testimonios que no fueron solicitados por la demandante y que no aparecían relacionados en la contestación de la demanda que se había tenido por no contestada, ni mencionados por las partes o los testigos en sus deponencias (f. 245 – 246 NESTOR IVAN PAREDES NARVÁEZ).

“10. Invertir la carga de la prueba respecto de la presunción legal consagrada en el artículo 65 del C.S.T. y S.S., a favor del empleado. “11. No dar por demostrado estándolo, que debido al número de horas laboradas por el demandante durante la semana, tenía derecho a disfrutar de sus dos (2) horas de recreación durante cada semana. “12. Dar por demostrado sin estarlo, que si se condena al pago de la INDEXACIÓN, no se puede condenar al pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEL EMPLEADOR”.

Como pruebas no apreciadas, denunció la demanda y los documentos que obran a folios 28 a 30, el interrogatorio del demandante de folio 148 a 152, el testimonio de Olga Rocío Estrella Carvajal de folios 226 a 227, y las documentales de folios 153 a 195, 200 a 219 y 238, 239 y 241. Por su equivocada valoración, acusó los documentos de folios 16 a 18 de la demanda, los testimonios de Carlos Enrique Fuentes Moreno, Víctor Cipriano Contreras y Givanna Ruíz Gualdrón de folios 229 a 233 – 276 a 277 y 286 a 290, así como los documentos de folios 72 a 76, 79 a 80 y 196 a 199.

En la demostración indicó que los errores relacionados con el trabajo en jornada suplementaria o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, se acreditan con las pruebas documentales que obran a folios 153 a 195 del cuaderno principal “(Discos Compactos F. 153 – 154 y documentos que obran a folios 155 a 195 del C.O)”, aportados por el demandante dentro de la diligencia de interrogatorio y ratificados con las declaraciones de OLGA ROCÍO ESTRELLA CARVAJAL (folios 225 a 229) y CARLOS ENRIQUE FUENTES MORENO (folios 229 a 233), los cuales nunca fueron tachados, por lo cual, tienen pleno valor probatorio; igual referencia hace de los citados medios probatorios para demostrar el yerro que le endilga al Tribunal de “ no dar por demostrado, estándolo que al demandante se le dio por terminado su contrato de trabajo, sin justa causa ”.

Una vez relaciona los comprobantes de egreso y consignación, advierte que el Tribunal sumó 2 y 4 veces el mismo valor contenido en cada documento, ya que el total de lo cancelado al actor por concepto de salarios, corresponde a la suma de $10.390.000,oo, durante los 8 meses y 18 días laborados, por lo que no se explica cómo no se condenó a los demandados al pago de los salarios adeudados de la segunda quincena de junio y los meses de julio a septiembre y 3 días de octubre.

Al extractar lo que manifiestan los testimonios que se denuncian como no apreciados, y de referirse a los 3 discos compactos, destaca que demuestran que el demandante trabajaba la mayor parte por fuera de la empresa en labores de campo, de 8 de la mañana a 5 de la tarde de lunes a domingo, pero que después de esa hora continuaba su actividad en la oficina realizando planos de los predios estudiados, por lo que se le adeuda el valor del trabajo suplementario, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, para lo cual hace su propia relación de las horas reclamadas.

Destacó que no se tuvieron en cuenta los documentos de folios 238, 239 y 242, correspondientes a la certificación de valores cancelados por concepto de subsidio familiar de los años 2005 a 2007, pues a sabiendas de la existencia de 3 hijos que tenía el demandante, el empleador no cumplió su deber de afiliarlo a una Caja de Compensación Familiar, para que de esa forma se le pagara el subsidio familiar.

SE CONSIDERA Debe destacar la Sala que varios de los errores de hecho que el recurrente le endilga al Tribunal no tienen tal característica, en tanto obedecen más a disquisiciones jurídicas que debieron ser planteadas por la vía directa y no por la que se seleccionó en la acusación, como es “ invertir la carga de la prueba respecto a la presunción legal consagrada en el artículo 65 del C.S.T., a favor del empleado ”, así como “ haber decretado testimonios que no fueron solicitados por la demandante y que no aparecían relacionados en la contestación de la demanda que se había tenido por no contestada, ni mencionados por las partes o los testigos en sus deponencias ”; así lo ha reiterado insistentemente la Corte, en cuando indicó “ Cabe advertir que ha sido criterio reiterado de esta Sala, y aún se mantiene, que la acusación de asuntos concernientes a la adopción, aportación, validez y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía directa” (Sentencia del 4 de diciembre de 2012, Rad. 44467).

La anterior situación conduce a que se incurra en una indebida mixtura de las dos vías de ataque (directa e indirecta), las cuales tienen rasgos característicos propios que impiden que en un mismo cargo se mezclen, como en forma equivocada lo hace el impugnante. De igual forma, el censor le endilga al Tribunal inferencias fácticas que no aparecen contenidas en la sentencia atacada, como la atinente a que el actor no laboró en jornada suplementaria, horas nocturnas, dominicales y festivos, pues contrario a lo que allí se asevera, el ad quem sí dio por acreditada la actividad que desplegó el actor en un horario superior al máximo establecido en la ley, así como en los días de descanso, solo que no profirió condena por dichos conceptos en atención a que no existía precisión y certeza sobre el número de horas exactamente laboradas.

Así se dijo en forma textual en la sentencia impugnada: “ todas esas declaraciones, solo revelan que el demandante laboró algunas veces cuando se requería en una jornada superior a la ordinaria o que lo hizo en días de descanso, pero resulta insuficiente frente a la precisión y certeza que se necesita para soportar una condena, pues a partir de ellas no podría establecerse el número exacto de horas laboradas o días festivos, menos aun si fue autorizado por el demandado o fue por voluntad, para lo cual se requiere que exista una prueba clara y precisa, que por razones obvias no puede provenir de quien la pretende hacer valer a su favor, como son los CD donde el demandante presenta la información para que sirva de base e la liquidación de la condena”.

Adicionalmente, el impugnante deja fuera de ataque aquel soporte esencial al fallo acusado, esto es, no se controvierte la falta de precisión sobre el número exacto de horas laboradas en jornada suplementaria y de descanso obligatorio, como tampoco se mencionan pruebas idóneas que contradigan tal inferencia, no obstante que esa fue la razón que le impidió al Tribunal imponer la pretendida condena por ese concepto.

En cuanto a la decisión del ad quem de no acceder a la indemnización por despido injusto, por considerar que no estaba demostrado que Daniel Molina llamó al demandante para informarle que no regresara a trabajar, debe destacar la Corte que tal decisión la soportó el Tribunal en lo que expresaron los testigos Vanessa Betancourt Pereira, Olga Rocío Estrella Carvajal y Carlos Enrique Fuentes Moreno, entre otros, sin que ello se desvirtúe con las pruebas hábiles en casación, además que no se acusó el testimonio de la primera de las personas mencionadas, pese a la necesidad de destruir todos los fundamentos fácticos y probatorios que respaldan la sentencia impugnada, y para el efecto resulta inane la acusación que se hace respecto del interrogatorio del demandante porque se pretende acreditar con su dicho la forma como feneció el vínculo laboral, versión que es de parte interesada.

A su vez, el sentenciador de alzada también tuvo en cuenta lo que se expuso en el interrogatorio que absolvió el representante legal de la sociedad “I nmobiliaria Islas del Rosario Ltda ”, sin que se acusara dicha prueba, no obstante la obligación que le asiste al impugnante de controvertir todos los medios de convicción sobre los cuales se edifica la sentencia. Frente al tema del subsidio familiar, el recurrente centra todo su ataque en el hecho de que el trabajador tiene 3 hijos menores, de lo cual conocía su empleador, pero se abstiene de controvertir la principal inferencia del Tribunal de no haberse acreditado la escolaridad de los mismos, cuyo presupuesto consideró necesario para acceder a dicho pedimento.

De ahí que la sentencia atacada deba permanecer intalterable por no cuestionar otro de sus pilares esenciales. De otro lado, sobre la reclamación de los salarios supuestamente adeudados al demandante, el ad quem consideró que al hacer la sumatoria de todos los salarios cancelados, no resulta diferencia alguna a su favor, ya que lo recibido por ese concepto fue superior a lo que legalmente le correspondía, para lo cual tuvo en cuenta los comprobantes de folios 16 a 18, 72, 75 a 76, 112 y 196 a 199.

Si bien como lo aduce la censura, en el proceso hay folios repetidos o son fotocopias iguales como el 16 y 97, 17 y 198, 18 y 199, 73 y 112, 74 y 113, no es cierto que el Tribunal hubiera tomado los valores allí consignados 2 veces. La suma obtenida por la Sala de dichos comprobantes arroja en total $14.211.500 exactamente igual a la que encontró probada el ad quem.

En esas condiciones, tampoco incurrió en el séptimo error de hecho que se endilga. En cuanto al reconocimiento de las horas de recreación que pretendía el demandante, el Tribunal se abstuvo de estudiarlas por no haberse mostrado esa inconformidad en la apelación, argumento que tampoco cuestiona el censor en el recurso extraordinario, pues se limita a asegurar que el trabajador sí tenía derecho a ese beneficio.

Por último, el yerro que se le atribuye al Tribunal de “ dar por demostrado sin estarlo, que si se condena al pago de la INDEXACIÓN, no se puede condenar al pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEL EMPLEADOR ”, no es fáctico y en todo caso el sentenciador de alzada en ningún momento razonó en esa dirección, ya que si bien es cierto negó la indemnización moratoria, lo hizo por cuanto encontró razones atendibles para que el empleador considerara que no adeudaba suma alguna al trabajador, pero en modo alguno se refirió a la incompatibilidad entre la indexación y la sanción moratoria, como equivocadamente se aduce en el cargo.

Por lo visto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por ALEJANDRO LOZANO FREYTTE contra la sociedad INMOBILIARIA ISLAS DEL ROSARIO LTDA, DANIEL ESTEBAN MOLINA RUEDA y VANESSA BETANCOURT PEREIRA.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16